【中文摘要】成本收益分析是美国行政法上一项行之有效的规制影响分析工具。在当代行政法中有效运用成本收益分析，不仅可以起到提高资源配置效率、优化行政规制的作用，而且还能提升现代行政的合法性。通过考察相关案例可以发现，美国司法审查对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程，经历了从“如果国会法律没有明确规定，行政机关就不能使用”，到“如果国会法律没有明确规定，行政机关可以不使用”，再到“如果国会法律没有明确禁止，行政机关就能使用”的变化过程。成本与收益的计算可以通过市场评估法和非市场评估法予以确定。美国行政法上的成本收益分析在质疑与批判中不断发展完善。
【中文关键字】成本收益分析；理性；规制；合法性
【全文】
成本收益分析（Cost-BenefitAnalysis）不仅仅是经济学上的分析方法，其在美国行政法上也得到了广泛运用。美国奥巴马总统于2011年1月18日签署了13563号行政命令《改进规制和规制审查》（ImprovingRegulation and Regulatory Review），于2012年5月14日签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》（Identifying andReducing Regulatory Burdens），更加强化与提升了成本收益分析在美国行政法中的地位与作用。毫无疑问，将原本属于经济学上的成本收益分析方法运用到法学中肯定会受到许多质疑甚至阻碍。那么，美国行政法上的成本收益分析是如何产生与发展的呢？法学中的成本收益分析的性质与功能是什么呢？美国法院是如何对待成本收益分析的呢？美国行政机关在行政实践中又是如何进行成本收益分析的呢？对成本收益分析的质疑与应对表现在哪些方面呢？本文试图对这些问题进行尝试性地回答。

一、成本收益分析的起源与发展

早在1902年，美国国会通过的《河流与港口法》（River and HarborAct of 1902）就规定了成本收益分析。该法相关条文规定，“工程师委员会应当考虑这些工程的现有商业的数量与性质或即将受益的合理前景，和这些工程相关的最终成本，包括建设和维护成本，相关的公共商业利益，以及工程的公共必要性，建设、保持、维护费用的妥当性。”[1]此规定可以看作为关于成本收益分析的最早规定。1936年，美国国会制定的《防洪法案》（Flood ControlAct of 1936）要求行政机关在防洪工程中权衡成本与收益，规定“防洪可能获得的收益应当超过估算的成本”。[2]此规定进一步具体化了成本收益分析，规定政府行为的收益应当超过成本。尽管缺乏关于理论基础的一致同意，成本收益分析在1960年代还是获得了短暂的流行。但到了1970年代，即使是经济学家与政府机关，也开始怀疑其效用。伴随成本收益分析所产生的问题不是理论上的，而是实践的与意识形态的。总的来说，在1980年代以前，当评价规制和其他工程时，行政机关并没有系统地依靠成本收益分析。但自从里根总统和克林顿总统颁布行政命令后，行政机关对成本收益分析的运用才越来越普遍，国会也制定了许多法规要求行政机关运用成本收益分析。[3]

对于成本收益分析的发展最有影响的当属总统签发的行政命令。1974年福特总统签发了11821号行政命令：《通货膨胀影响声明》（Inflation ImpactStatements），要求规制必须考虑消费者、商业、市场、或联邦、州或地方政府的成本，对劳动者、商业、或政府任何层面生产力的影响等，这些规定可以看作是总统行政命令对成本收益的最早规定。[4]1978年卡特总统签发了12044号行政命令：《改善政府规制》（ImprovingGovernment Regulations），要求规制应当有效的和高效的实现立法目的，必须考虑相关的成本与影响。[5]由于经济等因素的影响，此两项行政命令关于成本收益的规定并没有得到有效实施。

1.里根总统12291号行政命令

在用词上这两个行政命令使用的是成本（cost）与影响（effect），而在行政命令中首次使用成本（cost）与收益（benefit）的则为1981年里根总统签发的行政命令。

1981年，里根总统签发了著名的12291号行政命令：《联邦规制》（Federal Regulation），要求行政机关对重要规章的制定必须进行成本收益分析，提交重要规章的规制影响分析报告（RegulatoryImpact Analysis）。该行政命令要求，除非政府规制的潜在社会收益超过潜在的社会成本，否则就不应该采取规制行为。而且该行政命令还要求，在既定的目标下，如果有多种可选择的方式，应当选择社会成本最小的方式，并且使社会的净收益最大化。[6]

2.克林顿总统12866号行政命令

1993年，克林顿总统发布了12866号行政命令：《规制计划与审查》（RegulatoryPlanning and Review），同样也要求行政机关制定重要的规章时必须进行成本收益分析，提交相关规制分析报告。该行政命令要求行政机关应以最大化的成本效益方式实现规制目的，每一个行政机关都应对规制的成本与收益进行评估，但也应认识到某些成本和收益很难量化，拟提议或采用的规制必须基于合理的决定，也就是收益证明成本是正当的，而且还要求制定的规章对社会施加的负担最小化。[7]

3.奥巴马总统13563号和13610号行政命令

2011年，奥巴马签署了13563号行政命令《改进规制和规制审查》（Improving Regulationand Regulatory Review），该命令是对1993年克林顿签发的12866号行政命令所确立的原则、框架、概念等的补充和重申。该行政命令特别强调要求行政机关必须对规制进行定量和定性的成本收益分析，规制只能基于合理的决也就是收益证明成本是正当的（但要意识到某些成本和收益很难量化），并且规制对社会的负担应当是最小的。而且，如果有多种可选择的规制方式，应当选择使净收益最大化的方式（包括潜在的经济、环境、公共卫生与安全等；分配影响；平等）。[8]

2012年，奥巴马签署了13610号行政命令《识别和减少规制负担》（Identifying andReducing Regulatory Burdens），特别规定为了减少不正当的规制负担与成本，行政机关应当运用成本收益分析对现存的重要规制进行回顾性审查（retrospectivereview），以决定“是否需要对这些规制进行修改、精简、扩大或废除”。[9]13610号行政命令扩大了成本收益分析的适用范围，即规定行政机关在进行重要规制前不仅应当进行事前的成本收益分析，而且还应当在规制期间进行事中的成本收益分析，以评估规制的客观实施效果。

二、成本收益分析的适用范围与分析主体

经过百余年特别是自1981年以来30余年的发展，美国行政法上的成本收益分析制度已较为完善。在适用范围上，行政机关必须进行成本收益分析的重要的规制主要有以下4种情形：（1）年度经济影响在1亿美元以上的规制，或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公众健康或安全，或对州、地方、宗族政府、共同体产生不利影响的规制；（2）造成了严重冲突，或者干预了其他机关已经执行或者计划执行的规制；（3）实质改变了资格授予、拨款、使用权费或贷款项目的预算影响或受众的权利义务；（4）在法令、总统优先权或本行政命令所确定的原则之外所引发的新的法律或政策问题。[10]从这些适用情形可以看出，在美国，几乎所有重要的规制，行政机关都必须进行成本收益分析。

在分析主体上，除了普通行政机关必须依法定情形进行成本收益分析外，美国在联邦层面专门建立了白宫管理与预算办公室（Office ofManagement and Budget，简称OMB），负责对联邦规制的成本收益分析进行集中监督审查，当然其职能并不限于此。成本收益分析的具体监督审查工作是由设置于白宫管理与预算办公室中的信息与监管事务办公室（Office ofInformation and Regulatory Affairs，简称OIRA）来承担的。OIRA本身又可分为3个办公室，其中之一为管制审查和文书工作办公室（RegulatoryReview and Paperwork），主要引导管理对规章的审查。OIRA管制审查和文书工作办公室也分为3个部门：自然资源处（NaturalResources）、商业和土地处（Commerce andLands）、人类资源处（Human Resources）。这些不同的部门分别承担审查各自领域规章的职能。据统计，OIRA平均每年审查600-700件重大规章。OIRA可以对规章不作任何改变，也可以直接改变规章，或将其退回行政机关重新修改，或者劝说行政机关停止制定某规章。[11]除了日常的成本收益分析审查之外，作为一种行政向民主负责的机制，也作为一种行政自我反思机制，美国白宫管理与预算办公室每年都会向国会提供成本收益分析年度报告。从1997年至2014年，白宫管理与预算办公室已向国会提交了17本年度成本收益分析报告。

三、成本收益分析的性质及其功能

（一）成本收益分析的性质

对于成本收益分析的内涵，美国国会的法律与总统的行政命令都没有给出具体的界定，不同学者对其性质有不同看法。凯斯？R.桑斯坦认为成本收益分析是一项原则，其内容包括：（1）允许可忽略的规制需求；（2）授权行政机关准许“可接受”风险，远离“绝对”安全需求；（3）允许行政机关同时考虑成本与可行性；（4）允许行政机关权衡成本与收益。[12]马修？D.阿德勒和埃里克？A.波斯纳（Matthew D. Adler & Eric A. Posner）认为，成本收益分析只是一个福利主义决定程序（a welfaristdecision procedure）：（1）如果没有道义上的决定性，政府工程的总体福利（overallwell-being）效果只是一个参考性因素；（2）在行政机关的多种选择情形下，成本收益分析是正当化总体福利的最佳决定程序。但这并不表明成本收益分析总是正当化总体福利的最佳选择。另一方面，相对于其它决定程序，成本收益分析具有某些明显的优势，这些优势表明成本收益分析将是常规地适当，如果不是普遍地适当。[13]

以上学者从不同的角度分析了成本收益分析的性质，都有一定的道理。事实上，成本收益分析具有多重属性。首先，成本收益分析是一种科学的规制影响分析工具，它为决策者提供了一套数学计算方法，从而能较为准确地量化拟实施的规制可能耗费的成本和可能获取的收益，进而有利于决策者作出能提升经济效率和经济理性的科学决定；其次，成本收益分析也是一项决策性程序，它是决策者作出某项决定前的一个步骤，有利于决策者在作出决定前进行更加客观化的利益权衡，对于美国行政法中的重要规制来说，成本收益分析是行政机关必须遵守的正当程序；第三，成本收益分析同时还是一种实体性标准，它要求行政机关的规制必须是收益能证明成本是正当的，或者说规制成本与收益应当成比例，规制成本不能明显超过收益，并且还要求规制手段是最小负担的。因此，成本收益分析既是一种科学的规制影响分析工具，也是一项决策性正当程序，还是一种实体性正当标准。

（二）成本收益分析的功能

成本收益分析之所以在美国行政法上得到广泛运用，其地位也有不断提高的趋势，主要是因为成本收益分析有着许多特有的制度化积极功能。我国学者高秦伟认为：“成本收益分析之所以会大行其道，一方面在于它适应了规制缓和的需求，另一方面也是经济分析法学思潮在规制与行政法领域充分应用的结果。”[14]作为一种运用于法学领域的经济学分析方法，成本收益分析不仅能有效提高资源配置效率，而且还能优化行政规制，有助于预防行政机关滥规制与不规制。另外，正确运用成本收益分析，还能有效提升行政合法性，缓解当代行政饱受争议的“民主赤字”危机。

第一，提高资源配置效率。“成本收益分析的核心是配置效率的理念。”[15]经济学的成本收益分析是一个普遍的方法，其前提是追求效率的最大化，力图用最小的成本获取最大的收益。在市场完善的地方，个人的自利性将导致资源有效地分配，使资源配置效率较高。而当市场失灵时，政府就介入规制。但政府在介入规制时，必然重新配置资源，随之而来的就会产生资源配置效率问题，也就是如何保障政府的资源配置效率更高。政府欲实施某项规制，如果有多种手段可以利用时，此时就面临选择。“我们必须阐明一项特定干预相比于其它替代方案的更优越的效率，为此我们使用成本收益分析。”[16]政府如果运用成本收益分析，比较各种不同手段可能带来的成本与收益，从而放弃那些即使能够实现目的但成本明显过大的手段，最终确定一个收益证明成本是正当的最佳方案，进而也就实现了资源配置的较高效率，增加了社会总体福利。以美国联邦规制为例，从2002年10月1日到2012年9月30日10年间，总收益或总成本在1亿美元以上的115件重要规章共产生的收益为1927～7997亿美元，成本仅为566～837亿美元。（见重要联邦规章总年度成本收益评估图）[17]

重要联邦规章总年度成本收益评估图（2002.10.01～2012.09.30，单位：10亿美元）

第二，优化行政规制，有助于预防滥规制和不规制。毫无疑问，政府规制能够有效解决市场失灵、有利于公益性再分配、有利于实现集体愿望等功能，但这并不表明政府规制越多越好。政府规制数量的多与少并不重要，问题的关键在于规制过度与规制不足的局面并存。对于很多不需要规制的事项，政府却错误地实施了规制；对于很多亟需规制的事项，政府却忽略了。“如果没有对成本与收益的评估，如果没有尽可能的量化，基于证据的、数据驱动的规制是不可能的。”[18]自罗斯福新政到20世纪70年代，美国政府规制急剧增长，政府广泛干预经济与社会领域，造成规制负担。为了消除过度规制带来的不利影响，1981年里根总统签发了12291号行政命令[19]，强调了成本收益分析的价值，有效控制了行政机关的滥规制。由于成本收益分析实施的公开化、透明化，其运用也有效地监管了监管者，“能降低利益集团利用他们掌握的信息优势影响决策作出的机会”[20]，从而可以减少“权力寻租”与“监管俘获”，有效解决了利益集团难题，进而阻止了大量不正当的规制。

同样，成本收益分析也有助于预防不规制。对于风险规制来说，成本收益分析能使一些不确定的风险量化，有效运用该分析方法能够获取更多的准确信息，从而使政府意识到问题的严重性，产生规制激励，进而促使政府主动去对某些长期忽视的问题进行规制。同样，在风险社会中，并非任何风险都应当规制，也就是我们不应当对风险采取“零容忍”态度，特别是那些被夸大的貌似很严重的风险。“由于对某些特定事件的剧烈的情绪反应，人们经常错误地思考了某些风险的严重性。”[21]成本收益平衡有助于帮助政府抵制根源于事实的错误观念的规制需求。因此，通过重视成本与收益，有可能促进最明显需要的规制，阻止最明显不需要的规制，鼓励更宽视野的后果，促进寻找实现规制目标的成本最小的方法。[22]

第三，提升行政合法性。现代国家政府行政职能急剧扩张，行政机关已不再单纯是消极执行法律，而是通过作出决策、制定规章等方式积极行政。以特定行政任务为导向的现代行政，再也无法仅仅通过“传送带”模式而获得合法化。正如我国学者王锡锌所认为：“行政不仅要具备形式合法性，而且需要体现民主性和理性。”[23]正是由于这种转变，使现代国家行政产生了深刻的合法性危机。因此，现代行政不仅要具备形式合法性，而且还需要实质合法性，唯有如此，才能提高现代行政的可接受性。

通过有效的公众参与，在一定程度上可以缓解现代行政的“民主赤字”危机，从而提升行政合法性，其属于通过程序而合法化的模式。而对于成本收益分析，则属于通过实体而合法化的模式。行政机关通过成本收益分析，对自己拟实施的行为的成本进行分析，并且评估其潜在的收益，从而不予实施那些虽然形式合法并能有效实现公益目的但成本与收益不成比例的行为，使实体结果能够更加接近行政正确性。虽然美国国会一些单行法也规定了成本收益分析，但对成本收益分析的规定主要还是来自于行政系统内部，因而可以说成本收益分析是行政自我规制的有效工具。这种行政机关实施的成本收益分析，增强了其拟实施行为的经济理性，提高了行政的效能，进而有力提升了现代行政的合法性。

四、成本收益分析的实际操作

成本收益分析在美国行政法上得到了广泛运用，行政机关在制定或修改行政决策、行政规章时，已经形成了一套相对成熟固定的分析方法。

（一）成本收益分析的步骤

一般来说，一项完整的成本收益分析主要包括以下步骤：（1）目的确立阶段。在此阶段，政府首先应确立拟实现的目的。（2）调查阶段。调查确定各种可替代性手段，包括不采取任何措施的方案。（3）识别阶段。由于政府某项措施往往会涉及到多方主体，牵涉多方利益，所以政府应当识别不同措施的可能影响主体，判断出哪些主体将受损，哪些主体将受益。（4）赋值计算阶段。对各种不同主体的损害、收益依据某种标准，进行赋值计算。（5）汇总阶段。确立各种不同的可替代性手段所产生的各自的总成本和总收益。（6）敏感性分析（sensitiveanalysis）阶段。敏感性分析是一种不确定性分析方法，主要是解决成本、收益判断的不确定性问题，通过选取不确定性因素，计算不确定因素变动时对成本收益的影响程度。（7）确定具有最大净收益的手段。

（二）成本和收益的计算方法

对政府的某项工程或规制进行成本收益分析，关键是要尽可能准确地界定各项要素的成本与收益。对于成本来说，主要可以分为两类：权利损害成本和财政支出成本。权利损害成本是政府侵犯公民权利与自由所造成的损害，它是来自于公民的成本；而财政支出成本是来自于政府的成本，它是政府实施某项行为时所需要的人力、物力、财力等成本。在一些情形下，权利损害成本可能大于财政支出成本，例如，政府为了减少空气污染，对私家汽车实行单双号限行措施，相对于政府的执法等财政支出成本来说，私家车主的权利损害成本更大。而在另外一些情形下，政府财政支出成本可能大于公民权利损害成本，例如，政府为了预防疯牛病对国民健康的危险，而对所有进口商的牛肉进行检验，此时政府的财政支出成本就远大于对牛肉进口商的权利损害成本。因而，在计算政府的某项工程或规制的成本时，不能忽视公民权利损害成本和政府财政支出成本任何一方，而应当进行同等科学计算。对于收益来说，由于政府只能追求公共利益，所以收益主要是公共利益收益，主要表现为各种不同社会主体的收益总和。对于成本和收益的确定，主要有以下几种方法：

1.市场评估法

对于具有市场价值属性的要素，可以根据市场的价格，对相关损害进行评估。例如，对于农民在行政征收中的权利损害，对被征收的土地可以依据市场价格进行评估。越来越多的权利损害，特别是经济性权利，甚至是生命权[24]，也都可以通过市场评估法确定价值大小。由于成本和收益会随着时间发生变化，同一项措施在不同的时期可能存在不同的成本和收益，此时就需要通过运用折现率[25]（discount rate）确定成本和收益。

2.非市场评估法

当不存在相应的市场价格以评估成本和收益时，市场评估法就不起作用。此时评估成本和收益通常采用愿意支付（willingness topay，简称WTP）和愿意接受（willingness toaccept，简称WTA）两种方法。愿意支付是公民为了预防某种风险而愿意支付的最大成本，这种支付成本可以看作是某种商品或劳务的价值；愿意接受是公民容忍某种风险而愿意接受的最小成本。政府某项措施的收益是即将获得的好处或没有失去的损失，政府某项措施的成本是失去的损失或先前的所得。

（三）成本收益分析的实例

以美国环境保护局（EPA）决定修改对饮用水中铅的规制的相关规章为例。EPA用了成本收益分析的方法分析是否需要修改相关规章。首先，对于成本，EPA认为主要包括：处理自来水系统中已被污染的水的成本、未来保持水质量的成本、替换含铅水管的成本、提示警告公众饮用水高含铅量的危害和告知采取预防的成本、监测饮用水质量的成本等成本。通过采用3%的折现率的计算，EPA认为修改饮用水中含铅规定的成本约为42亿美元。对于收益，EPA主要是从可以避免的损失的角度来计算的。如果不修改饮用水中含铅的规定，每个小孩由于高含铅量而产生的治疗费用约为300-3200美元，对每个小孩的铅危害的认知教育的费用约为5800美元，由于含铅而每失去一个智商点（IQ point）的每个小孩未来收入损失约为4600美元，每个成人愿意支付的预防心脏病的费用约为100万美元，每个成人因高血压的治疗和劳动力的损失的成本约为628美元，造成死亡的损失每人约为250万美元。这些损失费用总计起来一共约为638亿美元。因此，EPA认为修改饮用水中含铅的规定，638亿美元的收益远大于42亿美元的成本，所以应当及时修改饮用水中含铅的规定。[26]

五、成本收益分析的司法审查

在美国国会制定的法律中，直接要求行政机关进行成本收益分析的并不多，但诸如“可行的”、“合理的”、“最小负担的”、“经济的”、“必要的”、“最小化的”、“最好的”等之类的简洁的不确定性概念却是经常在法律中出现。行政机关为了执行法律，具体化这些宽泛模糊的法律概念，往往会运用成本收益分析制定一些行政标准，从而也引发了很多争议。当然，关于成本收益分析的案件也不限于此。在司法实践中，当事人既有因为行政机关运用了成本收益分析而不服起诉行政机关的，也有因为行政机关没有运用成本收益分析而起诉行政机关的。法院对涉及成本收益分析案件的态度也是一直在发展变化的。

（一）美国纺织制造业协会诉多诺万（American TextileMfrs. Inst., Inc. v. Donovan.）[27]

在美国纺织制造业协会诉多诺万一案中，最高法院对成本收益分析的态度较为消极，最高法院认为如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。

《1970年职业安全与健康法》（the Occupational Safety and Health Act of1970）6 （b）（5）条款要求劳工秘书设置“在现有的最好证据的基础上的最有保障的具有可行性”的标准，以应对有毒或有害物理因素。1978年，劳工秘书通过职业安全与健康管理局设置了“棉尘标准”，规定了不同操作条件下棉花行业棉尘的可允许暴露水平。此标准的设置大大提高了棉花行业的成本。代表棉花行业的上诉者质疑“棉尘标准”的有效性，认为《1970年职业安全与健康法》要求职业安全与健康管理局阐述其标准反映成本与收益的合理关系，职业安全与健康管理局的“经济可行性”的标准没有实质证据支持。1979年哥伦比亚特区巡回上诉法院作出判决完全支持职业安全与健康管理局的标准。上诉者不服，遂上诉至美国联邦最高法院。

1981年联邦最高法院作出了最终判决，由大法官布伦南（Brennan）执笔的判决认为，如果国会意图让行政机关进行成本收益分析，它会将此意图明确地表明在法律中。对于“可行性”一词是否表明要求行政机关进行成本收益分析，大法官布伦南认为按其普通含义，“可行性”一词并不能被理解为表达了这样的国会意图。因此，6 （b）（5）条款否定了国会要求行政机关进行成本收益分析的论点。

（二）惠特曼诉美国卡车运输协会案（Whitman v. Am.Trucking Association.）[28]

联邦最高法院对成本收益分析的态度较为保守，直到2001年在惠特曼诉美国卡车运输协会一案中，联邦最高法院才认为如果国会法律没有明确规定成本收益分析，行政机关可以不使用成本收益分析，其另一层含意就是即使没有国会法律的明确规定，行政机关也可以使用成本收益分析。

《清洁空气法》（the Clean AirAct，简称CAA）要求环境保护局设定国家环境空气质量标准（National AmbientAir Quality Standards，简称NAAQS），其109（b）（1）条款要求环境保护局设定的主要空气质量标准为“对保护公众健康是必要的”、“足够的安全边际”。1997年环境保护局修订了臭氧和颗粒物环境空气质量标准。美国卡车运输协会对此修订的标准不服，基于几点理由向法院提出诉讼，其中一点理由就是认为环境保护局在设置NAAQS标准时没有使用成本收益分析。1999年哥伦比亚巡回上诉法院对此案进行了两次审理，其判决均认为《清洁空气法》109（b）条款并没有许可环境保护局考虑实施这些标准的成本，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑成本。美国环境保护局局长惠特曼对此案的其它判决不服，遂诉至联邦最高法院。

2001年联邦最高法院作出最终判决，由大法官斯卡利亚（Scalia）执笔的判决也认为，《清洁空气法》109（b）（1）条款并没有明确要求环境保护局使用成本收益分析，所以环境保护局在设置NAAQS标准时可以不考虑实施成本。

（三）安特吉公司诉河流看护者（Entergy Corp. v.Riverkeeper, Inc.）[29]

在安特吉公司诉河流看护者一案中，最高法院对成本收益分析的态度更为积极。由大法官斯卡利亚（Scalia）执笔的判决认为，只要国会的法律没有明确禁止，行政机关就可以使用成本收益分析。

上诉者的发电厂建立了冷却吸水装置，通过对吸入屏的挤压或将水生生物抽吸到冷却系统中的方式冷却发电厂。而这些设备属于《清洁水法》（the Clean WaterAct）的规制范围。根据1326（b）条款的规定“……冷却吸水装置的地点、设计、结构及容量应当反映最小化环境不利影响的可用的最好技术。”为了保护水生生物在冷却时被伤害或杀死，美国环境保护局根据此条规定并以30年的案例为基础设立了“可用的最好技术”的“国家性能标准”，规定大多数大型设施必须“从计算基准起减少水生生物的撞击死亡率80％至95％”，并要求一些附属设施对此类生物的卷吸“从计算基准起减少60％到90％。”上诉者对此标准不服，认为环境保护局无权依据成本收益分析作出此项规定。2007年美国第二巡回上诉法院作出判决认为，1326（b）条款没有许可行政机关进行成本收益分析，并判决要求环境保护局明确在设定国家性能标准时是否依靠了成本收益分析。上诉者发电厂认为此判决并没有审查环境保护局基于1326（b）条作出的规制，遂不服上诉至美国联邦最高法院。

2009年联邦最高法院作出了最终判决，以5：4的票数推翻了第二巡回上诉法院的判决。大法官斯卡利亚在判决中写到，第二巡回法院认为“‘最小化环境不利影响的可用的最好技术’意味着这种技术在合理的行业成本下对环境的不利影响能达到最大的减少”的解释当然具有合理性。但是，紧接着他指出“最好的技术”也可以被描述为最有效率产生某些好处的技术。虽然在一般用语中人们当然可以用“最好的技术”指以最低的单位成本产生某些好处的技术，即使它相比于其它技术产生的好处量更少。1326（b）条款“最小化不利的环境影响”的表述表明，行政机关仍保留有自由裁量权以决定在特定条件下减少的损害的程度，这种决定当然可以包括从减少的损害中获得的收益和达到收益所需要的成本。因此，“可用的最好技术”一词，即使加上“最小化不利的环境影响”的表述，也并没有明确排除成本收益分析。

通过分析美国司法审查中的成本收益分析可以分发现，法院对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程，经历了从“如果国会法律没有明确规定，行政机关就不能使用”，到“如果国会法律没有明确规定，行政机关可以不使用”，再到“如果国会法律没有明确禁止，行政机关就能使用”的变化过程。

由于美国总统的行政命令规定了行政机关必须进行成本收益分析的情形，所以在具体案件中，如果行政机关没有依据法定情形进行成本收益分析，就不会得到法院的支持。但是，如果行政机关依法进行了成本收益分析，采取了收益大于成本的措施，也并不必然表明一定会得到法院的支持，因为在个案中，法官除了考虑经济因素外，还会考虑个人人性尊严、社会公平正义等因素。由于法官不是经济学家，绝大多数法官只懂法律而不懂经济，而且法院将来不会也不可能像行政机关那样雇佣大量懂经济的人进行成本收益分析，所以法官在审查行政机关的成本收益分析时存在知识上的局限。

六、对成本收益分析的质疑与应对

尽管成本收益分析在美国法上得到了广泛运用，但一直以来都充满质疑和批判。成本收益平衡可能导致“因分析而瘫痪”的情形，因此阻止了最需要的规制的实施。[30]成本收益分析不可避免的青睐强大的产业，并且会导致放松规制。[31]成本收益分析存在以下缺陷：只是反映现有的财富格局、具有价值无涉性及非道德性、当社会价值是适当时却使用了个人价值、忽视了代际公平、折现率无视道德考虑、不识别包括“坏”功用的非道德价值、依靠市场价值比较了不可比较的和定价了不可定价的、缺乏关于偏好聚合的任何的科学方法、倾向于维持现状、缺乏讨论、忽视不可量化的价值等。[32]

不仅仅是学界，即使是成本收益分析的适用者也对其有一定的批评。负责对联邦规制进行成本收益分析审查的白宫管理与预算办公室在其对国会的2011年年度报告中认为，许多规章的成本与收益根据现有的信息不能被量化或货币化，总的估算也没有抓住那些非货币化的成本与收益。为了实现法定任务，行政机关必须经常面对某些具有相当不确定性的可能后果。在一些情形中，对不同效果的量化是高度推测性的。例如，不大可能量化某些披露的需求的收益，仅仅因为此类需求的影响不能被提前详述。在另外一些情形中，特定种类收益（例如生态收益和国家安全收益）的货币化是一个重大挑战。[33]

这些质疑与批判大多数都有一定的道理。为了应对这些质疑与批判，美国行政法上的成本收益分析自身也在不断发展完善。从总统的行政命令中就可以看出。例如，对于某些不可量化的价值的批评的应对，克林顿和奥巴马总统的行政命令中都提到了应当意识到某些成本和收益很难量化，而且奥巴马总统在其行政命令中还强调，行政机关应当考虑那些很难或不可能量化的价值，包括平等、人的尊严、公平与分配影响。[34]

对于成本收益分析的质疑，学者们也提出了自己的完善建议。理查德？H.皮尔德斯（Richard H.Pildes）和桑斯坦认为：“政策制定者应当把成本收益分析视为深思熟虑的决定作出的工具，而非必须遵从的唯一的客观分析模式。相反，政策制定者不仅应当评估成本收益分析的结果，也应审查成本收益分析没有囊括到的相关价值的可能性。”[35]还有学者提出了商谈性成本收益分析（deliberativeCost-Benefit analysis）的概念，认为成本收益分析中应当有商谈，通过商谈“不仅可以教育市民，而且还能为市民提供机会反思并修正自己的价值偏好”，有利于认清“公共物品的真实货币价值”，有利于确立“适当的折现率与愿意支付的成本。”[36]

结 语

在美国行政法上得到广泛运用的成本收益分析，尽管饱受争议，但毫无疑问的是，其有效运用不仅提高了资源配置效率，阻止了大量不正当的规制，激励了许多长期忽视的规制，而且也大大提升了现代行政的合法性。成本收益分析的积极功能也已经得到了美国联邦最高法院的认可。政府实施的行为必须以公共利益为目的，但这并不表明政府为了达到公益目的就可以不计成本与收益。如果政府拟采取的某项手段虽然能有效实现公益目的，但由于其所耗费的环境、经济、社会成本、对公民的权利损害成本等总成本明显过大，与其所产生的总收益明显不成比例，那么此时政府就应当根据成本收益的分析结果，更审慎地作出决定。

我国国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》也对成本收益分析作出了相关规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》相关条文也规定：“积极探索开展政府立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估工作。”另外，我国还有许多部门规章、地方政府规章、地方规范性文件也都对成本收益分析作出了简要规定。然而，这些规定还仅仅只是纸面上的规定，要把成本收益分析方法有效地运用于我国的法律实践，使政府的重大行政决策、行政立法等政府行为更加科学理性，还需要很长的一段路要走，需要我国理论界与实务界的共同努力与不断探索。

【作者简介】
刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。
【注释】
[1]River and Harbor Act of 1902, 32 Stat. 331, 372（1902）。
[2] Flood Control Act of 1936, 33 USCS § 701a（1936）。
[3] Matthew D.Adler, Eric A. Posner, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale L.J.167-171,167 （1999）。
[4]Gerald R.Ford, Executive Order 11821: Inflation Impact Statements, 3CFR203,3（a）-（d）（1974）。
[5]Jimmy Carter,Executive Order 12044: Improving Government Regulation, 3CFR152, 1（1978）。
[6]RonaldReagan, Executive Order 12291: Federal Regulation, 3CFR128, 2（a）-（e）（1981）。
[7]William J.Clinton, Executive Order 12866: Regulatory Planning and Review, 3CFR638,1b（1）-（12）（1993）。
[8]Barack Obama,Executive Order 13563: Improving Regulation and Regulatory Review, FederalRegister, Vol. 76, No. 14, 3821 （2011）。
[9]Barack Obama,Executive Order 13610: Improving Regulation and Regulatory Review, Identifyingand Reducing Regulatory Burdens, Federal Register, Vol. 77, No. 93, 28469（2012）。
[10]See WilliamJ. Clinton, Executive Order 12866: Regulatory Planning and Review, 3CFR638,3f（1）-（4）（1993）。
[11]Curtis W.Copeland, The Role of the Office of Information and Regulatory Affairs inFederal Rulemaking，33 Fordham Urb.L.J. 1257, 1257（2006）。
[12]Cass R.Sunstein, Cost-Benefit Default Principles, 99 Mich. L. Rev. 1651, 1654 （2001）。
[13]Matthew D.Adler, Eric A. Posner, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale L.J. 165,194-195 （1999）。
[14]高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，载《环球法律评论》2012年第6期，第97页。
[15]Anthony E.Boardman, David H.Greenberg, Aidan R. Vining, and David L. Weimer, Cost–BenefitAnalysis：Concepts andPractice, Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall,28（1996）。
[16]Anthony E.Boardman, David H. Greenberg, Aidan R. Vining, and David L. Weimer,Cost–Benefit Analysis: Concepts and Practice, Upper Saddle River, NJ: PrenticeHall, 2（1996）。
[17]Office of Management and Budget, 2013Report to Congress on the Benefits and Costs ofFederal Regulations and Unfunded Mandates on State, Local, and Tribal Entities,11-13（2013）。
[18]Cass R.Sunstein, Humanizing Cost-Benefit Analysis,2011Eur. J. Risk Reg. 3, 6（2011）。
[19]Ronald Reagan, Executive Order 12291: Federal Regulation, 3CFR128, 2（a）-（e）（1981）。
[20]Eric A.Posner, Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis: A Positive PoliticalTheory Perspective, 68 U. Chi. L. Rev. 1137, 1189 （2001）。
[21]George F.Loewenstein et al., Risk As Feelings, 127Psychol. Bull. 267（2001）。
[22]Cass R.Sunstein, Cost-Benefit Default Principles, 99 Mich. L. Rev. 1651, 1660-1662（2001）。
[23]王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第69页。
[24]关于生命价值的计算，详细的可参见凯斯？R.桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，张延祥校，北京大学出版社2011年版，第122-138页。
[25]See Edward R. Morrison, Judicial Review of Discount Rates Used in Regulatory Cost-BenefitAnalysis, 65 U. Chi. L. Rev. 1333, 1333-34 （1998）。
[26]See Matthew D. Adler & Eric A. Posner, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale L.J.165, 172-173（1999）。
[27]AmericanTextile Mfrs. Inst., Inc. v. Donovan, 101 S. Ct. 2478 （1981）。
[28]Whitman v.Am. Trucking Association, 121 S. Ct. 903, （2001）。
[29]EntergyCorp. v. Riverkeeper, Inc. 129 S. Ct. 1498 （2009）。
[30]Cass R.Sunstein, Cost-Benefit Default Principles, 99 Mich. L. Rev. 1651, 1663（2001）。
[31]Frank Ackerman, Lisa Heinzerling, Priceless: On Knowing the Price of Everything andthe Value of Nothing, New York: The New Press277, 210-216 （2004）。
[32]See Richard O. Zerbe Jr., The Legal Foundation of Cost-Benefit Analysis, 2 Charleston L.Rev. 93, 112-113 （2007）。
[33]See Office of Management and Budget, 2011 Report to Congress on the Benefits and Costs ofFederal Regulations and Unfunded Mandates on State, Local, and Tribal Entities,4（2011）。
[34]Barack Obama, Executive Order 13563: Improving Regulation and Regulatory Review,Federal Register, Vol. 76, No. 14, 3821 （2011）。
[35]Richard H.Pildes, Cass R. Sunstein, Reinventing the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev.1, 72（1995）。
[36]Jennifer Nou, Regulating the Rulemakers: A Proposal for Deliberative Cost-Benefit Analysis, 26 Yale L. & Pol'y Rev. 601,606, 607, 616 （2008）。

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