【摘要】 在加拿大证据法中，传闻证据被排除并非绝对，在符合法律规定的例外情形下也具备证据能力并应该予以采纳。加拿大证据法规定了许多传闻证据被排除的例外情形，且随着判例的发展又使传闻证据被排除的例外情形愈来愈庞杂。作为对大量传闻证据例外的应对措施，加拿大最高法院通过判例确立了一种“原则性方法”作为衡量是否系传闻的一种新标准。我国立法上虽然有类似传闻证据规定，但由于缺乏系统性和可操作性，导致司法实践中不同法官在对待相同传闻证据是否排除问题上存在不一致。在我国目前深化人民陪审员制度改革的背景下，加拿大在对待传闻证据例外所采取的原则性方法对我国民事诉讼确立和处理传闻证据的例外情形无疑具有重要的借鉴意义。
【关键词】 加拿大；传闻证据例外规则；变迁；启示

　　在英美证据法史上，传闻证据规则是适用于普通法院（common law courts）的最重要的民事和刑事诉讼程序规则之一。传闻证据所具有的不可靠性，妨碍了对事实真相的发现。为了保障事实发现的真实性，英美法系国家在一般情形下否定传闻证据的证据能力。然而，在特殊情形下否定传闻证据的证据能力有可能导致具有证明案件事实的证据也被排除在法庭之外，从而减少了发现事实真相的证据来源。因此，传闻证据规则离不开传闻证据排除的例外。[1]这也反映了传闻证据规则对一般正义与个别正义的平衡和兼顾。但随着时代的发展，庞杂和僵硬的传闻证据排除的例外规则体系愈来愈不能满足时代的需要，其所具有的精细化和庞杂化与现代司法崇尚和追寻效率的特征存在紧张和冲突。
　　在加拿大证据法上，传闻证据一般不具有证据能力，也不具备可采信性。但在有些案件中，因排除关键性的传闻证据对查明案件事实可能会产生很大的制约，因而传闻证据规则又存在大量的、越来越多的例外规定。例外的庞杂和僵化又使得传闻规则愈来愈多受到理论和实务界的质疑和批评，主张变革的呼声日隆。这就导致了近年来加拿大法院衡量和判断传闻证据是否具有可采性时寻求更加灵活的处理方法。
　　一、原则性方法的确立及其原因
　　按照加拿大证据法和判例所确立的传闻证据规则，若某传闻证据不在例外的范围内，则该传闻证据没有证据能力，就不能被采纳，但是后来逐渐放宽了限制，特别是1990年加拿大最高法院在R.v. Khan（王国政府诉科安，以下简称Khan案）一案中确立了Khan规则，即衡量是否采信传闻证据时采取适用“必要性”和“可信性”原则，通常被称作“原则性方法”（a principled approach ） 。[2]在Khan案之前，加拿大一直将排除传闻证据作为原则而将采纳传闻证据作为例外，而从Khan案起，“原则性方法”已经成为取舍传闻证据的优先原则，且具有把采纳传闻证据作为原则和把排除传闻证据作为例外的趋势。因此，Khan案在加拿大传闻证据规则发展史上更具有里程碑意义，其创造了一种新的传闻证据排除规则例外。
　　（一）Khan案—原则性方法的确立
　　在Khan案之前，加拿大法院对传闻的分析相对僵化：首先应对证据是否传闻作出决定，若是传闻，则进一步根据先前既存的一般排除规则的例外考虑该证据是否具有可采性。例如，在R. v.Pelletier一案中，[3]被告提出寻求失踪证人向警察作出的陈述，法院首先考虑该陈述是否传闻，若认为是传闻，之后则详细考虑该陈述是否属于传闻规则既存例外的范畴。
　　从Khan案的裁决起，加拿大最高法院对传闻证据和传闻排除规则的例外采取了一种被称作“原则性方法”的规则。根据该方法，即使是传闻，只要它是“必要的”和“可信的”（necessary andreliable），即使不属于先前既存的排除规则的例外，也可以被采纳。[4]
　　传统处理方法所遵守的仅仅是判例，而对传闻本身的证明价值不考虑。Khan案的裁决使传统的方法发生了变化。根据Khan案，作为传闻证据，即使不属于先前传闻证据排除规则的例外，只要该证据具有必要性和可信性，也可以被采信·Beverley McLachlin法官在Khan案中提到：“必要性”是接受传闻陈述必须考虑的首要问题，而所谓的“必要性”应该解释为“合理的必要性”；证据是否具有“可信性”是应该考虑的第二个问题。Beverley McLachlin法官进一步解释到：传统上，除非各种例外，诸如自认、临终声明等，传闻规则一直被认为是一种绝对的规则，不予采信。这种传统的方法虽然对传闻规则提供了确定性，但在处理新情况和新需要时经常表现出过度僵化。这就导致了近年来法院有时采取一种更加灵活的方法，而这种新方法依据的是传闻规则所隐含的原则和政策而不是传统上存在种种例外。[5]在R.v．Finta一案中，Cory法官同样解释到：最近几年，法院对传闻规则采取了更加灵活的方法，以支持传闻规则所隐含的原则和政策，采信传闻证据的条件是“必要性”和“可信性”，而非囿于传统例外的狭窄渠道。[6]
　　为了明确Khan案对衡量是否采信传闻所确立的新方法，在R. v. Smith案中，[7]加拿大最高法院又明确宣布：传闻规则及其例外所隐含的原则是“必要性”和“可信性”，并认为，“Khan案应该理解为是对一整套司法上产生的墨守成规的例外种类进行原则性分析的胜利。”[8]
　　现今，在民事案件中加拿大法院已经一致性地适用新的原则性方法来衡量是否采信传闻证据。
　　（二）原则性方法确立的原因
　　加拿大传统的传闻证据例外及其适用方法虽然具有确定性和可预测性的优点，但其所存在的机械僵硬缺陷令人难以忍受。因而，传闻证据规则愈来愈受到了严重的挑战。“原则性方法”确立的原因就是建立在对传统传闻证据规则例外及其适用方法反思基础上的，具体原因是：
　　其一，传闻规则年代久远，但随着斗转星移而产生的传闻证据排除的例外情形愈来愈庞大和繁杂，传闻证据规则逐渐呈现出了原先一般情况下排除传闻证据的此种原则变为例外而在特殊情形下采纳传闻证据的此种例外又成为例外的发展动向，从而使排除传闻规则的基本规定失去了原有的意义。
　　其二，传闻证据排除规则的适用空间愈来愈小，比如民事案件中就一直采信传闻证据，因此，一些学者主张废除该规则，有的对传闻规则是否能继续存在下去也提出了疑问，甚至有的法官建议至少在民事案件中传闻的这种概念应该废除。[9]
　　其三，衡量某一证据是否属于传闻证据并非易事。不仅学者之间对同一证据是否属于传闻证据的判断存在一定分歧，而且法官和律师在适用中也常常感到困惑，当事人和公众对区分是否系传闻证据更是感到迷茫。
　　其四，传统传闻证据例外的分析方法，机械性地决定传闻证据是否属于排除规则范畴，若在该范畴内，则再决定是否适用对排除规则的豁免。不论具体豁免存在与否，证据是否是必要的和可信的，均不进入分析的视野，从而缩减了利用传闻证据发现案件事实真相的机会。
　　其五，传统传闻证据例外的分析方法不是一种原则，而是适用具体豁免的先决条件，而这一古老的分析方法仅仅是单独遵循先例，而交叉询问或传闻证据本身的证明价值不予以考虑。
　　其六，尽管传闻规则引起的风险并非总是存在，但在具体案件中，传闻证据与经过宣誓和交叉询问的言词证据一样是作出司法裁决的依据。
　　最后，在传闻证据规则发源地的英国和移植了英国传闻证据规则的美国，对传闻证据规则正在进行前所未有的改革，其中所呈现出的放宽限制采纳传闻证据的动向有目共睹。加拿大对此不可能熟视无睹。
　　上述情况均表明，在传闻规则例外很多而又并不总是具有先例和成文法的情况下，法官通过自由裁量权，依据必要性和可信性此种原则性标准作为衡量传闻证据是否采信是避免传闻规则僵化的有效措施。
　　值得一提的是，法官通过行使自由裁量权，依据“必要性”和“可信性”作为衡量传闻证据是否可采的原则性方法并未废除传闻证据排除规则，只是传闻规则发展到十九世纪，其重点已经转移到传闻的范围和传闻例外的创设上。[10]“所谓传闻规则适用上的宽松化趋势，与其说是对传闻规则的否定，毋宁说是对过去极端做法的一种缓解或修正。”[11]因此，传闻证据规则并未消失，在普通法中的重要性及其生命力依然很强。在包括加拿大在内的英美国家，其判例法所确立的“必要性”（Necessity）和“可信性”（Reliability）两个基准是衡量某一传闻证据是否例外的主导性原则。[12]
　　二、原则性方法的适用及其与传闻证据规则例外之间的关系
　　（一）原则性方法的适用
　　“原则性方法”的适用主要涉及两个问题：其一是对“必要性”和“可信性”的解释问题；其二是适用程序问题。
　　在解释“必要性”和“可信性”时，不仅灵活性很重要，清晰性和明确性也很重要。在衡量“必要性”和“可信性”是否满足一定案件的事实时，需要大量的判断，因此，尽管在衡量传闻证据是否具有可采性上，适用原则性方法比传统的传闻证据规则的例外更加简单，但将“原则性方法”简化为固定公式是不可能的。
　　什么是“必要性”和“可信性”？“原则性方法”并没有明确的定义。根据Khan案，“必要性”就是必需的、合理的，且对“必要性”必须是在争议问题的具体情境中进行掂量。比如，在30多万加元的案件中，“必要性”的标准一定低于几百万加元案件的标准。在争议事实属于较少的经济价值情况下，坚持“必要性”的最高标准会起到削弱和阻止司法的作用，而衡量费用这样一种因素不认为是司法不平等，相反，如果不考虑费用因素，接近司法就会受到严重损害。正如Baron Rolfe法官所说：关于应该获取什么和不应该获取什么的证据法，必须是建立在调查时可占有时间此种可比较因素基础之上，若我们可活一千岁而不是六十或七十岁，且每个案件都十分重要，那了解所有可能提出存在问题的争议，也许是可能的和恰当的，但事实并非如此。因此，在民事案件中，“必要性”必须考虑争议金额以及获取更正式的证据可能发生的费用，“必要性”在民事诉讼中应当理解为合理性。[13]
　　“可信性”即证人陈述的可信度，且对“可信性”也必须结合规则的实际运用加以解释。至少在民事案件中，“可信性”可能限于是否存在不相信传闻的理由。根据Khan案和之后加拿大最高法院在其他类似案件作出的解释，可信性的具体理由所考虑的因素包括：
　　（1）作出陈述的周围情况；
　　（2）陈述的时间选择；
　　（3）其他证据或因素对该陈述的可信性提出怀疑；
　　（4）声明者的作证资格，包括其观察、回忆和表达能力；
　　（5）声明者的感知、记忆和可信度；
　　（6）声明者是否没有已知的撒谎理由或动机或缺乏在陈述中希望捏造的任何理由；
　　（7）是否在支持其可信度的情形下引起有争议的证据；
　　（8）声明者的行为。[14]
　　可见，“可信性”应当解释为不存在陈述错误或者陈述虚假的可能性，只要证人在庭外作出陈述时的环境能够否定和排除证人存在陈述错误或虚假陈述的可能性，就可以认定该陈述具有可信性。
　　应该承认，在传闻证据的适用问题上，衡量“必要性”和“可信性”很复杂，且似乎可能导致在刑事和民事案件之间产生不同的标准，比如在民事案件中，花费和方便因素可能与“必要性”有关，而在刑事案件中则与“必要性”无关。
　　关于适用程序问题主要涉及的是启动传闻证据例外规则的适用、决定是否采纳传闻证据的主体和方法等问题。在加拿大，传闻证据例外规则的适用不是法官依据职权启动的，而是必须通过刑事案件中的检察官和民事案件中的当事人申请启动，且申请方负担证明传闻证据具有“必要性”和“可信性”的义务。法官根据申请在庭审中举行一次听证会，并衡量和决定传闻证据是否应该被采信。
　　（二）原则性方法与传闻证据规则例外之间的关系
　　原则性方法的采用表明加拿大法院适用传闻证据规则宽松化趋势已十分明朗，法官的自由裁量权也在不断扩大。原则性方法产生后，在具体适用中存在其与传闻证据规则例外之间是何种关系的问题。司法实践中，对此关系的理解和处理出现了一定的困境。
　　困境之一：是否应首先遵循传统上的传闻排除规则之例外，只有在没有先前例外适用的条件下，才可以适用原则性方法吗？[15]如果回答是肯定的，则一方面原则性方法扩大了可采信证据之范围，另一方面则可能使也许属于传闻规则例外范畴内而并非具有必要性和可信性的传闻证据仍予以采信。[16]
　　Frank Iacobucci法官认为，尽管依据传闻证据排除规则的例外，可以采信该传闻证据，但如果不能满足必要性和可信性双重标准，就不能采信。原则性方法的逻辑就是：要求其与现存例外发生冲突的情况下原则性方法占优先。也就是说，在少数案件中，根据案件的具体情形，证据清楚地属于其他一种有效的传闻排除的例外，但并不满足必要性和可信性此种原则性方法的要求，在此情形下，该证据必须排除。不过，Frank Iacobucci法官强调的是此类案件无疑是特殊的，且认为对属于传统例外范畴的证据的可采信提出质疑的当事人，应承担证明该证据不能采信的责任。[17]
　　困境之二：除非满足所有必要性和可信性标准，才能接受通常不可采信的传闻，这可能极大地扩大和延长了调查和审理时间以及使审理过程产生大量不可预测性（unpredictability）
　　Claire L’ Hereux-Dube法官认为，既有的传闻例外服从必要性和可信性双重标准的变化，可能导致对审理过程产生“重大的和深远的”（majorand far reaching）影响，并导致“法律的不确定性”（uncertainty in law）。她同时提到，“此种在每个有关传闻案件中以此方法进行分析会使诉讼审理不可避免地和毫无必要地复杂化和延长化。”[18]在刑事案件中若追求事实真相是传闻分析的唯一的、压倒性的目的，则诉讼审理的延长可能无关紧要。但是，在民事案件中，费用和审理效率相当重要。针对此问题，加拿大联邦主诉法院在考虑传闻许可时提到：法院在决定证据是否具有充分的可采信时应该考虑许多因素，包括争议金额和当事人为可能获得证明有关争议事实需要更多正式证据所进行的花费。[19]
　　但是，Beverley McLachlin首席法官在Starr案中持少数不同意见。此种观点尽管有些机械，但似乎比Frank Iacobucci法官所代表的多数意见更实际。Beverley McLachlin首席法官，用简洁的理由阐释了传闻证据的可采性：（1）若传闻证据属于传闻规则的例外，则传闻证据可以被采信；（2）例外可以被解释为符合证明传闻规则例外有理由的必要性和可信性;（3）当依据传闻规则的例外，该证据可以被采信时，如果其危害后果超过其证明价值，法官仍可以拒绝采信该证据;（4）当依据传闻规则例外，证据不可以采信时，只要具备必要性和可信性，法官仍可能采信它。Beverley McLachlin首席法官意见的核心是，为保护公正审理的理念和授予法官具有依据社会发展修正和改变传闻规则之例外的行动自由，允许法官灵活地排除本可采信的证据，只要其危害后果超过其证明价值。这样就不存在把极大的不确定性带入审理程序。
　　可见，与其他英美法系国家一样，加拿大对衡量传闻证据排除规则的例外的一个趋势是对严格的传闻证据规则已经开始逐渐放宽，法官的自由裁量权在逐步扩大。[20]不论是在立法上还是在司法实践中，将原则性的方法与传闻规则的传统例外进行结合的做法都是行不通的。加拿大最高法院已经清楚地表明，两者发生冲突时，原则性方法应该优于传统的传闻例外规则。可以预见，传统的传闻规则例外随着时间推移将会越来越少。传闻证据在民事案件中仍具有生命力不再存有疑问。未来的困难是该规则的适用问题。
　　三、加拿大传闻证据排除规则的例外对我国的借鉴意义
　　如前文所述，在加拿大，不是如传统上所采取的原则上排除传闻而在例外情况下才许可传闻的做法，而是采取原则上许可传闻而只在例外情况下才排除传闻的方法，即不论是否属于传闻规则的例外，只要传闻满足必要性和可信性，均具有证据能力。我国立法上虽然有类似传闻证据的规定，但由于缺乏系统性和可操作性，司法实践中不同法官在对待相同传闻证据是否排除问题上存在不一致，特别是2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》和最高人民法院、司法部2015年5月20日印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《试点实施办法》）第21条和第22条所规定的在我国部分地区试行人民陪审员只就事实问题进行表决而不对法律适用参与表决的模式的情况下，[21]引入和借鉴加拿大等国家传闻证据例外规则制定与事实认定有关的证据资格、证据规则对建构我国法官指示制度和推进人民陪审员制度变革具有重要的现实意义。
　　（一）我国借鉴加拿大传闻证据排除规则例外的正当性
　　首先，从提升民事案件质量角度观之，在诉讼中排除传闻证据固然重要，但证据是正确认定事实的前提和基础，并不是所有的传闻证据一定都是不真实的，排除所有传闻证据必然会导致大量有价值的传闻证据被排除在诉讼之外。因此，从扩大查明案件事实渠道言之，传闻证据排除例外有存在的正当性。这也是为什么加拿大最高法院在Khan案前后在对待和适用传闻证据方法上变化的内在原因。
　　其次，为了克服由于人民陪审员非法律专业人员而导致的备受诟病的人民陪审员“陪而不审”现象，我国正在试点的人民陪审员的参审权限于参与事实认定的改革只是“碎片化和切片式”地借鉴、吸纳英美法系陪审制度中的因素，是一种兼具大陆法系参审制和英美法系陪审制特征的杂交混合体。“碎片化和切片式”地移植和借鉴，固然成本低、效率高，但因其缺乏系统性，容易导致所移植的制度无法发挥应有效果，甚至发生变异。根据《试点实施办法》第23条规定，“合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单”。但对“必要时”应该是以法官认为还是陪审员认为作为标准、事实问题清单的提出方式和内容以及对事实问题和法律问题进行划分均没有作出明确规定，特别是对认定事实的证据规则没有触及。为了让人民陪审员不受干扰地认定事实、避免和减少人民陪审员“陪而不审”现象在事实认定问题上重蹈覆辙，在改革我国人民陪审制度的同时，我国民事诉讼立法应该在借鉴和吸纳加拿大等英美国家传闻证据排除规则及其例外情形的基础上制定适合我国的传闻排除及其例外规则。
　　第三，对法律问题特别是现代社会中愈来愈多的复杂法律知识由不具备法律知识的人民陪审员处理，不仅勉为其难，也有违诉讼规律。[22]这也是《试点实施办法》第21条和第22条所规定的“人民陪审员只参与审理事实认定而不参与表决法律适用”的原因所在。然而，认定事实离不开证据和证据规则，如果人民陪审员不了解证据规则而法官也不进行必要的指导和提醒，则所谓人民陪审员的事实认定权同样无法保障。正因如此，《试点实施办法》第21条规定了合议庭评议案件时法官应当对与事实认定有关的证据资格、证据规则等问题向人民陪审员进行指示和说明，其中特别强调了不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。[23]为了防止法官随心所欲地说明和指示有关证据，借鉴加拿大传闻证据排除规则及其例外情形是防止和减少法官影响人民陪审员独立判断事实的有效方式之一。
　　（二）我国民事诉讼传闻证据排除例外的发展思路与具体立法建议
　　1．我国民事诉讼传闻证据排除例外的发展思路
　　各国在解决是否系传闻证据问题上，大致有两种方法：一是不规定传闻证据规则，是否采信传闻证据由法官依据自由裁量决定，大陆法系国家基本采取这种做法；二是排除传闻证据，但规定一些例外，英、美等国历史上采取此种做法，其中加拿大最高法院将“原则性方法”看作传闻证据排除的一种新的例外，甚至呈现出原则上采纳传闻证据而只在例外情况下排除传闻证据的趋向。
　　在我国，如何对待传闻证据及其例外情形是一个重要的理论问题和现实问题。我国在立法上应该采取何种方式解决传闻证据规则的例外呢？有的学者认为，“英美法系国家的规定可谓庞杂，大陆法系国家的做法又略显拘泥。虽然我国传承了大陆法系国家的传统，但在证据制度上，我国并没有完全实行大陆法系的自由心证，因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。”[24]笔者基本赞成上述观点，英美法系国家的传闻证据规则所具有的庞杂是不言而喻的，而大陆法系国家在立法上由于没有对法官是否和如何采信传闻证据的自由裁量权有比较成熟的规则，因此，大陆法系国家对待传闻证据并非略显拘泥而是存在过度放任和自由。尽管我国现行立法没有完全实行大陆法系国家的自由心证，且在立法和司法的总体上具有从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转换的倾向，但我国相关司法解释也有类似自由心证的规定，[25]实践中法官职权主义色彩仍然很浓厚。因此，我国目前在对待传闻证据例外的问题上不应该像大陆法系国家那样给予法官过多的裁量权更符合现实需要。
　　不过，笔者不赞成学界有人提出的我国在对待证人书面证言此等传闻证据时只能借鉴大陆法系国家的观点，即“由于传闻证据规则与我国民事诉讼程序理论与实践缺乏契合性……。在书面证言问题的处理上，只能基于大陆法系的传统采用直接言词原则……。”[26]姑且不论我国是否属于大陆法系，即便如此，中国移植大陆法系的陪审制度、辩论原则、直接开庭、举证时限等并没有发挥出应有功能。相反，体现不同法律特征的国家或地区之间也不乏成功移植的范例，其中包括中国移植和借鉴英美国家的法律制度，我国香港对英国法律的成功移植和借鉴，日本对美国法律的成功移植和借鉴等。这是因为世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面。法律作为调整各国人们行为的一种规范，其既有特殊性，也有普遍性。它要解决各国人们都面临的共同问题。[27]正如英国学者阿兰·沃森说：“法律如同技术一样，是人类经验的成果。”[28]至于如何解决所移植或借鉴的法律制度与本土制度之间的排异问题，关键是改变和改造本土制度与所移植和借鉴制度不相适应的制度环境。[29]
　　就传闻证据而言，取舍传闻证据是各国都面临的共同问题，而把加拿大的相关规则作为一面镜子，借鉴其有利经验为我国所用，不仅是可以的，也是应该的。有鉴于此，笔者认为，我国应当在严格限定传闻证据的适用范围的基础上，借鉴加拿大的做法，给予法官一定的自由裁量权，运用“原则性方法”决定是否采纳传闻证据，并需制定一些限制性条件和救济措施来规范和约束法官。笔者提出以上思路理由是：
　　首先，包括加拿大在内的确立传闻证据规则的国家，都在不断地对该规则进行反思，并有赋予法官在决定传闻证据是否可采性上必要的裁量权，放宽传闻规则的趋势。但不应就此过早地得出结论说，传闻规则已经过时。我国理论界对繁杂的传闻规则研究得还不够深入，我国律师制度也欠发达，因此，在引进国外传闻规则时不能生搬硬套，而是要针对民事诉讼中暴露出的实践问题，引进那些与之配套的、能解决现实问题的以及可操作性强的经验。
　　其次，随着传闻规则例外的增多，传闻排除规则已显得力不从心，因此，在英美国家对传闻规则已经有明显放松的趋势。在加拿大，虽然加拿大最高法院不赞成放弃传闻规则的例外，但认可以原则性方法，即以必要性和可信性等作为衡量传闻证据许可的检验标准，并且在传统例外与原则性方法发生冲突时，以原则性方法为优先。我国在对待传闻规则时应考虑这种发展走势，否则，不仅可能落伍于时代，而且可能在此问题上走弯路。
　　最后，我国确立传闻证据排除的例外，应该弥补和克服的主要问题有：第一，我国民事诉讼法未制定完善的证据开示程序，法官对于传闻证据资格的判断通常发生在庭审过程中，举证时限和证据交换处于摸索阶段；第二，我国的证人制度还存在诸多问题，证人的权利和义务既不明确，也相互失衡，证人不出庭作证是实践中的常态；第三，质证程序存在缺陷，当事人及其律师在庭审中的对抗性不强。
　　2．我国民事诉讼传闻证据排除例外的具体立法建议
　　（1）将传闻证据排除规则作为一般原则。传闻证据之所以应该被排除，不仅是因为非口头陈述的证人证言或当事人陈述导致对方当事人丧失了在法庭上相互质证和辩驳的权利，更重要的是传闻证据具有不可靠性，不利于发现案件事实真相。因此，我国民事诉讼法也应该确立传闻证据排除规则，以否定其证据能力为原则。
　　（2）适度放宽传闻证据排除规则的例外情形。由于传闻证据排除规则会导致大量有价值的证据被排除在诉讼之外，不利于扩展收集证明案件事实的证据来源，从而也妨碍了案件事实真相的发现。因此，对传闻证据排除规则加以限制也是必要的，加拿大通过立法和判例确立了大量传闻证据排除的一些例外情形，并有通过判例将“原则性方法”作为衡量和决定传闻证据排除与否的一种新的标准。具体到我国民事诉讼法确立传闻证据规则例外情形问题，恰当的方法是借鉴加拿大等英美法系国家和地区的证据立法和司法判例，并结合我国民事诉讼的特点，除了成文法明文规定一些例外情形外，应将“必要性”和“可信性”作为法官自由裁量和决定传闻证据是否可以采纳的一种原则性方法。
　　就法律明文规定的传闻证据排除规则的例外情形而言，除了我国《民事诉讼法》73条所规定的4项例外之外，[30]立法或司法解释还应该规定以下几种例外情形：
　　第一，在先前审理程序中作成的证言。证人在前诉中所作出的证言在后诉中虽属于传闻证言，但如果该证人在前诉中已出庭并经过当事人双方质证，则该证言在后诉中可以成为具有可采性的实证证据。
　　第二，当事人对采信传闻证据意见一致。当事人对证据享有质证权，如果当事人对采信传闻证据没有意见，则表明该当事人通过行使处分权放弃了对该证据的质证权，法官自然可以采信此传闻证据。
　　第三，对己不利的陈述，即自认。一个理性的人通常不会作出不利于己的陈述，除非该陈述是真实的，因此，此类不利于己的传闻陈述并非不可采信。
　　第四，在特殊主体监督下所作的证言或者由其自行制作的陈述笔录。此类传闻证据主要指在国家机关或公共组织制作的陈述笔录或者在其监督下作出的证言，比如在诉讼外法官面前所作的陈述，陈述人因客观原因不能到庭，且在其陈述具有“必要性”和“可信性”的情况下，应该具有证据能力，至于其证明力如何，有待法官审查判断。
　　第五，用来帮助证人记忆的书面材料或者录音、录像资料的例外等。
　　在我国《民事诉讼法》73条所列举的4项证人不出庭可以提供书面证言的例外规定中，其中第4项列举为兜底条款，即“其他有正当理由不能出庭的”。应该说，传闻证据排除的例外情形很复杂，涉及传闻证据的新问题、新情况不断出现，立法不可避免地具有滞后性，兜底条款的设立在一定程度上避免了法律漏洞的出现，但因其规定得比较笼统，且缺乏详细的法律解释，因此，这种弹性和不确定因素可能导致相同的传闻证据因法官不同而出现是否采纳的结果各异，甚至会导致增加自由裁量权的滥用之风险。因此，为了在具体案件中避免法官难以把握传闻证据在何种情况下可以适用或者不能适用，同时也是为了扩大这一前瞻性兜底条款的可操作性，我国司法解释可以借鉴加拿大司法判例所采取的“原则性方法”，将《民事诉讼法》73条第4项“其他有正当理由不能出庭的”规定细化为“当法官认为传闻证据具有‘必要性’和‘可信性’情况下，可以依据自由裁量决定采纳该传闻证据”。考虑到我国立法和司法现状，完全照搬加拿大的做法是不现实的。为了防止法官滥用自由裁量权，可以规定一些限制性条件和救济措施来规范和约束法官。这些限制条件和措施主要包括：其一，法官采纳的传闻证据在形式上不存在伪造的可能，也不存在需要其他证据证明其真实性的问题；其二，法官采纳的传闻证据在其形成过程中不存在威胁、欺诈、胁迫等影响证人陈述的准确性、真实性的可能；其三，任何当事人如果认为法官通过自由裁量权采纳传闻证据不恰当，则可以通过上诉寻求救济。
　　总之，加拿大等英美法系国家传闻证据规则的例外情形，折射出了辩证统一的正义观，体现了程序正义与实体正义之间的相互平衡。虽然我国不能完全照搬加拿大传闻证据规则及其例外规定，但从规范意义上讲，在扩大传闻证据例外范围的基础上对传闻证据例外情形中的法官自由裁量权进行一定限制，既符合传闻证据规则例外的发展趋势，也可满足中国的现行司法需求。

【注释】
[1]参见李峰：《传闻证据规则，抑或直接言词原则？—民事诉讼书面证言处理的路径选择》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第4期。
[2]在Khan案中，科安医生被指控对一个3岁半的幼女进行了性侵，审判中法官以该儿童不具有作证资格为由，拒绝采信该儿童向其母亲所作的有关性侵的陈述。但在上诉中，为了采信该陈述和弥补现有传闻规则例外不可适用的问题，法官采取了运用“必要性”和“可信性”作为采信该陈述的原则性处理方法。因此，科安案是对传闻规则重新评价的开始。See R.v. Khan.[1990],79 C.R.（3d）1（S.C.C.）.
[3]R.v.Pelletier（1978）,38 C.C.C.（2d）515 （Ont.C.A.）.
[4]See Wigmore, J.H.,Evidence in Trials at Common Law,2nd ed.（Toronto:Canada Law Book,1905）Vol. Ⅱ ，pp. 1793-1794.See alsoWatts, D.,Manual of Criminal Evidence（Toronto：Carswell, 2000）,p.28.
[5]R. v. Khan,（1990）2 S.C.R.,p. 540.
[6]R. v. Finta（1994）88 C.C.C.（3d）417（S.C.C.） p. 527.
[7]R. v. Smith（1992）2 S.C.R.915,p.933.
[8]R. v. Smith（1992）2 S.C.R.915.p.932.
[9]Christine Boyle, Marilyn MacCrimmon and Dianne Martin, The Law of Evidence（1999：Butterworths, Toronto）p.567
[10]C Tapper, Cross and Tapper on Evidence （Butterworths, 8th edition, 1995）, at 566.
[11]宋英辉、吴宏耀：《传闻证据排除规则》，载《人民检察》2001年第6期。
[12]See Lempert＆Saltzburg, A Modemrn Approach to Evidence, 2nd ed（1983）, p.355.
[13]Attorney General v. Hitchcock （1847）,154 E.R.38（Exch）p.44.
[14]See also P.S.Partsource Inc.v.Canadian Tire Corp.（2001）,11 C.P.R.（4th）386 （Fed.C.A.）.
[15]R.v.Collins（1997）,118 C.C.C.（3d） 514 （B.C.C.A.）
[16]Gormley v.Canada Permanent Trust Co.（1968）,2 O.R.414（H.C.）
[17]R.v.Starr,[2000]2S.C.R.211,213-214.
[18]R.v.Starr,[2000]2 S.C.R.144, pp. 48-49.
[19]Suchon v.R.,2002 FCA 282 （C.A.）at para.32,leave to appeal refused（2003）,2003 Carswell N at 958（S.C.C.）.
[20]沈德咏、江显和：《变革与借鉴：传闻证据规则引论》，载《中国法学》2005年第5期。
[21]参见2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》。最高人民法院、司法部2015年5月20日印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第21条规定：合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。第22条规定：人民陪审员应当全程参与合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。同时，按照全国人民代表大会常务委员会2017年4月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》的规定，全国人大常委会授权在部分地区开展的人民陪审员制度改革试点工作的试点期限延长一年。
[22]龙宗智：《论我国陪审制度模式的选择》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2001年第5期。
[23]参见《试点实施办法》第21条规定。
[24]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2004第1期。
[25]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条有关法官审查判断证据的原则性规定。
[26]同注[1]。
[27]参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第627页。
[28]转引自[美]罗伯特·B·赛德曼：《评阿兰·沃德森的〈法律移植：比较法的方法〉》，王晨光译，载《中外法学》1989年第5期
[29]同注[27]，第624页。
[30]参见《民事诉讼法》第73条：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

【作者简介】赵泽君，西南政法大学教授、博士生导师，法学博士。
【文章来源】《法治研究》2017年第5期。