【摘要】 根据麦考密克法律论证理论，辩护人在法庭上陈述和建构案件事实能够为法官提供备选的演绎规则，从而推进司法裁判程序。该辩护行为及其事实性权威证成了辩护权，并形式化为法律条文，开示辩护权背后的社会压力。以此讨论辩护权的中国样态，关注法律条文之间的内在张力，描述辩护权救济渠道不畅、审辩冲突加剧等情形，揭示辩护权在事实与规范之间的冲突。借助外部性反思视角，评析我国刑事诉讼格局对辩护权运行的影响，最终明确辩护权的有效落实仰赖以审判为中心、控辩地位平等、充分尊重权利的法律论辩。
【关键词】 辩护权；法律实证主义；法律论证；审判为中心
　　
　　法律实证主义如何通过法律的概念分析和法律论证说明社会中人权的基本立场？法律概念凝聚着社会秩序的事实行动和社会价值取向，进而营造特有的社会秩序；在法律概念规范分析上展开的法律论证，能在具体的社会环境与现实语境下呈现出社会的基本立场，揭示人类尊严与良善生活方式的理念，表征着社会的理想秩序，从而寻找和评价在任何正常场合下都不可剥夺和不受限制的基本权利。此时，法律论证就能够确认人权及其背后所体现的社会正义。因此，从研究进路上看，法律实证主义之下分析权利概念及揭示其背后社会立场的方法是：先以法律概念分析获取法律论证的规范含义，再通过法律论证明确社会事实行为及其规范权威来源，从而发现形成规则的基本立场，并以此检视法律运行过程中的内在张力。以此研究辩护权的中国样态，是对中国的刑事诉讼乃至法治问题的一项新的尝试。
　　一、法律论证视野中的“辩护”概念
　　法律论证中的“辩护”行为呈现出何种姿态？对于这一问题，我们必须从法律论证的基本进路入手。
　　法律论证是法律规则的演绎适用过程，是立足于前理解的法律解释者和法律文本之间形成的共识性诠释，[1]
　　并依靠修辞，在诠释中揭示论证隐含的制度价值。[2]此时，通过对案件事实的分析认定，法律论辩能够明确案件的法律关系即法律分类问题，并因此获取唯一的裁判依据，从而得出判决结论。然而，在数量众多的“疑难案件”中，权利命题在事实认定和法律适用上均有着不同的适用空间。那么，“辩护”是如何与法律论证中的诸多面向发生联系？
　　法律论证首先需要直面的是法律分类问题。这一问题的解决方法是通过多方的交互论辩获取法律推理的大前提，以解决纯属逻辑上的分歧即思辨性分歧。为什么是一种思辨性分歧？这是因为在法律分类问题即具体法律关系的判断上不存在实践性分歧，即不涉及具体行动方案及其可能影响的分歧。正如“某甲犯抢劫罪抑或抢夺罪”的命题可以通过事实认定确定裁判的演绎前提，但在刑事责任判断上就可能出现具体行动方案上的分歧，这需要依靠法官的自由裁量，而这些裁量结果往往缺乏形式上的充足理由，此时实践理性可能需要依赖于事实性的社会惯习、裁判惯例[3]甚至是“权威”才能得以证成。因此，当法官面对实践性分歧且必须给出论证结论时，必须要明确说明为什么偏爱这样一种行动方案，[4]否则法律论证就是失败的。如果不能明确说理，那等于没有说理，也不会取得社会的实效性。[5]那么，此处的偏爱理由是什么？这涉及刑法的目的取向和后果主义取向的问题。就当前刑法学界主流观点而言，思辨性分歧面临的是判断法益侵害的有无，而实践性分歧所面临的是判断法益侵害的具体程度。[6]而如何判断法益侵害的具体程度？这就必须关注法律上类型化要素诸如主观恶性、前科、犯罪手段和目的、被害人意见等，以及特定语境下的刑事政策，甚至是社会舆论、民众期待等因素。然而，上述许多要素都可被归入“空缺结构”的范畴，需要依靠法官的自由裁量。此时法官就必须说明裁量所依据的目的和后果取向。这是法官的职责，这种职责的履行必须基于自身认真查明案件事实以及控辩双方充分的论辩基础之上。
　　在这里，思辨性分歧下的目的取向和后果主义论辩体现了辩护在法律论证中的作用。通过论辩，辩护人在法庭面前陈述和建构案件事实，督促法官不偏不倚地按照证据规则进行证据审查和认定事实。而当法律大前提的认定发生分歧时，辩护人阐述自身对法律关系的判断，同时给出实践性分歧的可能行动方案（给出具体的法律责任有无和责任大小的意见），该辩护行为能够为法官在裁判中获得二次证明的机会，[7]从而为法官提供备选的裁判规则，使法官结合具体的目的、后果取向对案件进行裁判，使辩护人以最为有效的方式捍卫委托人的利益。此时，辩护行为在刑事诉讼程序中事实地存在着，并为法律论证提供重要依据，因此获得了规范的权威，成为统一事实与规范的“制度事实”。
　　二、分析法学视角下作为制度事实的辩护与辩护权
　　辩护行为何以可能成为制度事实？我们不妨从现行法律文本出发，讨论作为制度的辩护。《宪法》125条规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”。很多学者据此认为“辩护权”直接成为宪法权利，[8]同时，传统观点认为，辩护并非在公民基本权利章节，而是在法院职权章节，因而辩护权是一种宪法权利，但却不足以说明辩护权是公民的基本权利。[9]我们认为，辩护权是宪法上的公民权利，但不足以得出全面的辩护权，辩护权的范围乃是追求融贯性法律论证的结果。
　　从严格的文义解释进路看，“被告人有权获得辩护”与“被告人有辩护权”是两回事。法律分析依循的日常语言进路说明，当我们说“有权做某事”的时候，其实是指“可以做（或者不做）某事”，这种“可以”在法律上指称为“有资格或有权利做（或者不做）”，亦即基于身份、法律行为或非法律行为所享有的请求权。“被告人有权获得辩护”的“有权”，是指基于被告人身份而享有的辩护行为请求权，而非指实存的“辩护权”，并且“被告人有权获得辩护”作为《宪法》125条后段，被放置在人民法院审理案件的公开原则之后，意指法院在审理案件时应当积极保障或消极尊重被告人行使的、请求辩护行为的权利，这仅仅是指功能的辩护而非规范的辩护，是一种辩护行为而非辩护权。“获得”又说明这种辩护是他人提供的辩护，而不是作为被告人本人基于身份所享有的、作为权利的辩护。
　　然而，单纯从文义解释进路分析“被告人有权获得辩护”这一条款，会出现一些逻辑错误。比如被告人有权“获得”辩护，但却不能说被告人有权“自行”辩护。这显然有违常理，也不符合举重明轻的法意解释方法。一旦我们认同被告人“有权自行辩护”，就会意识到这种“权”并不是一种请求权，而是某种实体性权利，应当被解释为“被告人有自行辩护的权利”。这说明至少在《宪法》125条的场合下，被告人基于身份得享有派生的实体权利即自行辩护的权利，这是一种演绎而成的、间接的宪法权利，而非明确规定的宪法权利。[10] “被告人有自行辩护的权利和被告人有请求他人为其辩护的权利”这一论点也不能在文义解释上推导出“为被告人辩护的人（辩护人）就有辩护权”的观点，因为“被告人有权获得辩护”或“被告人有权自行辩护”和“辩护人有权为被告人辩护”甚至“辩护人享有辩护权”，是一种充分不必要关系。被告人的辩护权和辩护人的辩护权是两个虽有联系却又有差异的权利概念。[11]由此可见，当然解释的进路弥补了文义解释的不足，至少说明被告人为自己辩护的权利是“辩护权”，但也仅能到此为止。我们不能说侦查阶段时“犯罪嫌疑人”有权获得辩护或有权自行辩护，也不能说辩护人“有权”应被告人的请求而为其辩护，当然也不能说辩护人拥有辩护权。因此，目前得出的结论是，被告人的辩护权是一种规范性权利，这种规范性权利源自被告人的身份：按照麦考密克的说法，如果一个人成为被告人（创制规则），那么他就拥有自行辩护的权利（结果规则），这种权利在其被宣布无罪或有罪时终止（终止规则），是这样一个制度事实证成其规范性。关于辩护人，到目前为止至多能说明，辩护人拥有事实性权利，能够应被告人的请求而为其辩护，但我们不能就此得出辩护人的辩护权是一种规范性权利，除非我们能说明辩护人的辩护行为能被证实为制度事实，才能说法律上存在规范的辩护权概念。[12]显然，宪法文本能给我们的资源是有限的，我们的眼光需要溢出宪法文本的范畴，转移到其他法律文本中进行考察。
　　关于辩护权，在《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》中有所规定。其中，《人民法院组织法》规定“被告人有权获得辩护。被告人除自己进行辩护外，有权委托律师为他辩护，可以由人民团体或者被告人所在单位推荐的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，可以指定辩护人为他辩护”（第8条）。在《刑事诉讼法》中，关于辩护权的规定主要有以下内容：[13]人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护（第11条）；人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利（第14条）；“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员（第108条第4项）。由此可见，《人民法院组织法》8条从法院审判的组织结构出发深化了《宪法》125条的内容，明确了犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，且法院在必要的时候有指定辩护的义务。《刑事诉讼法》11条则是从刑事诉讼的基本原则出发，重述和深化《宪法》125条的内容；第14条明确规定了犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。结合第108条第4项关于“诉讼参与人”的界定，能够证明包括辩护人在内的其他诉讼参与人的辩护权是一种规范性权利。
　　我们能否将此种存在于刑事诉讼法中的规范的辩护权概念扩展到宪法的层面中，将其解释为宪法所隐含的、一般的规范性公民权利？前述可知，宪法所给予我们的内容是，辩护权是被告人的规范性权利和辩护人的事实性权利，而在刑事诉讼法中，我们才能明确辩护权是一种制度事实，是规范性权利。那么，这种对权利的证实和扩展何以可能？
　　我们之所以能指出，刑事诉讼法中的辩护权概念是规范的权利而不再是一项事实性权利，是因为辩护权的规范性被辩护行为所证实且赋予规范效力。也只有这样，我们才能自洽地说明，宪法和刑事诉讼法所规定的“被告人有权获得辩护”与“辩护人享有辩护权”是如何联系起来的。首先，“被告人有权获得辩护”，即被告人有获得辩护的请求权，这种请求权要求辩护人实施辩护行为，并赋予了辩护人诉讼地位；其次，这种辩护行为营造了作为社会事实的“辩护”并赋予“辩护”以制度属性，使之得以统一事实与规范，即证实了作为制度事实的辩护权；最后，被证实为制度事实的辩护权，得以详细描述其创制（“如果某人作为辩护人”）、结果（“辩护人享有辩护权”）和终止（“辩护权终止于特定事由”）结构，因此体现为一项法律上的权利规则即“辩护人享有辩护权”。而且，从融贯的法律体系角度出发，这项权利规则之所以评价为一项一般性的公民权利，是因为人们在进行法律论证前，都会假定法律体系自洽、一致和协调，且法律论证本身能为促进法律体系融贯而提供实践资源。[14]唯其如此，刑事诉讼法方能充分发掘宪法的基本内核并加以制度化，才能在目的取向上称自己是“依据宪法”所制定的；也就是在这里，概括的辩护权才得以称之为一种“规范性”的权利。
　　从根本上说，辩护权作为制度事实，体现了社会秩序中的法治因素，即符合“在面对国家权力前，所有为法律所管辖的当事人都有获得与国家权力相称的对抗权利”这样一条承认规则。这也就是为什么，辩护权得以被承认规则所鉴别为一项重要乃至根本性的公民权利。[15]在正常的社会秩序中，人们只能是自愿地进行社会实践，这种自愿说明了某种社会惯例的形成及其遵循，不是简单的盲从和犬儒的屈从，而是社会主体在实践理性指引下的反思结果。而实践理性告诉我们，在民主社会中，不会有人反对诸如“自由”“平等”“公正”“法治”等核心价值观念，这些观念是官民一致的、被社会主体所自觉践履的，因被证实而成为规范事实，并随制度化评价而成为制度事实。法律就是这样一种制度事实。而且，法律的体系化和逻辑上的演绎属性描述出特定社会中的理想秩序，体现了社会理想秩序的整体面貌。[16]此时，这种秩序体现了权利命题（公权力要认真对待权利）和权力命题（国家权力必须在法律范围内运作，必须在功能上有所分离，必须存在效力位阶），而二者取得均衡之处，就是承认规则与效力命题相互重叠之处。当“国家权力对内划分权限和对外划定边界”的命题为民众所认可且为承认规则所确认时，权利命题和权力命题就能取得平衡，体现为按照私主体“法不禁止不可罚”和公法主体“法无规定即禁止”原则所构筑起的社会秩序。具体在辩护权场合，为使权利和权力取得均衡，必须在惩罚犯罪的同时全方位地保障权利，国家必须为自身的刑事追诉行为划定边界，必须在刑事诉讼的场合中为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供相称的权利运行空间，承认、尊重并保障他们行使辩护权，使得任何受到刑事追诉的当事人及其辩护人都无法被公权力剥夺那些在特定社会语境下不得减损或剥夺的基本权利。这是在制度正义原则和特定主体实践之间取得反思性均衡的结果。[17]正因辩护权是在功能上具备上述效果且为社会事实所证实的规范性权利，我们才能说，辩护权关系社会最基本的人权保障问题、体现了良善社会秩序的理想要素，从而使自身成为民主社会不可或缺的规范性权利。
　　三、内部视角下辩护权的中国样态分析
　　既然辩护权规则是一项制度事实，该项事实因法律论证过程而获得规范性权威。我们需要追问的是，辩护权何以可能“是”这般模样？当试图回答这一问题时，我们已经在区分“内部观点”和“外部视角”的路径之中，这是哈特所提出的新分析法实证主义的一项重要观点。[18]随后，麦考密克将“内部观点”进一步细分为“内部观点下法律的认知性因素”和“内部观点下法律的意志性因素”，[19]而此种“意志性因素”则更为重要。[20]对法律权利而言，描述意志性因素就是关注法律权利规则生成背后的社会普遍立场及其形成原因，并指出“可欲”与“社会压力”的导向代表着社会群体对社会秩序的何种基本观感与价值取向。在中国辩护权样态的描述上，我们不妨也采取这样的思路，来讨论内部视角下辩护权运行过程中的意志性因素。
　　前述可知，刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人所享有的辩护权，且《刑事诉讼法》、《刑诉法司法解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）等法律、司法解释和规范性文件进一步将辩护权扩展为权利束，对辩护权的具体权利样态和权利范围进行了说明。值得注意的是，2015年颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号，以下简称《保障律师执业规定》）针对法律实施过程中存在的妨害律师执业权利的情况进行了规定。结合《保障律师执业规定》的相关改进内容，有助于分析辩护权在我国法律体系中的基本运作情况并进而描述说明我国辩护权规则的意志性因素。
　　《保障律师执业规定》的表述是“依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利”（第2条），以及“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关和律师协会应当建立健全律师执业权利救济机制”（第3条第1款）。与学术界归纳的辩护权的次序相比，这样的文法存在重大差异，[21]说明当前保障辩护权运作的关键在于辩护权的权利救济机制尤其是“知情权、申请权、申诉权”等救济性色彩浓厚的程序性权利，然后才是保障具体涉及“老三难”（会见难、阅卷难、采证难）和“新三难”（发问难、质证难、辩论难）的辩护权能。
　　为什么会是这样一种表述？这恰恰说明我国辩护权规则在运作中面临的核心困境是辩护权在受到妨害时缺乏完备的规范救济渠道，其次是在个案中受到了不同程度的事实性妨害。那么，具体的现象如何体现？这些现象是怎么告诉我们法律内部视角的意志性因素，即法律规定如何反应现实的基本取向问题？[22]我们不妨通过规范救济渠道、事实救济渠道以及诉讼格局等面向，对相关问题展开分析。
　　（一）规范救济渠道落差对辩护权的影响
　　当前关于辩护权权利救济的内容被概括规定在刑诉法第47条：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这一条款规定了辩护权的救济渠道，但在如何落实权利救济的问题上，实质上却有着广阔的讨论空间。
　　该条款能被认定为一项制度事实吗？按照制度事实理论，一项健全的权利规则必须存在规范的法律后果模式，这样才能为论辩提供基础，才能使权利救济程序化。[23]如果有权利却无救济，或救济渠道不畅，或救济渠道相当脆弱，足以在实质上认定为缺乏规范的法律后果时，那么该权利规则就难以评价为一项规范的法律规则。那么，该规范能否保障权利主体在权利救济上的的期待利益呢？
　　我们不妨简要分析《保障律师执业规定》第7条第1款后段对律师会见权的补充。在刑诉法第37条第2款“看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”的基础上，该条款重申了“能当时安排的，应当当时安排”的规定，并新增了（1）“不能当时安排的，看守所应当向辩护律师说明情况”，以及（2）“保证辩护律师在四十八小时以内会见到在押的犯罪嫌疑人、被告人”的内容。为什么新增这两项内容？不难看出，看守所未及时安排会见且未给出理由是种常态，而律师对此缺乏实质性的权利救济措施。[24]前述刑诉法第47条赋予了辩护律师以申诉和控告权，但这项权利的行使和实现都具有“高门槛”。这体现在刑诉法第42条“辩护人不得进行干扰司法机关诉讼活动的行为，违反前款规定的，应当依法追究法律责任”的规定，指出辩护律师需对办案机关妨害其行使辩护权的行为承担举证责任，且这种举证必须足以证明（1）办案机关客观上妨害其行使辩护权，（2）辩护人并非诬告、并非干扰办案机关的正常诉讼活动，而只是一种权利救济和申请检察院监督的行为。此外，检察院对此应当“及时”审查，并在查证属实后予以“纠正”，而依据《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发[2014]21号）11条的规定，辩护人会见权存在难以“及时”获得救济之虞。该条规定的审查期限是“十日内”，但法定会见迟延期限仅为48小时，那么，如果此种审查时间过长（哪怕还在48小时范围内）而实质性损害辩护人的会见权，又或者审查时间超出了48小时，都会使审查的目的落空，从而导致权利救济沦为纯粹的修辞，不仅无法救济权利，也将失去法律监督的意义；而检察机关在查证后指出申诉或控告没有事实依据后“应当将办理情况书面答复律师，并做好说明解释工作”的规定，等于拒绝了为辩护人提供二次救济的可能。这就意味着法律规则赋予了辩护人会见权，并要求公权力机关有认真对待辩护权的义务，但在实际中却存在着以权力消解权利和辩护人权利救济目的落空的情形。同时，为实现权利所必需的某些法律论辩（例如申诉控告时的形式要求以及具体的权利保障）都在无形中被削弱了。正因此，历经争论和妥协后所形成的立法在难以细化的情况下，切实要求看守所依照法律“应当及时安排会见”的规定保障律师行使会见权就成为必要。
　　《保障律师执业规定》第7条第1款作为对刑诉法第37条第2款的补充，在规范的辩护权规则和事实的权利实现之间存在落差，这种落差并非完全出自辩护权规则的规范缺失，也不能单纯偏责公权力的傲慢。毋宁说，我国的辩护权规则是一项存在事实性瑕疵的制度事实，这一瑕疵凸显了事实上存在的“官民冲突”，忽视了官民之间在辩护权指代的程序价值乃至理想秩序上的张力，隐去了规则效力根本来源于人民理性反思和自愿服从的命题，消解了民众对于理想法律秩序的期待，导致在刑事辩护的效力命题上存在失语，从而引发辩护权规则在实践中遭受诸多龃龉，并与事实性权利发生背离。
　　（二）事实性救济渠道的缺乏对辩护权的影响
　　“官民一致地自觉践履法律规则”是法治社会的一项基础性承认规则，法律体系得以构筑全社会的规则自治模式。然而，任意一项法律规则是否都能在现实中为官民所一致奉行，着实存在重大争议。在目前国家统治日益精细化、官僚系统日益庞大、政府职能日益膨胀的情况下，大量立法更多体现为精英立法而非民主立法。[25]而且，许多规则（尤其在授权立法的情况下）并不需要经过立法机关的民主讨论也可以成为法律。这就意味着，只要“官官一致”，法律是不需要考虑“民众”的，因为“法律”就意味着具有强制力，尽管这种强制力根本来源于民众。[26]因此，一旦权利命题和权力命题得不到有效协调，权力意图消解权利且法律上又缺乏形式的、可期待的救济渠道和问责机制时，就会凸显官民之间的紧张关系。
　　仍以《保障律师执业规定》第7条为例，其第2款和第3款规定看守所“安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见……不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见”。与第1款不同，这两款所禁止的内容都没有出现在刑诉法第37条第2款中，为什么需要这样规定？按照立法原意，辩护律师只要凭借“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）就可以要求看守所安排会见，这种权利的行使和实现不需要额外增加负担。对应地，看守所负有积极职责（提供便利）以及消极职责（不妨害权利行使）。然而，在《保障律师执业规定》第7条第2款和第3款写入了相应的禁止性内容，从反面规定看守所应当如何履行其职权。
　　我们认为该规定至少显示了两方面问题。其一，公权力机关在行使职权时，有意无意地将权利命题与权力命题相混淆，模糊了“法无禁止不可罚”与“法无规定即禁止”的命题，将公权力机关与私主体等同，认为公权力的运行与权利的实现相同，从而在实践中因事设制、因人设制。其二，由于历史的惯性，在短时期内无法改变辩护权救济渠道的程序缺位、论辩缺失、问责渠道缺乏的状况。因此，辩护权问题是官民冲突的现实表征，公权机关的办案惯性与辩护律师的权利意识之间存在对立冲突，这种对立冲突体现了规范与事实的背离，权利命题与权力命题的对峙以及官民之间对刑事诉讼价值的分歧。具言之，公权力机关从办案惯性看待法律，认为法律的实施应当优先考虑“惩罚犯罪”的要求，因而一旦法律缺乏完备问责机制或者办案机关拥有对相关法律概念的全部解释权时，往往会不自觉地用政策思维理解法律，用权力意志认识法律规范，例如现实中出现将贿赂案件判断为“特别重大贿赂案件”并由此限制辩护权行使的情况。[27]对辩护人而言，法律所赋予的辩护权不应当存在任何拘束和实质性减损，否则将无法完整落实辩护人在刑事辩护中的基本职责。尽管如此，在法律规则的意志性因素上，公权力机关仍在努力地践履着“官民一致”的承认规则，仍然希望自身的权力运作模式符合刑诉法的立法精神并使自身行为合乎社会的普遍取向。因此在矫正性文件上专设明文，以规范公权力运行并调适公权力与辩护权之间的紧张关系，试图矫正法律实施过程中的缺陷。这也恰好说明《保障律师执业规定》第9条第2款明确规定“侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围，限制律师会见”的现实考虑。
　　只是这样的做法尚未解决深层次的问题，即为何官民之间存在冲突，这种冲突应当如何体现以及如何解决？须知《保障律师执业规定》并没有解决辩护权实现过程中的诸多困境，毋宁说是以一套在规范上存在瑕疵的制度事实解释了原先存在瑕疵的制度事实，[28]或者以一套漂亮的修辞宣示了公权力机关践行“官民一致”承认规则的姿态。进言之，我们必须承认，在刑事诉讼的场合中“官民一致”的承认规则恰好体现为控辩双方的价值冲突，体现为惩罚犯罪与保障人权之间存在着内在紧张关系。因此，就辩护权的实现而言，必须借助权利论辩和法律论辩等模式，使价值冲突和紧张关系始终处于可控的值域、使之得以程序化地展现并解决。这就要求控辩审三方必须在诉讼过程中始终处于规范的论辩平台上，尤其是案件审理时，法院必须为控辩审三方的法律论辩提供规范渠道。但在此，新的问题也随之产生，即审辩冲突对辩护权运行所带来的实质影响。
　　（三）审辩冲突对辩护权的影响
　　刑事诉讼中的法律论辩重在庭审环节，要求贯彻言词辩论原则，强调庭审辩论在陈述和建构案件事实中的作用，要求充分协调法官与控辩双方在庭审活动中的基本角色，保证控辩双方在举证、质证、辩论等言词论辩环节获得同等认可和平等对待，着力解决“二次证明”问题，为裁判廓清演绎上的困难并为法官提供备选的裁判规则。这是辩护权实现的根本途径。[29]为此，首先要求法官必须保障律师正常的庭审辩论活动不受干扰，对律师辩护意见的判断和认定必须立足于充分辩论的基础上，保证律师的发言权、质证权、辩论权等辩护权获得充分实现。只是，在广为诟病的“老三难”（会见难、阅卷难、取证难）还未充分解决的情况下，“新三难”（发问难、质证难、辩论难）成为学术界更为关注的问题。如果说“老三难”还是“控辩冲突”的体现，那么“新三难”则是近几年“审辩冲突”的进一步激化。[30]
　　这是为什么？我们不妨分析一下以“审判为中心”防治冤假错案的观点。《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（法发〔2013〕11号）11条规定，“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。对此，最高院刑三庭负责人答记者问时指出，“庭审是事实、证据调查的核心环节。为防范冤假错案，要树立‘审判中心’和‘庭审中心’的观念，并完善相关的制度机制”，同时明确“冤假错案之所以发生，追根溯源是事实、证据出现问题。因此，防范冤假错案，关键是把好案件的事实关、证据关”。[31]最高法院的态度是，必须坚持独立行使审判权，明确以审判为中心，切实履行法定职责，以此倒逼办案机关提高案件侦办质量；同时试图以审判为中心，为辩护人创造实现辩护权的有利环境，在法庭上贯彻法律论辩，努力发现程序真实，并严格按照证据规则和法律规定的证明标准依法判案，如此使裁判结果形成于论辩之中，从而做到客观公正并树立司法权威。[32]这里隐含的逻辑是，要想依法断案，就必须以审判为中心，重构刑事诉讼的控辩审格局，从而充分贯彻法律论辩，确保辩护权实现的规范平台。
　　那么，此举的实效性如何？从法律角度看，我国法院对如何展开规范的法律论辩还缺乏充分准备，缺少类似议事规则的论辩程序；从刑事诉讼模式看，强调法官驾驭庭审活动、掌握庭审节奏的职权主义模式，与为控辩双方平等提供充分论辩机会的当事人主义模式相互碰撞，实实在在地考验着每一位法官的法律素养和智慧；[33]从辩护人权利意识看，个别律师追求极致地实现辩护权，法律论辩不时掺杂社会舆论、网络舆情的态势，律师成为“死士”的死磕现象屡见不鲜。[34]在强调以审判为中心的背景下，辩护人的权利意识、法院的职权主义、控辩审三方围绕法庭论辩的博弈，这些因素相互交织，针对完整准确地实现辩护权这一问题而形成多维度的角力。这说明新三难之所以引人注目，是因为法院在试图促进公正司法、树立自身权威的同时，不得不更深地卷进了控辩双方博弈和冲突的场域。[35]换言之，审辩冲突事实上是控辩冲突的延伸。也正因此，公权力机关一方面完善扰乱法庭秩序的具体惩治措施，一方面重申尊重和维护律师的辩护权，因而《保障律师执业规定》才会着重规定了保障律师发言、质证和辩论权利的内容，如明确律师质证和辩论权利行使的基本维度，要求法官注重控辩双方的诉讼权利平等和控辩平衡，在引导律师的发问和辩论时，不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言；在被告人供述发生重大变化或拒绝辩护时，辩护人在审判长许可下可以与其当庭进行交流。这些举措说明公权力机关试图规范控辩审三方在法庭论辩中的地位，并通过规定法院的具体职责和庭审方式来维护和保障辩护权。同时说明维护律师执业权利，保障律师充分行使辩护权，是社会所普遍接受和希望的立场，是法律规则的意志性因素，因此也是公权力机关在“把权力关在笼子里”这样一种社会压力下所要体现的基本态度，并以相关的增补和矫正方式所体现出来。
　　那么，这种矫正和增补说明了什么？如果说新三难是属于法律论辩层面上控辩审三方围绕刑事诉讼程序所体现出的角力和博弈，那这些角力和博弈则进一步体现了我国刑事诉讼中更深层次的问题，即法律为何不足以充分地保障辩护权，反而需要各类规定（比如说2012年的《六机关规定》以及《保障律师执业规定》）来发挥矫正功能？这或许说明，尽管官民之间在辩护权问题上达成了普遍的价值共识，“接受”了维护和促成权利实现的立场，但这种共识却是微妙的；或许对公权力机关而言，只是“不反对”这样的立场，而行使权力时却更侧重专政工具的“刀把子”属性，把保障人权看成了一种修辞。对这些问题的追问和思考，已经超出了一般的二次证明或法律论辩问题，也超出了简单描述法律规则的意志性因素的问题，而来到了一个对辩护权运行样态进行外部化反思的层面。
　　四、我国辩护权实现的外部化反思
　　辩护权实现的外部化反思源自以下追问：针对辩护权规则运行中的困境，公权力机关为何需要一次次借助政策重申和制定具体规定的方法去保障辩护权，弥补制度漏洞并重申自身立场？这个问题的可能结论是，法律规则的“事实属性”代表着社会的普遍期待并因此形成了某种社会压力的基本导向；法律规则的“制度属性”则要求公权力机关的行为必须符合效力命题，二者共同指向公权力机关落实矫正正义的面向。简言之，社会所关心的重点在于通过内部视角追问法律权利是否如其所是地实现；如不能，那么社会主体就以外部化的反思性态度评价权利的实现过程是否“正当”、“正确”或“错误”。[36]我们已经对辩护权运行的困境进行了内部视角的分析，指出具体的三重矛盾，即官民不一致下权利实现过程缺乏完备有效的权利救济渠道、规范分析被权力意志和社会舆论所消解以及在法律论辩中围绕庭审活动引发审辩冲突。
　　这些矛盾的根源是什么？除了政治因素、道德因素、文明因素、管理因素外，[37]我们认为，就规范而言，更多体现的是控辩审三方在诉讼地位上的实质不对等，也就是控辩审的“等腰三角形”结构长期留于纸面而无法真正得到落实。比如“留有余地的判决”的不成文做法就是典型例子：在定案依据不充分、不能排除合理怀疑的刑事案件中，法院过去普遍遵从的是“疑罪从有”和“疑罪从轻”原则而非法律规定的“疑罪从无”原则，对“疑罪”降低证明标准，在裁判“有罪”的同时为防止冤杀无辜，在量刑上“特别慎重”，予以从轻或减轻处理，试图为日后的可能再审“留有余地”。这种裁判思路导致实践中冤假错案的发生，为此最高法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中指出，“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决”（6条）。在这里，法律的规范规定与现实裁判中出现的反差，形成了巨大张力：为什么对无法达到定罪标准的案件，法院还要加以定罪？为什么定罪之后，却并非规范地判断刑事责任，而是“留有余地”地量刑？一方面，这恰恰说明“检察优位”的传统影响，刑事法律“刀把子”的声音尚在，[38]辩护权也因此被看作是打击犯罪的“障碍”而不是平等的论辩对手，辩护权实现的过程往往被视作妨害追诉犯罪而不是有效支持发现案件真实的过程；另一方面，法院尽管努力重构以审判为中心的诉讼格局，但在尊重和保障辩护权的问题上往往底气不足，除非权利和权力命题因涉及法院系统切身利益而达成共识，否则法院将很难直接采纳无罪辩护的意见。[39]那么，如何才能突破辩护权运行的困境，为控辩审三方提供具有可操作性的底线共识？我们认为，坚持法律论辩的基本范式，明确实事求是原则是实现辩护权重要作用的现实进路。辩护权的核心是在核实证据、充分阅卷和调查取证的基础上展开的，辩护人陈述和构建案件事实的目的在于尽其所能行使法律赋予的权利。进言之，以实事求是视角观察辩护权，意指案件裁判结果必须建立在以事实和证据为基础的、规范而抽象的法律论辩之上，这种论辩隐去了法官、检察官和辩护律师之间的身份，只留下法律论辩的正反意见，并统一从规范视角进行判断。此时，法官就能综合自身意见以及控辩双方的法律论辩，最终给出融贯的司法判断，形成案件的判决。只有这样，公权力才能真正重视辩护律师的基本作业，规范地实现辩护权并进而真正贯彻法律论辩，并体现出刑事诉讼的基本价值和法治基本精神。
　　结语
　　辩护权是一种法律上的权利，是一种规范的制度事实，同时事实性地体现了社会的某种理想秩序，在惩罚犯罪的同时保障人权。作为制度事实的辩护权规则兼具规范性和实践性两个面向：作为规范性秩序的其中一环，辩护权的运行和实现需要程序的良好运转和法律论辩中的演绎推理；作为实践性秩序的一环，辩护权的实现需要不断回应社会现实问题，并在针对现实问题的决定中体现论辩的实践。[40]这就意味着，辩护权之所以在法律论辩中具有重要地位，是因为案件裁决的过程必须体现辩护权的演绎要素，同时必须充分尊重辩护权背后所隐含的事实和价值立场并对其进行论理上的阐述，使法律论辩的结果符合权利要求和程序要求。
　　以此反观我国的辩护权规则及其实现情况，除客观存在的国家主义痕迹外，公权力机关对法律论辩和法律论证的应有作用缺乏足够认识等因素，均导致目前辩护权所遭遇的多重困境：辩护权规则的救济渠道存在事实性瑕疵，缺乏二次救济机制和程序论辩模式；官民之间尽管在辩护权规则上价值理念上存在基础共识，但在权利实施中却存在官民冲突的内在张力，需要以各类政策性文件矫正现实与辩护权规范之间的背离局面；在树立司法权威、明确以庭审为核心的背景下，审辩冲突成为当前的一个突出问题。这些面向令辩护权的运作样态更为复杂和充满变数，需要重新发掘相应的制度价值，并在相应的制度设计上取得共识。
　　因此，本文的结论是：在法律论辩中，法官不是简单确认公诉机关意见的橡皮图章，律师也不是隔靴挠痒式的表演工具，当事人更不是仅仅表达认罪悔罪的法制教育机器。实事求是的刑事诉讼原则要求案件判决必须立足在充分的案件说理和法庭论辩上，立足于对案件分歧的演绎推理和实践考量上，立足于对辩护权的充分尊重上。辩护人得以充分行使辩护权，有助于案件审理过程摆脱权力意志和法外因素，并在陈述和构建案件事实的过程中为法官提供有异于公诉人的论证思路，使之获得足够的判断资源并促使法官仅在规范和制度价值的范畴上进行裁判。进而在角色分化和营造对立面的程序之中将社会问题法律化、法律问题程序化、程序问题论辩化，形成规则博弈和说服力竞赛的竞技场。[41]此时，通过这种“好”的法律论证，司法裁判得以成为“好”的判决，并在法律修辞中体现良善的社会秩序和民主社会的法治理念。
　　
【注释】
 　　[1] 法律解释在法学诠释学进路上的观点可以概括为，具有效果历史意识的法律解释者，在与法律文本的“诠释学循环”中形成视域融合。参见[德]伽达默尔：《真理与方法》（上），洪汉鼎译，商务印书馆2010年版，第377-535页。也有学者综合法学诠释学和方法论诠释学的观点，将法律诠释概括为“法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识”。参见郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第65-87页。
　　[2] 此处参考了佩雷尔曼新修辞学的观点，即法律论证具有修辞功能。参见See Perelman, Chaim.“The new rhetoric: A theory of practical reasoning,”in The new rhetoric and the humanities.(Netherlands:Springer Netherlands,1979):1-42.
　　[3] 例如，对实施“安乐死”的主体判决故意杀人罪后宣告判刑三年，缓刑五年（“判三缓五”）或宣告判刑三年，缓刑三年（“判三缓三”），对法官而言，这是一种司法惯例，但究竟为什么是“缓三”或“缓五”，法官并不会给出形式化的说理过程，因为该过程难以理性形式说明。这说明至少在刑事责任的场合中，很多案件存在多种裁量方案，这些裁量方案是多种合理且合法的解决方案之间的冲突，无法通过法律论证来加以演绎性解决。
　　[4] 比如，关于进入集体宿舍盗窃算不算《刑法》第264条规定的“入户”盗窃的问题，目前司法解释认为，“户”必须符合（1）供人家庭生活以及（2）外界相对隔离等两个要素，因此集体宿舍不算《刑法》第264条中的“户”。但事实上，在判断何为“户”的问题上仍存在着诸多合理的行动方案。比如对一个租赁集体宿舍作为日常起居的人而言，该宿舍足以评价为出租屋，且司法解释认可出租屋属于“户”。那么一旦该人失窃，此盗窃行为是否属于“入户盗窃”？显然，这是一项典型的实践性分歧。
　　[5] 这里所依据的就是效力命题，即规则的效力源自社会认可。这是法律实证主义中谱系命题和因袭命题的简版。参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第50页。
　　[6] 刑法学者普遍认为，《刑法》第2条“惩罚犯罪，保护人民”的规定应当解释为以惩罚犯罪为手段，以保护法益为目的；惩罚犯罪是为了保护法益，因而刑罚权的发动需要以法益侵害性为前提，而法益侵害性的判断需要依赖于犯罪论的形式判断，并进而通过责任论确定罪责。具体参见张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期；曲新久：《刑法目的论要》，《环球法律评论》2008年第1期。
　　[7] “二次证明”命题是麦考密克的观点，指法官自身的“法感”会确定案件适用的唯一法律规则，并在随后的论辩中加以确证；但一旦“法感”给出不止一个法律规则时，法官就需要通过参考控辩双方的论辩来确认最后适用的法律规则。参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第95-96页。
　　[8] 参见宁立标：《论公民的受审判权及其宪法保护》，《法律科学》2004年第2期；尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利》，《法学》2012年第3期。
　　[9] 例如许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第273页；童之伟、殷啸虎：《宪法学》，北京大学出版社2009年版，第264-265页；刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第339页。
　　[10] 有学者从立法沿革出发，对二者的区别进行了分析。参见尹晓红：《我国宪法中被追诉人获得辩护权之保障》，中国政法大学2013年版，第10-12页。
　　[11] 对此，有学者认为，需要检讨我国目前律师辩护权在当事人意志前相对强势的做法。参见陈虎：《律师与当事人决策权的分配——以英美法为中心的分析》，《中外法学》2016年第2期。
　　[12] 辩护权是不能够通过基本权利的体系解释方法获得规范性证成的。最为明显的例子是无法借助《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的观点，将“辩护权”解释为规范性权利，除非我们能够首先规范地证成“人权”这一概念。而许多以此为进路论述辩护权的规范属性的学者，在获取人权概念的过程中，又往往以事实地描述国际人权文献的方法取代了规范地论证人权范畴的方式，在存在逻辑瑕疵的同时陷入了循环论证的怪圈；也有学者从“人权就是人之所以为人的权利”这一观点出发，推导出辩护权属于人权范畴，这样的论证思路显然欠缺必要的形式推演。同样道理，我们也不能从其他诸如“人身自由”“人格尊严”等概念中规范地阐述“辩护权”。参见莫纪宏、李岩：《人权概念的制度分析》，《法学杂志》2005年第1期；陈光中、汪海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究》，《中国法学》2010年第1期。
　　[13] 此处也同样没有把刑诉法第2条纳入考察范围，尽管该条令人瞩目地写入了“尊重和保障人权”的字样。而且，正如刑法在出罪时不能仅凭《刑法》第13条“但书”（“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”），而必须通过犯罪构成、违法性和有责性的形式要件加以判断一样，仅凭“尊重和保障人权”这一人权条款是不能认为刑诉法必然为规范的辩护权提供了正当性证成。毋宁说，这仅仅是一个位阶靠后的价值宣示（位于惩罚犯罪、实事求是、教育预防、维护法制之后），而且也不具备成为制度事实的三合一结构，因此也显然无法为法律规则提供实效来源。
　　[14] 参见张翔：《刑法体系的合宪性调控》，《法学研究》2016年第4期。
　　[15] 在这里，《宪法》第125条后段与《刑事诉讼法》第14条所规定的内容是法律原则而非承认规则，但在此处，法律原则体现了承认规则的内涵，即在承认规则的指引下，法律原则是更一般的法律规则，其承载了使具体的法律规则得以合理化的功能。这也就是为什么，麦考密克不反对承认规则与法律原则之间存在某种间接联系的理由。参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第225-227页。
　　[16] 法律实证主义并非不谈及价值，而是反对在法律之外讨论价值，反对以法外价值作为任意评判法律实效的标准，主张价值被蕴含在社会事实之中，并因此证实法律的效力，这也就是为什么制度事实能够统一事实与规范的原因。同理，法律实证主义的分离命题（“法律与道德不必然存在联系”）也并非认为法律与道德无关，而是着眼于法律与道德在何种程度上存在着联系。参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第168-169页。
　　[17] “反思性均衡”是罗尔斯用以协调（1）因归纳经验和惯习形成的基本原则和（2）个体实践性反思之间关系的分析命题，在无知之幕下，反思性均衡为原则甚至是制度规范提供了正当性证成。在这里，尊重辩护权这项社会事实之所以合理，不是因为存在使之合理的普适性规则，而是这项事实能够确保我们所适用的规则具有共同的适用性，因此在社会的正义原则和个人“直觉”之间取得罗尔斯式的“反思性均衡”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何包钢等译，中国社会科学出版社2009年版，第14-17页。
　　[18] 所谓外部观点，就是在外部描述法律的内容，同时加以事实性比较（如日常的比较法研究）以及批判性比较（如以比较法为参照系，对法律规则进行价值上的评价）；而“内部观点”，就是仅仅以“是”和接受的态度描述法律，而不去关注法律的制定内容“是否合理”。参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第84-86页。
　　[19] 麦考密克认为，哈特的描述太理想化，“官民一致”是法治要素下法律规则的基础，这显然没有问题，但现代民主社会存在的官民冲突是很普遍的，且法律只需在事实上符合官方立场，就足以经验地具有强制力；如果我们仅仅默认有效的法律都是“官民一致”的，并仅仅以内部视角描述法律的话，那就将失去批判性反思和自由批判的立场，也没有办法为公民不服从提供实证基础。须知中立的描述不过是法律实证主义的方法，而不是其本身，因此有必要坚持内部视角下的事实性描述，但同时也需要充当局内的“局外人”，以外部视角作为反思的基础，从而能更实证地描述法律。
　　[20] 麦考密克认为，回答“法律是什么”的问题仅仅指出了法律体系的“认知性因素”，而法律如何在动态中形成此般模样，这种“意志性因素”才更为重要。在这里，社会主体为了避免过多分歧，而普遍接纳了甚至是“伪善”地接纳某种法律规则所代表的立场；自愿接纳某一法律规则的人们以“可欲”作为导向，而不自愿接纳该法律规则的人们则以“社会压力”与自由批判作为导向，都因他们选择了某种对法律规则的特定立场使法律成其模样。参见[英]麦考密克：《法律推理和法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第276-277页。
　　[21] 一般而言，律师在执业中享有的权利，可以依据辩护和代理分为两个面向。其中，就刑事案件中律师的辩护权而言，又可包括：第一，在事实认定层面，为辩护了解案情事实、掌握基本情况而获得的知情权，如会见权、阅卷权、调查取证权，以及相应的申请权，如变更强制措施申请权、重新鉴定申请权、调取证据和重新鉴定申请权等；第二，在法律适用层面，为最大程度保障当事人权益而进行法律论辩的程序性权利，如手段性权利如举证权、质证权、辩论权等；第三，是针对前两种权利的救济性权利，包括申诉权、控诉权、控告权、保密权等。此处分类参考了顾永忠教授的观点。参见顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》，《中国法学》2009年第6期。
　　[22] 这里的逻辑是，社会主体普遍接受的立场，是规范的刑事诉讼格局以及“在个案中体现公平正义”等为官民一致信奉的理想秩序，此种立场使当局能够综合“可欲”与“社会压力”两个基本导向，并借助矫正正义的方式去反映该社会事实，即社会主体对社会理想秩序的追求反映民主政治和人权保障等基本信念。
　　[23] 在制度事实理论中，只有一项事实能囊括“创制规则”“结果规则”和“终止规则”时，才能称之为“制度”事实，才能称之为规范的法律规则。简言之，即一项法律规范必须具备假定条件、行为模式和法律后果，而法律后果则与本文此处所言的救济渠道相联系。具体可参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第66-67页。
　　[24] 曾有学者和实务工作者共同对过去律师会见难的情况进行实证分析。参见房保国、张青松：《律师会见难的现状与出路》，载陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第34-62页。
　　[25] 张志铭教授曾指出，“在中国，甚至可以说，真正在法律制定过程中起作用的，并不是在法律上享有立法权的立法机构，而是那些在法律上不具有立法权、但负责法律案起草的职能部门（如法律和地方性法规大部分由政府部门起草），是那些在立法过程中起实际主导作用的所谓‘技术精英’；立法者所行使的立法权，实际上只是通过法律权。”具体参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。
　　[26] 参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第168页。
　　[27] 《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条第2款规定，“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪:（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”但尽管第（一）项有数额规定，其第（二）（三）项的规定着实过于宽泛，以至于在逻辑上可以将任何贿赂犯罪案件都判定为具有“重大社会影响”和“涉及国家重大利益”。而且，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）第二条“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’”的规定，结合我国目前贪污贿赂犯罪涉案数额增长态势，不难看出，可被检察机关认定为“特别重大贿赂犯罪”案件的绝对数量将进一步扩大。
　　[28] 纵观该规定，对于公权力机关不遵守该规定的法律责任，囿于制定机关职权所限而始终未置明文。
　　[29] 参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第114页。
　　[30] “质证难”同样是我国刑事法律论辩中的一项突出问题，此前就曾有学者和实务工作者对律师质证难的情况进行实证调研。参见陈永生、李肖霖：《辩护律师质证难的实证调查与分析》，载陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第63-116页。
　　[31] 参见张先明：《坚决守住防范冤假错案的司法底线——最高人民法院刑三庭负责人就〈最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见〉答记者问》，《人民法院报》2013年11月22日。
　　[32] 关于最高人民法院在我国司法改革中的可能作用，参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，《清华法学》2006年第1期。
　　[33] 例如，法院试图进行公正裁判，但却受到刑事政策、法外因素、法官素质、办案惯性的影响，在协调控辩双方的过程中往往众口难调，卖力不讨好；而律师的一些超出常规甚至是试图公诸舆论的做法，则受到了来自法院的强烈反对和抵制。具体可参见李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，《政法论坛》2015年第3期。
　　[34] 例如，当法官试图以审判为中心进行裁判时，无形中也增加了自身的压力，例如法官试图控制庭审节奏，但却可能引发辩护人的不满，在一些程序性问题上的表态可能与辩护人的权利意识发生冲突；案件证人无法出庭，相关证人证言无法质证核实时，法官必须承受来自控辩双方的压力而难以置身事外；法官试图为辩护人提供论辩机会，但辩护人素质参差不齐又容易导致庭审效率低下；法官试图变得强势，但辩护人却借助公诸舆论的方式为法院增加压力。律师“死磕”现象就是典型事例。具体参见冀祥德:《律师缘何“死磕”》，《中国司法》2013年第9期。
　　[35] 有学者认为，审辩冲突的根源在于潜在的司法专横，即法院不尊重辩方的权利行使且阻碍了其可能的权利救济。参见杨杰辉：《法院侵犯被告人诉讼权利的救济：中国的问题与出路》，《人权》2016年第1期。
　　[36] 将内在视角与外部视角相结合来描述法律，是哈特的贡献。这种结合如何可能？哈特认为，是以内部视角描述法律体系的人们随时具备的批判性的反思态度，这种态度包含批评失误、要求按照标准的行为模式行事以及确认该种要求和批评的正当性等三个面向，促使他们给出对违规行为的价值评价。参见[英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第268页。
　　[37] 参见陈瑞华：《留有余地的判决：一种值得反思的司法裁判方式》，《法学论坛》2010年第4期。
　　[38] 参见刘风景：《“刀把子”的隐喻学阐释——分析人民法院性质与职能的新进路》，《清华法学》2008年第1期。
　　[39] 莫兆军案就是典型的例子，具体可参见（2004）粤高法刑二终字第24号《刑事裁定书》。
　　[40] 参见[英]麦考密克：《修辞与法治》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第8-9页。
　　[41] 参见季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》2015年第11期。

【作者简介】陈肇新，上海交通大学凯原法学院。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2017年第5期。