【学科类别】刑法学
【出处】法学学术前沿
【写作时间】2017年
【中文关键字】犯罪论体系；演变
【全文】
德国的犯罪论体系大体沿着古典主义，新古典主义，目的论，新古典主义与目的论相结合，再到目的理性体系的犯罪论体系的进路发展。通过对德国犯罪论体系的概述，自然地会联想到我国犯罪论领域的争议。但争议的意义何在，有无必要性呢？在刑法学中，存在很多不必要的争议，而这些理论争议被规模性地投入了大量的智力，并吸收了许多学术资源。当然，并不是说犯罪构成的理论争议不重要。相反地，刑法学的理论基石是犯罪构成理论，整个犯罪论体系在刑法学理论中处于核心地位。但是，通过对德国犯罪论体系的简要概述，应当对各种唯破不立，唯快不立的一些做法进行反思，一种理论的引进与创建是否是穷尽了理性的，是否是具有历史的必然性，并最大程度地符合了人的精神理性，这无疑是任何理论研究都需要事先予以慎重考虑的问题。
 
一、德国犯罪论体系漫谈的缘起
 
上周星期三的下午，是童德华老师的刑法理论发展史的课堂，刚上课，童老师就说道，“这节课讲我们同学最感兴趣的地方—犯罪构成。”然后，童老师就问我们，我们每个人支持哪个犯罪构成理论，是三阶层呢，还是四要件呢，抑或是其它的犯罪构成理论，为什么？针对这个线索性的问题，同学们也都讨论得很激烈，颇有一种辩论赛的气氛。最后，童老师进行了总结与陈述，并以此开始对犯罪构成进行深入地讲述，整堂课也令我受益颇多。
 
自己跟本科时相比，上课回答问题的次数大大减少，本科时，可以说是回答了几乎所有的课堂问题，有时一节课站起来几十次是常事，其对于自己的语言表达能力与逻辑阐述能力具有深远的影响。而研究生阶段，课堂上很少主动发言，倒也不是装深沉，我也不知道为什么。以后的课堂还是应当争取积极发言的。诚然，尽管当时没有站起来发言，但还是忍不住对犯罪论进行一些阐述。于是，就突发奇想，将一些简单的想法尽可能简约地诉诸于文字，这篇文章并不是严格意义上的学术论文，在我看来，甚至连论文也不算，就是一种学习，一种分享，故这也是本文再次以“漫谈”为名的根本旨趣之所在。
 
本漫谈的主要部分是对德国犯罪论体系演变的简述，尤其是从李斯特和贝林的古典犯罪论体系开始。那为什么要漫谈德国的犯罪论体系呢？而不是从牧野英一，平野龙一等开始漫谈日本的犯罪论体系，也不是漫谈什么英美的或者前苏联的体系呢？是不是意味着笔者也是三阶层的犯罪论体系呢？是的，笔者的刑法学知识主要是建立在德日的三阶层的犯罪论体系之上的。但赞同的理由却并不是一些似是而非，堂而皇之的理由，这个之后会慢慢谈到。我们知道，刑法学的理论基石是犯罪论，而犯罪论的基石是行为，尤其是实行行为。
 
笔者在大三时写作出版的《刑法解释方法论》，涉及到构成要件的解释部分是立于三阶层的犯罪论体系之上的，但并未对传统的四要件理论进行批判，而只是进行了一个简单的比较，并表示了尊重的态度。一方面，笔者没有那个能力，不仅当时没有，现在没有，以后恐怕也难以有能力对犯罪论体系进行重构。另一方面，从大二上学期开始，全面接受德日的刑法学理论，尽管可能到现在有一些部分仍是一知半解，这我也承认，毕竟德日的刑法学理论知识如此庞大和精细，各种理论学说也可谓是浩如烟海。笔者有时不禁会想，当时如果选择了法理学专业又会如何呢？当然，法理学的理论也是庞杂得很。理论的无边无际时常让我感到茫然，甚至有些气馁，但仍不得不走，自己选择的路，即使躺着也要走完。还记得大二时，写过一篇试图重构犯罪论体系的论文，现在想想，不禁有些自我嘲笑，并伴随一阵阵后怕，不愧是年少无知，并时而轻狂。但岁月的吹拂已经让自己看淡了很多，顺其自然，一切随缘则已。
 
对德国犯罪论体系的简述，并联系我国对犯罪论的争论，也会引起我们一些自然而言地反思。德国刑法学是很发达的，故有种说法是，“谈德国刑法就是在谈世界刑法，谈世界刑法就是在谈德国刑法”。如果说，德国，日本的刑法学是三代的水平，那我国还处于一代的水平。犹如歼10战斗机和歼6战斗机之间的代差对比。如果说德国是一流的水平，我国可能还是三流的水平。但以后一定会迎头赶上的，自古以来，各种后起之秀多了去了。德国在一战前不也是工业革命中的后起之秀吗？但理工科和人文社科的发展态势还不太一样，但可以进行一个简单的类比。没有什么不可能，因为一切皆有可能。言归正传，笔者赞成三阶层的犯罪论体系，而不是四要件，也不是什么二阶层，四阶层，五阶层，六阶层等。这是为什么呢？因为三阶层的逻辑性更强吗？更有利于出罪吗？都不是。
 
首先，以四要件为例，你凭什么说人家的逻辑性不强呢？那什么是逻辑呢？百度百科的解释是：“逻辑指的是思维的规律和规则，是对思维过程的抽象”。有人说，四要件中的四个要件如同汽车的四个轮子一样。其实，逻辑性并不是我们所想的那样，1，2，3，4的逻辑性就比四个1的逻辑性更强吗？逻辑既然是思维的规律，是对思维过程的抽象，那它与纯粹的客观规律还是存在根本不同的。逻辑于不同的主体身上，是完全不一样的。并且，对过程的抽象能力与抽象程度也是完全不一样的。所谓的三阶层的逻辑性更强无非是在表面上给人一种更强的逻辑观感，甚至不排除有强迫症的因素作祟。
 
其次，三阶层和四要件哪个更容易出罪，犹如形式解释与实质解释哪个更容易出罪的问题一样。请相信，是否容易出罪并不在逻辑，而是在价值观念，并且这种价值观念很容易受其它一些价值观念的影响。在涉及人性等问题时，不能动辄就以逻辑说事，是掩耳盗铃，自欺欺人吗？这多少有些无聊的意味。笔者赞同三阶层的原因，并不是其它的犯罪论体系存在多少弊端，只是觉得三阶层运用起来更顺手，并且感觉知识的总量增加了，更有意思些。尽管也会时常烦躁，但那是另一回事。但是，有一个统一的犯罪论体系而言，无疑是必要的，尤其是在司法实践中。但这与你更喜欢哪一个犯罪论体系没有关系，完全是两回事。喜欢有的时候并不需要理由。如同喜欢一个人，有的时候可能先是单恋其一个名字。是的，在刑法中，这个名字就是三阶层的犯罪论体系。
 
未来中国的犯罪论体系恐怕得从历史惯性中探寻，单纯地说联系现实这样一些口号很是无聊，没有站在历史的纵向上，哪里来联系现实的能力呢？这个以后有机会再详细探讨。故先对笔者所支持的德国三阶层的犯罪论体系的发展脉络作一个尽可能简洁的阐述。诚然，德国的犯罪论体系正是沿着古典主义，到新古典主义，到目的论体系，到新古典主义与目的论体系相结合的犯罪论体系，再到目的理性体系的进路予以发展的，而在这个过程中，各种价值判断的成分也在不断地增加。
 
二、德国犯罪论体系演变的简述
 
1581年，法利那休斯首次提出了Corpus delicti这个概念，克莱因将其翻译成为了Tatbestand，即构成要件。但此时其仍仅仅是诉讼法上的一个概念，在费尔巴哈之后，其才被作为实体刑法的要件来加以理解。费尔巴哈开创了德国刑法学的历史，从此，德国刑法学真正走上快车道。
 
（一）贝林和李斯特的犯罪论体系
 
一般认为，德国的古典犯罪论体系由李斯特，施密特和贝林所创建。德国刑法理论发展史上第一个正式的犯罪论体系当属贝林和李斯特的犯罪论体系，李斯特早在1881年已经对违法与罪责进行了一个大致地区分。李斯特在其《德国刑法教科书》中，将犯罪的概念分为形式的概念和实质的概念两种，并且，其客观主义的立场是十分明显的。李斯特和贝林的古典犯罪论体系在二十世纪时仍然处于统治的地位。李斯特是犯罪学和刑事政策学的杰出代表，是自然行为的创立者。他对行为所下的定义是：“行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用”。他主张，犯罪的本质不是行为者的意思的危险，而应当是法益，即对法所保护的利益的侵犯。应受处罚的不是行为而是行为人。自然主义与经验主义的特征明显。
 
就行为而言，古典的犯罪论体系尽管提出了因果行为论，其方法论的基础是因果律。但行为概念在犯罪论体系中并不具有独立的意义。古典的犯罪论体系确立了犯罪成立的三个方面，即构成要件该当性，违法性和有责性。这与此前的犯罪论相比，在于将构成要件该当性作为一个独立的要素。由于贝林的思想具有新康德主义的特色，并倾向于实证刑法学但又不受制于实证主义，而是结合了实证法和自然法的因素。其主张的构成要件主要体现了客观性和中立性。其中，客观性是指，一切主观的，内心的要素均不属于构成要件的涵摄部分，而是放在责任中予以讨论。中立性是指，构成要件并不具有违法推定的机能，它不包含任何价值判断的因素，而是纯粹客观的，记叙的，规定的和中性的。由构成要件该当性并不能直接地推论出违法的结论来，构成要件只是具备违法性的一个标志。其突出强调了刑法的保障机能，是典型的行为构成要件论。贝林在与犯罪类型等同的意义上对构成要件予以了界定，构成要件只是刑法所预设的犯罪行为的一个客观轮廓而已。
 
在罪责层面，由于古典的犯罪论体系并没有从规范评价的立场出发，而只是立足于心理学的立场之上，即从行为人的主观心理状态来理解责任，故而这种责任论又被称为心理责任论。在古典的犯罪论体系中，如果认定不法属于客观面，那么，罪责就属于主观面，而这被认为是受到了自然科学实证主义的影响，把犯罪行为当作一个自然界的存在客体看待。罪责是行为人对于其构成要件该当性及违法性行为的一种义务关系。只是后来，人们渐渐地认识到，行为人的内心要素对判断违法性也具有十分重要的意义。在这个问题上，由民法学者费舍尔首先提出。1911年，费舍尔提到了主观的违法要素，随后，纳格勒等人也表达了类似的看法。此后，贝林也逐渐认识到了这个问题。但是，即使在晚年，贝林区别了构成要件和犯罪类型，但在主观的违法要素的问题上仍然没有做出实质性的改变，构成要件的中立性立场依然坚定。
 
（二）迈耶对犯罪论体系地进一步塑造
 
贝林的古典犯罪论体系强调构成要件的客观性，迈耶也属于客观违法论的立场。迈耶认为，所有的构成要件都是违法性的一个表征，是违法性的认识根据。迈耶对构成要件与违法性的关系进行了反思，并发展了贝林的理论体系。他认为，违法的实质是对规范的违反。构成要件与违法性的关系犹如烟与火的关系，有烟就可以推断有火的存在。迈耶由于受到了新康德哲学的影响，故而强调事实与价值的严格区分。古典学派和新古典学派在违法性的判断上是存在差异性的。正如有的学者所说的那样，“根据古典学派之观点，由于违法性是外在、客观的判断，因此针对构成要件该当行为，只要进行形式上有无法定违法阻却事由即可，也就是单纯依已经明定的条文来认定违法性之有无，因此称其为形式违法性论。反之，根据新古典学派的说法，行为所造成的社会损害性乃判断有无违法性的实质标准。违法性的有无，除了存在于行为与法规的关系之外，另涉及行为本身的社会损害性内容。依此种观点，犯罪行为不单独为违反刑法法规的行为而已，其必须亦属于社会损害行为，故称为实质违法性论”。违法的形式与实质的双重判断思维正式诞生。
 
贝林，李斯特，迈耶的古典犯罪论体系具有十分重要的影响，它赋予了构成要件的保障机能，使得对犯罪成立判断的潜在恣意可能性得以有效控制，赋予犯罪的认定以安定性。这对于罪刑法定的贯彻具有重要意义。使得自贝卡利亚的启蒙刑法时代的罪刑法定精神由宏观的精神规制到规范的具体构造，真正实现了理性的规范化。尽管其犯罪论体系也具有一些不足之处，但现在的犯罪论体系依然有很多的不足之处，未来的犯罪论体系也难以完美。因为理论从来就不会完美。贝林，李斯特的古典犯罪论体系在今天看来，仍然让人感到振奋，至少是鼓舞人心的。
 
（三）梅茨格尔：一个德国刑法学天才
 
梅茨格尔和拉德布鲁赫主张原因行为理论，开启了新古典行为的序幕。梅茨格尔据说是一个德国的刑法学天才。其在刑法学理论的诸多方面均具有开创性与建设性的贡献。其承认行为是一个独立的犯罪阶层。无论是作为还是不作为，均不是单纯的从外部观察的某个事实概念，而是法律所规定的被期待行为。宾丁将规范视为命令，由于其受到宾丁的规范论的影响，将违法视为对法规范的形式的违反，存在违法应按照社会侵害性的实质标准来理解的结论。
 
梅茨格尔所说的“不法”，并非是具体行为的违法性，而是类型性的构成要件性的违法性。“一方面，不法并非仅仅从客观要素得到解释，另一方面，罪责中也并非包括主观要素”。这就密切了构成要件与违法性之间的关系。其扩展了主观构成要件要素，在主观和客观上，将整体世界划分为主观的和客观的两个方面。在梅茨格尔的新的犯罪论体系中，构成要件该当性以及违法性由法益侵害的危险性来予以彰显，责任则由非难可能性予以证明。于是，原本与违法性并列的构成要件成为依附于违法性的一个阶层，共称为“不法”。
 
梅茨格尔将行为进一步地规范化了，进一步对行为的内涵进行了拓展，并拓宽了其外延，有利于行为概念的整体性把握。违法性以社会侵害性来予以考察，并以规范违反来予以限缩。也就是形式违法性对实质违法性进行了制约，这无疑是科学的。构成要件该当性与违法性共同由法益侵害性予以彰显，已经含蓄地表达了犯罪的实体是不法和责任。梅茨格尔使得犯罪论体系间的阶层性与规范理性更加明显，尽管社会现实变得复杂了，实质理性出现了，但仍然受制于形式理性，强调理性的规范化，这无疑是非常明智的。
 
（四）威尔策尔：以目的行为论为中心展开的体系
 
在梅茨格尔之后，威尔策尔对客观的违法论进行了一些质疑，进而主张主观的违法论。威尔策尔认为，行为概念由于受到自然因果关系的影响而导致其客观面被因果关系予以吸收，主观面则被心理责任论予以吸收，进而丧失了行为概念的统一性。诚然，其方法论基础是精神科学方法论，哲学基础是现象论－本体论。威尔策尔说道，“人的行为的目的性结构，对于刑法规范来说完全具有基础性的意义。法规范，即法的禁止或要求，不可能指向盲目的因果进程，而只能指向那些能够以目的为导向塑造未来的行为。规范只能对一个目的性的举动加以要求或禁止”。继其目的行为论之后，行为的概念再次被引起重视，三阶层的犯罪论体系在某种意义上成为了四阶层，而行为被前置于构成要件而成为一个单独的阶层。
 
目的行为论在构成要件上的变化是，主观的违法要素被定为主观的构成要件，故意被置于主观的不法构成要件中。这比单纯地承认主观违法要素还要激进许多，毕竟，主观面在构成要件中的地位不可同日而语。威尔策尔认为，“说违法性是客观的，只是意味着它是一种普遍性的价值判断；但它的对象，即行为，却是客观与主观要素的统一体。违法性指的仅仅是一种纯粹的联系，而不法则指的是某种实体：违法举动自身。违法性是一个谓语，不法则是一个名词。规范违反性指的是构成要件的实现与单个禁止规范之间的冲突，而违法性指的则是构成要件的实现对整体法秩序的违背”。他进而指出，“不法理论的存在性基础只能是目的行为概念，而不可能是因果行为概念。目的行为论证实了故意是在客观上对行为起塑造作用的因素，故意是不法概念的一个本质要素。违法性始终都是对某个特定行为人相关联的人的行为之不法”。因此，故意属于构成要件的内容，而构成要件则是违法性判断的核心，进而主张故意是主观的违法要素。
 
在责任层面，威尔策尔的目的行为论是在批判心理责任论的基础上发展起来的规范责任论。在试图将故意与过失予以统一的基础上，出现了所谓的规范责任论，其认为，在心理的或者生理的事实之外，还有非难可能性的评价的要素存在，期待可能性是责任的规范的要素，而故意与过失是责任的心理的要素，二者共同构成所谓的责任。于是，我们可以看到，在责任论层面，已经不单单是所谓的心理责任论，而是心理责任论与规范责任论相结合。其中，故意被认为具有双重的地位，分为构成要件的故意与责任的故意。并且，为了体现其主观不法理论，威尔策尔提出了人的不法理论，使得违法性的本质由结果无价值进走向了行为无价值。诚然，目的行为论促进了主观违法要素的发展，“不法”因此也被进一步地主观化了，而罪责则逐渐地被规范化了，罪责中的单纯的主观性考量逐渐减少。
 
尽管威尔策尔的目的行为论难以对诸如过失犯罪等刑法问题进行解释，但这恐怕难以成为反驳目的行为论的有力理由。何况我们如何理解行为呢，又如何理解目的呢？行为和目的的外延远非我们所能想到的那些。目的行为论发现了所谓的主观构成要件，这就使得构成要件更加的精细化。责任的进一步规范化也使得归责可能性问题得以发展，一定程度上为后来的客观归责理论奠定了一定的基础。毫无疑问地是，威尔策尔为犯罪论体系的进一步发展作出了贡献。这也注定其将名垂刑法理论史。
 
（五）目的理性的犯罪论体系：犯罪论体系的集大成者
 
目的理性的犯罪论体系是罗克辛在1970年首先提出来的。其批评目的行为理论与原因行为理论之间的争论。其认为这只是体系内的争论，而主张与外部的刑事政策相结合，强调合乎目的理性。于是，似乎不是什么跨越“李斯特鸿沟”，而是直接将鸿沟“填平”了。目的理性犯罪论体系反对目的行为论的存在论立场，而是以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为其体系建构的一个基本方向。罗克辛依据规范保护目的来决定当罚性，依据预防必要性来决定处罚的理性必要界限，并考量目的趋向与刑事政策，具有功能性的取向，故其犯罪论体系又被称为功能性的犯罪论体系。
 
在归责层面，目的理性的犯罪论体系主张客观行为构成的归责理论（王世洲教授在罗克辛的《德国刑法学总论》第1卷中将“构成要件”翻译成为“行为构成”，曾引发了一些争议，但从突出行为在构成要件中的地位而言，并没有什么问题），并把罪责进一步扩展为责任的一个范畴。罪责和预防必要性彼此是相互限制的，共同产生引起刑罚的行为人的个人责任。客观归责理论是罗克辛的代表性的学术理论标签。客观归责理论导致构成要件的判断重心转移到了客观构成要件领域，即先检验行为是否符合客观的构成要件，再看其是否符合主观的构成要件，并借由“风险”这一概念来说明客观构成要件是否该当。
 
例如，故意与过失存在与否的判断，取决于行为人所认识或者可能认识的犯罪事实是否能够制造某种风险，并且这种判断是依照一般人的经验法则而予以推知的。罗克辛认为，罪责和以预防目的的处罚必要性具有同等重要的地位，强调责任的内涵不仅是非难可能性，亦包括预防必要性，以预防必要性作为罪责的一个外部界限，以预防必要性作为罪责的最高指导性原则。肯定不法与罪责的区分，在不法阶层，区分构成要件该当性与违法性被认为是必要的，因为构成要件体现形式不法，而违法性则调整刑法规范与其它规范之间的潜在性冲突。在罗克辛的犯罪论体系中，在行为，构成要件该当性，违法性和有责性之后出现了第五个阶层，那就是其它处罚条件，其包括客观处罚条件和阻却处罚条件，这也是基于刑法规范之外的一个目的性的考量。
 
罗克辛的目的理性的犯罪论体系不仅得益于罗克辛自身强大的知识储备与天才般的头脑，也得益于德国刑法学近百年来的刑法理论发展历程。实质理性进一步被彰显，责任也更加的规范化。但是，我国的刑法理论应当一分为二地看待。因为理论的发展不是一蹴而就的，需要坚实的基础和长期的沉淀。我国并没有那么强大的知识储备，这是我们每一个人都应当承认的。我始终认为，人文社科理论的跨越式发展是容易出问题的。对于目的理性，我们恐怕难以理解，或者自认为理解了，事实上不是那么回事。对任何理论，都应用历史的眼光看待，并积极地联系现实，不求石破天惊，但求地基坚固，并与周遭环境相协调。
 
三、结语
 
德国犯罪论体系的发展体现了其悠久的历史与强大的知识储备，这并非其它国家所能轻易而望其项背的。但是，通过对其历史发展脉络的大致回顾，可以对当下中国的犯罪构成理论争议的问题有所启示。有的时候，我们倡导回归古典的犯罪论体系，并非出于刑法理论发展的倒退，而是我们对现有的犯罪论体系在司法实践中的信心的丧失。中华民族伟大复兴的征程中有太多让我们有些沮丧的场景出现。但这与犯罪论体系本身又有着多大的联系呢？头脑失去了理性，又与“唯恐天下不乱”的愤青有何区别呢？到底是三阶层好，还是四要件好，可以好好想想，哈贝马斯的商谈理论对刑法学的发展又有何影响呢？交往理性在理论发展中又有何体现呢？不是一个理论有多么的正确，还是理论背后所体现的人的理性与文明才是值得我们深思的。理论的积蓄与建构是多么的辛苦，需要大量的精力与心血，所以，也不怪有些学者的保守和守旧，独孤九剑强调唯快不立，但是，唯快不立的前提是什么呢？那就是熟读五岳派各大门派剑法，有着强大的武学根基。这些问题的反思都是本文漫谈德国刑法学中的犯罪论体系演变最大旨趣之所在。
【作者简介】
刘浩，中南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。

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