【摘要】 美国联邦最高法院对莱利和伍瑞案件作出最终判决，明确警察在对犯罪嫌疑人实施逮捕时若要搜查嫌疑人手机中的信息，必须获得搜查令。该判决是科技发展推动法律调整限制权力运行边界的产物，而利益衡量是法律调整限权边界的原则，法院独立的居中裁判是利益权衡的关键；该判决亦带来实践中的新问题——有搜查令的手机解锁面临困境。我国刑事诉讼法缺少对手机搜查的法律规制，应当在利益权衡中确立手机搜查保护公民权利的原则，完善手机搜查的令状原则，规范搜查条件和程序、范围，建立程序性制裁机制，提高侦查人员的法治水平。
【关键词】 手机搜查；利益衡量；令状原则
　　
　　在现代社会，手机对人的生产、生活以及社会的影响愈加广泛、深远，手机给人们带来方便、快捷的同时，亦能被用于实施严重的犯罪，给刑事侦查带来全新的课题与严峻的挑战。在很多案件中，侦查机关能否成功发现和提取手机内的信息已成为能否成功破案的关键。对手机中数据信息的发现和提取包括两个步骤：一是对手机这一存储信息的物理介质，即电子设备进行搜查，进而扣押；二是对手机内存储的数据信息进行发现和提取。众所周知，手机中存储的数据信息分为两大部分：一部分是存储在手机硬件以及相关设备等有形载体中的数据信息，包括图片、文字、录音、录像等信息资料，如手机通讯录、通话记录、手机短信、微信等其他聊天软件的记录、记事本、图库等；另一部分是存在于移动运营商网络中的电子数据信息，这些手机信息的存在是基于移动运营服务商的支持，利用“云”实现功能，如通过支付宝支付、微信支付等银行的支付信息，微信、QQ或微博的朋友圈人际关系，手机使用人浏览网页的地址、时间、内容等相关信息等。手机中存储的第一类数据信息可以理解为现行《刑事诉讼法》134条[1]所规定的“可能隐藏犯罪证据的人的物品”，所以，若涉嫌犯罪，可以将其界定为该案的物证或书证，对手机内存储数据信息的取证行为可以界定为“搜查”。手机中存储的第二类数据信息与该手机物理介质并无直接关系，只是与该手机号及其使用互联网情况、购买移动运营服务商的服务情况等相关，对其取证行为应该属于针对“电子数据”的提取、审查等取证行为。本文所要讨论的联邦最高法院2014年判处的莱利和伍瑞案件都是与搜查手机作为物理介质存储的数据信息相关，所以，本文将“查找、取证手机内存储的数据信息的行为”界定为“手机搜查”。本文即从介绍美国关于手机搜查的判例着眼，阐述美国对手机搜查的法律规制及其对我国的启示。
　　一、莱利和伍瑞案件的主要争点及联邦最高法院的态度和主要理由
　　(一)莱利诉加利福尼亚州案(Riley v. California)的基本案情
　　大卫·莱利(David Riley)是加利福尼亚州的居民。2009年8月22日，正当莱利驾车在该州的圣地亚哥市行驶的时候，因汽车牌照过期被警察拦住，在盘问过程中警察发现莱利的驾驶证已被吊销，警察随即将该车扣留并清查车内物品。清查时警察发现汽车引擎盖下藏有两支手枪，莱利遂因非法夹藏枪支被逮捕。在宣布对莱利的逮捕决定后，警察对其进行搜身。在莱利的裤兜里，警察找到了一部手机。据莱利交代，这是一部功能强大的智能手机，具有先进的计算能力、强大的存储功能并且可联网。警察当场查看了莱利的手机信息，发现有不少关于“CK”的信息(短信和通话记录)，警察认为“CK”即“Crip Killers”的缩写。莱利随即被带回警局。大约两个小时之后，另一名专业侦查黑帮犯罪的警员在警察局内再次仔细查看了莱利的手机。发现了更多与黑帮犯罪有关的证据，包括莱利参与黑帮活动的照片——几张莱利站在一辆车前的照片，而这辆车被怀疑与几周前发生的枪击案有关，以此为线索，警方成功破获了大约两周前在当地发生的一起枪杀案件。
　　随后，检方以持枪伤害他人、谋杀未遂等罪名对莱利提起犯罪控告，并以其参与黑帮活动为由要求依法加重对莱利的刑事处罚。莱利主张，警方对其手机的无证搜查违反了美国《联邦宪法第四修正案》，既未获取搜查令也不适用紧急情形，由此获得的证据应当作为非法证据而排除，不能作为对他定罪的依据。莱利的律师Jeffrey L. Fisher在法庭上指出，警方必须要非常明确地获得了手机搜查证之后才能查看当事人的手机，而且搜查证还必须标明哪些信息可看，哪些信息不能看。初审法院驳回其抗辩，莱利在三次庭审中均被判有罪，获刑15年至终身监禁不等。莱利不断上诉，加州上诉法院维持了该判决[2]。法院援引了2011年的迪亚兹案[3]，该案认为第四修正案允许在没有搜查令时对手机数据进行附带搜查，只要该手机与被捕者近在咫尺。加州的联邦第九巡回法院亦驳回了莱利的复审请求。在律师的帮助下，莱利将案件一直上诉到联邦最高法院[4]。
　　(二)美国诉伍瑞案(United States v. Wurie)的基本案情
　　2007年，波士顿警察在巡逻时发现布里马·伍瑞正在车里贩卖毒品，随后将其逮捕带至警局。警察从伍瑞身上搜出两部手机，其中一部是“翻盖式”手机，使用时需翻开且其功能一般少于智能手机。到达警局5到10分钟之后，警察从手机的外屏上注意到一个名为“我家”的联系人多次来电。几分钟后他们翻开手机，屏幕背景是一个怀抱婴儿的女人的照片。在按下一个键后，翻出了他的通讯录，接着按下另一个键搜索到标记为“我家”的电话号码。随后，警察通过在线电话地址录查到这个号码对应的某公寓大楼。警察抵至公寓大楼后，找到了有伍瑞名字的信箱，还透过窗户看到一名同伍瑞手机照片上的女子相像的女人。他们获取搜查令进入公寓搜查，发现215克可卡因、大麻、吸毒用具、一把枪、一些弹药和现金。
　　伍瑞因销售、以销售为目的持有高纯度可卡因、非法持有枪支和弹药而受到指控。伍瑞对警察搜查其公寓获取证据的做法提出异议，认为对他手机信息的查看违反了宪法。麻省地方法院驳回了伍瑞的抗辩。伍瑞在三次庭审中都被判有罪，处以262个月监禁[5]。伍瑞上诉至联邦第一巡回上诉法院，第一巡回上诉法院一个存在意见分歧的合议庭推翻了对伍瑞抗辩的否决，认为手机不同于其他可能被进行无证搜查的物品，因为手机存储了大量用户数据，且对于执法利益的影响完全可以忽略不计，故推翻原判决，撤销了对伍瑞的定罪[6]。后该案被上诉到联邦最高法院[7]。
　　(三)案件主要争点：手机搜查是否作为例外情形的“无证搜查”
　　这两起案件共同指向同一个问题：对被逮捕的嫌疑人，在没有获得法院搜查令的情况下，警察是否有权查看在其身上搜到的手机中的数据信息，是否可以“无证搜查”？即这两个案件涉及附随于依法逮捕的无证搜查的合理性问题。在莱利和伍瑞案件中，两地的法院得出了相反的结论。加州联邦第九巡回法院根据美国联邦宪法第四修正案[8]的相关规定对莱利定罪，认为如果被逮捕，警方不需要特别的搜查证就可以搜查被逮捕人随身携带的物品，包括钱包、手机等；而麻省的联邦第一巡回法院却未采纳对伍瑞的定罪，认为即使犯罪嫌疑人被逮捕，警方未经法院许可，也无权查看犯罪嫌疑人的手机。
　　根据《美国联邦宪法第四修正案》的规定，在对犯罪嫌疑人实施逮捕或者搜查其住宅、文件和财产之前，警方通常必须首先从法院取得搜查证。为了保护隐私权而设的这一条款只有在一些例外情况下，警方可以未经法院许可进行“无证搜查”。最常见的一种情况，即是在依法对一个犯罪嫌疑人实施逮捕的过程中，对嫌疑人身体及近距离的周边环境进行搜查，即所谓的“附随于逮捕的搜查”制度。从法理上而言，既然对一个人的逮捕合法，那对其身体及周边环境予以搜查亦是应有之意。这种“无证搜查”主要有两个目的：一是保证警察的安全，防止嫌疑人使用随身携带或近在咫尺的武器伤害警察；二是保全证据，防止嫌疑人销毁或隐匿有罪证据。
　　但是，对于“附随于逮捕的搜查”的具体范围，存在诸多争议。实践中，警察往往在没有搜查证的情况下搜查被逮捕人的随身物品，例如手提箱、钱包、香烟盒等。有时候警察能够从这些物品中找到一些犯罪证据。尽管这一做法招致非议，但美国联邦最高法院并没有明确认定这一做法违反宪法。近些年来，一些地方允许警察查看犯罪嫌疑人手机中的信息，认为允许警察查看嫌疑人的手机跟允许警察查看其手袋或钱包中的内容并无区别。有的法院认为，在执行合法逮捕时发现的嫌疑人的手机，属于个人物品，与逮捕行为立即产生关联，所以，可以对其实施无证附带搜查。但也有法院认为，附带搜查，必须是与逮捕同时进行，在执行逮捕时没有同时搜查该手机的行为，违反美国宪法第四修正案。如在一起案例中，法院拒绝承认在执行逮捕后两小时十五分钟才对涉案的手机进行搜查行为的合法性。{1}总之，当前美国法院对于逮捕时发现的嫌疑人的钱包和通讯录实施无证搜查基本已达成一致。但是，对于逮捕时是否可以附带搜查嫌疑人手机中的信息却存在争议。
　　(四)联邦最高法院的态度和主要理由
　　在Riley v. California案和United States v. Wurie案件中，美国联邦最高法院针对没有搜查令的情况下搜查嫌疑人手机中的数据信息是否违反宪法第四修正案所保护的权利进行了审理。在2014年6月25日宣布的判决中[9]，美国最高法院的9位大法官以9: 0的投票作出判决，撤销了对莱利案件的裁判，维持了伍瑞案件的判决结果。认为先例中允许对犯罪嫌疑人进行“无证搜查”的理由，并不能适用于针对手机中数据信息的搜查；除非遇到特别紧急的情况，警方若想查看嫌疑人手机中的内容，必须首先取得法院的许可。最高法院的判决认为，手机存储并可能透露大量信息，包含着“生活的隐私”，因此，存储在手机上的数据也适用相关的宪法隐私保护条款；即使为打击犯罪，执法部门也不能以牺牲公民隐私利益为代价。所以，警察在对犯罪嫌疑人实施逮捕时，若要搜查嫌疑人手机中的数据，也必须获得搜查令。联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)在莱利和伍瑞案件的判词中针对“附随于逮捕的搜查”制度设立的两个目的阐述了具体的判决理由，大致概括为三个方面：
　　首先，与手枪等武器不同，手机并不会对警察的人身安全造成严重伤害。即使在某种特殊情况下手机可能被用作“武器”，但只要警察已扣押了该手机，这一“武器”基本上就不会对警察的安全造成威胁。所以，警察没有理由为了维护自身安全而查看手机中的信息。在美国诉伍瑞案件中，联邦第一巡回上诉法院即认为，搜查伍瑞手机的警察明知他们在手机里能搜到的东西就是数据信息，而且也知道这些数据根本不会伤害到他们[10]，但却强行搜查手机，违反了美国联邦宪法第四修正案保护公民隐私权的规定。
　　其次，就保全证据而言，只要警方扣押了该手机，这一目标基本上能够得以实现。当手机扣留在警察手里时，犯罪嫌疑人不大可能删掉手机中存储的能够证明其犯罪的证据。虽然可能存在一些比较复杂的情况(例如“远程擦除”和“数据加密”)，但这些并不属于嫌疑人通过自己的行动就可以直接隐藏或毁灭证据的情况。即使面对这种情况，警察也可以通过其他途径保全证据：如为了防止“远程擦除”，可以将手机关机，取下电池，或者断网。{1}
　　最后亦是最重要的核心理由是：在手机出现以前，搜集被限定在特定的物理空间内，因此对于犯罪嫌疑人隐私权的侵犯较有限，而手机不同于犯罪嫌疑人携带的其他物品，其虽小巧，却有巨大的存储容量，一部手机可以存储大量的网页文件、照片和视频等，这与犯罪嫌疑人的隐私密切相关。如果允许警察“无证搜查”，将对公民的隐私构成严重侵犯。手机存储的信息不仅数量巨大，而且种类繁多：短信、电子邮件、照片、视频、录音、通讯录、日志、通话记录、网页浏览记录……将这些信息综合起来，能够“重构”手机使用者过去几个月甚至几年的生活。在莱利和伍瑞案件的判词中，大法官约翰·罗伯茨言，十年前的警察搜查时，可能会偶尔无意间发现高度私人性的物品，比如日记。但今天，90%以上拥有手机的美国人中大多数几乎都会将他们个人生活的方方面面用手机记录下来，不仅有日常信息还有私密信息。在这一情况下，若允许警察在逮捕嫌疑人之后直接查看嫌疑人手机中的内容，类似于允许警察在从嫌疑人身上搜到一把钥匙之后直接闯入嫌疑人的家中进行搜查，这对隐私权是巨大的侵犯。{2}在大法官们看来，这难以接受。
　　大法官认为尽管警察不能无证搜查手机数据，但是他们可以对手机本身进行检查以确认手机不会作为一个攻击性武器使用。{3}这两个案件，似乎使正义受损，但从长远看来，在手机使用已十分普及的今天，美国联邦最高法院的这一判决，显然有利于防止公民的隐私权受公权力机关的肆意侵犯，对于个人隐私的保护而言具有里程碑式的意义。这一判决，对于美国之外的其他国家，亦具有一定的启示意义。
　　二、对莱利和伍瑞案件判决的评析
　　美国联邦最高法院对莱利和伍瑞案件的这一判决，确立了原则上对手机必须持证搜查的规则，是科技发展推动法律按照利益权衡原则调整限制权力运行边界的产物，但这一判决亦带来了实践中的新问题——有搜查令的手机解锁面临困境。
　　(一)科技发展推动法律调整限权边界
　　法国启蒙思想家孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”{4}154划定权力运行的边界至关重要。历史不断证明，随着科技的发展，各国的法律都在不断调整着限制公权力运行的边界。在英美法系国家，每一次调整和限权都是因为著名判例的出现。18世纪中期，英国首相威廉·皮特曾在国会的演讲中说：“穷人的房子，可能已经破败、摇摇晃晃，风在其中穿梭。但风可以进、雨可以进，英格兰的国王却不能进，他的权力止于这间破房子的门槛。”对每一个个体而言，房子是他的城堡，公权力必须止步于一个人的房子，当前，让权力止步的门槛将要变成手机。一个人手机中所存储的隐私信息，可能比其住宅中所能找到的隐私信息更多、更丰富。
　　与搜查住宅相比，对手机信息的搜查更应受到政府的保护：手机数据信息不仅包括住宅内可能找到的数据信息，还可能包括住宅中永远不可能找到的信息。手机已成为大数据时代每个人新的城堡。大法官罗伯茨在莱利和伍瑞案件的判词中认为，手机与嫌疑人携带的其他任何物品从量到质均有显著区别。手机存储的数据信息种类繁多、信息量大，当前持有手机普遍，手机的信息量可以得以无限延伸。首先，手机包含各种各样不同的数据信息，这些互相关联的数据信息远比孤立的信息透露的隐私要多，许多手机已然成为同时具有通话功能的微型电脑。其次，手机存储的信息量大。鉴于手机存储能力的强大，仅通过手机的一种信息类型就可传达包括人物、时间、地点、方式等的巨量信息，根据多张标有日期、地点、说明的照片，完全可以重构手机使用者生活的全貌。再次，手机使用的普遍性使其并非仅是使用人的一个存储设备，而构成使用人不可缺少的生活的一部分。在莱利和伍瑞案件中，法官罗伯茨谈到，在数字化时代之前，人们不会每天随身携带含有自己敏感隐私的存储器，而现在只有极少数人不会随身携带存储着自身信息的手机。据一次民意调查，近四分之三的智能手机用户反馈，大多数时候手机不会离他们五英尺之外；12%的调查对象坦承，他们甚至在洗澡的时候也会使用手机。允许警察将类似的搜查作为日常惯例，对个人权利的危害不言而喻。最后，由于联网和移动运营商网络服务等因素，手机的信息量可以得以无限延伸。使用者在手机上所看到的内容许多并不存储在手机设备本身上，越来越多的手机利用“云计算”实现各项功能。“云计算”能够使联网设备访问远程服务器上的信息，而不限于设备本身。手机用户通常可能不知道某一信息是存储于设备本身还是云端，或者同一数据可能同时存在于这两者之上。美国司法实践已达成共识，附带搜查不能延展适用到对远程文件——即对云存储的数据信息的搜索。但警察对手机数据信息搜查时，难以知晓其查到的信息是在逮捕时就已经存储在手机设备内，还是从云端数据下载的。
　　美国联邦最高法院的这一判决是科技发展推动法律调整限制公权力运行边界的典型实例，这一判决对于将来警方能否搜查、如何搜查犯罪嫌疑人的随身设备，如笔记本电脑、平板电脑、U盘甚至是谷歌眼镜、智能手环、智能手表等可穿戴设备、电动汽车、物联冰箱等将产生重大影响。
　　(二)利益衡量是法律调整边界的原则
　　大法官罗伯茨在莱利和伍瑞案件的判词中言，科技迅速发展，建国以来没有太多先例能够提供指导。我们通常的做法是通过权衡对个人隐私权所造成的影响以及政府合法利益的需要。联邦最高法院的许多案例，都曾对搜查所涉的利益范围及无证搜查适用情形作过讨论。随着社会变迁带来的生活方式的变更，社会形势的改变以及政府权力与个人权利之间的力量变化，宪法第四修正案的保护范围也应作适应性调整。
　　鉴于手机等电子证据与前电子时代证据的截然不同，美国在长期的司法实践中，秉承宪法第四修正案保护公民隐私权的精神，逐渐发展形成了对手机等电子数据证据搜查的基本规则。政府的执法人员尤其是警察，在搜查当事人存储电子信息的手机等设备时，首先应看该当事人对该设备有没有合理的隐私期待，如果有，执法人员需申请搜查令才可搜查该电子设备，否则，该搜查得到的证据则会因为侵犯公民隐私而成为非法证据，进而被依法排除。如果没有合理的隐私期待，执法人员就可以对涉案的手机等电子设备进行无搜查令的搜查。所谓的“合理的隐私期待”须符合两个要件：主观条件，即该人主观上已经表现出对其隐私的真实的期待；客观条件，即此种期待也被社会普遍认可是“合理的”。{1}因此，如果政府的无证搜查行为侵犯了公民“合理的隐私期待”，则该搜查得到的证据将因程序非法被依法排除；反之，则该证据将被依法采信。为了更好地预防和打击犯罪，在此原则之外，美国法院还设立了许多例外规则。即在某些特定的情形下，执法人员可以实施无证搜查。如前所述，莱利和伍瑞案件的主要争议点即是搜查手机是否符合“附随于逮捕的搜查”制度，这一制度即是《联邦宪法第四修正案》的例外之一。对于“附随于逮捕的搜查”的具体范围认定是本案认定的焦点，认定这一范围的重要标准即是利益权衡原则，法官在搜查该物品的必要性与搜查对隐私利益的影响之间权衡。
　　美国法官秉承自由心证确立“合理的范围”，但从司法判例观之，亦符合主客观相一致的原则，结合了个人的主观愿望和社会公众的客观评价，与德国相关规定不谋而合。为了保护隐私，德国的联邦宪法法院曾创设“三步理论”。第一步是应该受到绝对保护的“核心隐私”，对此侵犯绝对禁止，无需考虑比例原则，即使是公共利益也不能成为侵犯“核心隐私”的正当理由。第二步是与社会关联不大的私人活动属于“私密领域”，可以与所涉及的公共利益进行比较加以取舍(适用比例原则)。第三步是非隐私的社会领域，不受宪法关于人格自由发展规定的保护。{1}划分不同的隐私等级，并给予不同的保护，能更有效地保障个人的隐私权，限制国家权力的扩张，制约公权力对个人隐私的侵犯。
　　与普通物品相比，手机的特性并非通过外部特性予以展现，而是充分地体现在内容方面。手机作为重要的信息载体，对公民隐私权的影响远比普通物品大得多。一方面，实证研究表明，即使是有针对性地查找某一有罪证据，警察也不可避免地要对手机内的所有信息进行浏览和筛选。另一方面，与以往的手机相比，当前占主流的智能手机存储量更大、功能更丰富，所包含的隐私信息更复杂，法律地位应发生变化，手机存储的数据信息所包含的隐私利益应当受到宪法性保护，应当成为宪法第四修正案的保护范围。莱利案件中的辩护律师曾指出，根据美国联邦调查局统计，2012年全美约有1200万民众曾被逮捕，其中大多数都是任意穿越马路、乱丢垃圾等行为，如果警方不必持有法院搜查票，就能擅自检查遭逮捕民众的手机，将会酿成严重错误。{5}大法官罗伯茨在判决书中亦言：“我们不能否认，今天的裁决将会对执法机构打击犯罪的能力产生影响，”但他补充说，保护私隐权“是要付出代价”。联邦最高法院在莱利和伍瑞案件中，在公权力与私权利的博弈中，明确了保护公民权利的立场，限制国家权力对公民权利的干涉，力图在政府防治犯罪的需求与保护当事人的隐私利益权衡中实现均衡。
　　(三)法院独立的居中裁判是利益权衡的关键
　　美国联邦最高法院通过莱利和伍瑞案件判决确立的这一规则是关于手机搜查证据能力的重要判例，是权衡维护国家秩序抑或保护公民权利的重要选择，这一利益衡量成败的关键在于法院独立的居中裁判，由其体现宪法限制政府权力的意旨，正如罗伯茨大法官在这一判决书中所言，《美国联邦宪法第四修正案》的意旨即是“使法院成为约束警察的警察”。根据三权分立，宪法权利的主旨是警惕国家权力的结构性缺陷，禁止“无理搜查”，本质上是对政府搜查行为的动机和方式作出限制。{6}宁肯牺牲执法机关打击犯罪的效率，丧失一部分实体公正，也不能以牺牲隐私利益为代价，司法独立在其中至关重要。英国学者夏普洛曾言，司法独立是程序方面精心的设计。“既无强制，又无意志，而只有判断”{7}391的法院才能独立于立法机关和政府部门审慎思考，对宪法及其主要条款的含义作出中立的解释和独立的判断。在中立的法院对政府合法利益的需要与手机使用者的隐私利益独立地进行权衡，做出选择后，根据判例法的惯例，这一选择成为今后法院判决类似案件的依据，国会或州立法机关制定法律时亦能够根据数据信息的种类或其他标准作出合理的区分。
　　在法院具有了独立的裁判地位后，在手机搜查方面，令状原则才更有意义。政府人员如果无证搜查手机的行为侵犯了公民“合理的隐私期待”，则该搜查得到的证据将因程序非法而被法官依法排除。在秉承这一“合理的隐私期待”的基础上，居中、独立的法官利益衡量后，对被搜查对象“特定化”，以防“概括”性搜查，从而将其可能对公民权利造成的损害降到最低限度。“特定化”意味着，居中、独立的司法机关签发的令状必须明确而特定地描述拟搜查的物品，而侦查机关只能根据令状的描述搜查特定的物品。美国联邦宪法第四修正案明确要求，令状必须“详细说明搜查地点和扣押的人或物”。“特定化”有利于对侦查权进行规制、约束，保护公民的合法权利，而“概括”性搜查可能导致令状原则被变相架空，严重违背法治精神。故而，美国执法部门在向法院申请签发搜查令状时，必须对拟搜查的手机等电子设备中的数据信息做出具体描述。{8}在2009年的美国诉奥特罗(United States v. Otero)案中[11]，联邦第十巡回法院阐述了搜查电子证据必须坚持特定化要求的理由，现代个人电脑不断发展，其储存能力不断提高，一台电脑可以储存一个人的大量信息，这就使得执法部门更有能力对个人隐私事务实施大范围的搜查，相应地，也就使得特定化要求更为重要。总之，符合了“特定性”和“合理的隐私期待”的法官独立签发的令状才能更有效地限定国家权力运行的界限，保护公民权利免受国家权力扩张的干涉。
　　(四)判决带来新问题——有搜查令的手机解锁面临困境
　　联邦最高法院的这一判决对美国司法实践影响深远，但我们亦应正确审视其对司法实践影响的有效性。互联网浪潮的高涨和技术的逐渐成熟推动大数据在各行业领域的扩展，大数据对于刑事司法程序的影响愈加广泛、深远。大数据改造了诉讼主体的诉讼行为，改变了整个诉讼过程，对侦查行为的影响尤为重大，新技术为警方提供帮助，其可以利用移动设备发送请求并很快获得搜查令。大法官罗伯茨在判决书中亦言，在法院看来，相关技术的发展使获取搜查令对打击犯罪的效率并不会造成本质性影响。在警方获得法官签发的搜查令后，搜查手机的范围、方式等程序问题应运而生，首当其冲的是手机的解锁。手机的解锁是对手机搜查的第一步，也是当前最为棘手的关键一步，这一问题在美国亦十分突出。对于没有密码的手机搜查，警察可以径行按照搜查令中的搜查范围、方式等程序进行搜查；但对于有密码的手机搜查，如何解锁，当前方案有以下三种：
　　其一，科技公司解锁。由科技公司解锁手机，当前正处于风口浪尖，这从当前的美国联邦调查局(FBI)与美国苹果公司的诉讼中可见一斑，这起诉讼源自于2015年12月发生在加州圣贝纳迪诺的一起恐怖事件。两名嫌犯闯进残疾人中心，打死14人、打伤21人，警方在现场击毙了两个枪手，两名犯罪人的其中三部手机都在恐怖事件中损毁，其中一名男性嫌犯Syed Farook的iPhone 5c手机成为重要证据。为此，FBI向法庭申请强制令，要求苹果公司提供“适当的技术协助”。在苹果公司CEO蒂姆·库克的支持下，苹果公司做了“能力和法律范围内”的事情，派出工程师对案件调查提供建议。FBI后来又要求苹果为这部手机“开后门”，从而取出手机中的数据。苹果公司当即拒绝。FBI向加州法院寻求援助，2016年2月，法院批准了其请求，要求苹果公司在自己的ios系统上开发一个新功能，允许FBI在嫌疑犯的手机上进行无限制的密码输入组合尝试。判决书下达后，苹果公司立刻提起上诉，拒绝执行法院的强制规定。库克表示，此案不仅事关隐私，还事关公共安全，违反相关宪法权利。他将直接向美国总统奥巴马陈情，并准备把官司打到美国最高法院。牵扯到隐私和每个人切身利益，苹果公司的声明让美国民众十分关注。路透社援引一家第三方公司的统计结果称，目前Twitter上的用户大多支持苹果公司。2016年3月1日，苹果公司在一起由纽约州地区法院受理的iPhone授权令官司中赢得了重大胜利。联合国人权事务高级专员扎伊德·侯赛因警告称，如果苹果公司最终配合FBI的要求去解锁iPhone，将会打开“潘多拉的盒子”。
　　其二，警察自己解锁。在美国，破译密码对于大多数警局以及联邦调查局(FBI)等情报机构或美国国家安全局等机构的警察而言，并非难事。但是当前，许多手机制造商为了保护公民的隐私权和在市场上取得竞争力，做了保护处理。如苹果公司基于对用户数据的保护考虑，任何一个iPhone手机，如果解锁密码输入错误达到10次，手机内的数据就会被自动销毁。所以，警察自己解锁有一定的风险。在苹果FBI大战这一事件上，美国中央情报局前技术分析员斯诺登称，FBI有多种方式破解圣贝纳迪诺恐怖案件中的iPhone 5c，虽然这些方式可能会较耗时、昂贵，FBI称唯有苹果公司能用技术手段解锁这部手机，是“一派胡言”。{9}美国电子前沿基金会律师奈特·卡多佐和其他专家认为，FBI在仍有其他方法可用的情况下仍然公开提起诉讼，表明他们的目的不是获取数据，而是确立司法判例，他们希望借助这样的判例强迫苹果公司和其他科技公司开发新软件或修改现有软件，以便降低安全性。{10}美国当地时间2016年3月28日，美国司法部宣布，他们计划放弃对苹果公司不愿解锁iPhone的起诉。检察官称，FBI已经在没有苹果协助下成功解锁加州圣贝纳迪诺郡枪手之一使用的iPhone5c手机，所以法院将可以撤销其于2月份向苹果提出的解锁命令。{11}苹果与FBI解锁iPhone案终于结束。
　　其三，犯罪嫌疑人解锁。由犯罪嫌疑人解锁自己的手机，在美国亦存在一定争议，这在2014年的David Baust案件[12]中可见一斑。该案法官Steven C.Fucci认为，指纹并不受到《宪法第五修正案》[13]保护，当犯罪分子拒绝提供锁码信息时，警察可以强迫犯罪分子使用指纹解锁设备。“任何犯罪分子不必自证其罪”意味着记住的密码和锁码可以不交给执法机关。如果设备被密码保护，Baust不需要交出密码。但如果手机被指纹保护，他将被执法部门强制要求解锁。{12}根据美国的司法传统，法官的这一裁定可能会影响未来的案件，也有可能被上诉法院或高级法院驳回。这一判例涉及到美国《联邦宪法第五修正案》的适用范围。《联邦宪法第五修正案》适用范围广泛，不仅可用于刑事检诉，也适用于任何其他在答辩中可能自证有罪的“民事或刑事、正式或非正式”诉讼。这一规则在1964年的施墨伯案件[14]亦得以明确。1964年施墨伯案件诉至美国联邦最高法院，大法官们最终以多数票支持了以下立场：禁止强迫自证其罪原则的适用范围仅限于经过交流获得的“证言”，该项原则保护的范围仅限于精神内容，即“强制性交流”而使个人被归罪。多数法官认为，若一个人的身体本身构成证据或作为物证的来源，则不适用禁止强迫自证其罪原则。由此判决，公民不能使用这项权利阻止政府收集生物信息，如指纹、DNA样本或声音样本，因为其基于生物信息，而不是基于记忆的密码和PIN。{13}所以，自从美国苹果公司推出最新的iPhone5s，允许用户通过指纹等生物信息验证技术解锁设备，虽然为基于用户所知的信息(如密码和PIN码)进行身份验证的软件敲响了丧钟，但新款iPhone和iPad中配备的Touch ID指纹识别传感器将无法保护用户隐私，{14}这一法律效应更应引起我们的关注。
　　总之，对于警察取得手机搜查令后的第一步——手机解锁，当前的问题难以解决。实然，无论是科技公司、警察还是犯罪嫌疑人自己解锁后，手机搜查的范围、方式以及所获信息的处理等问题皆会应运而生。解决这一问题最直接有效的方式是法官在搜查令中明示搜查的范围、方式等，但鉴于这一明示的确定性与科技发展水平密切相连，故实践操作难度极大。
　　三、莱利和伍瑞案件判决对完善我国手机搜查制度的启示
　　美国联邦最高法院通过莱利和伍瑞案件判决，确定了手机搜查的持证规则。若非遇到特别紧急的情况，警方若想查看嫌疑人手机中的数据信息，必须首先取得法院许可；否则，应当受非法证据排除规则的规制。可见，这一规则主要规制证据能力，这对于长期关注证据证明力，忽视证据能力的我国刑事司法实践借鉴意义颇多；尤其是其在寻求打击犯罪与保护人权的法益平衡方面成熟的制度和经验，对促进我国相关制度的完善意义重大。
　　(一)确立利益权衡中保护公民权利的原则
　　对于智能手机等所代表的虚拟空间，我国法律已然予以关注。在网络1.0时代，非法侵入计算机系统罪已经适用，许多传统犯罪，如侮辱罪和诽谤罪，无论发生在网上还是网下都适用同一处罚规则的做法，则获得了理论和实务的一致认可。在三网融合时代，无论是从网络自身发展的技术特性，还是从网络犯罪的演变规律来看，将网络评价为新的人类生活空间都势在必行。{15}对信息网络安全的关注已是大势所趋。
　　法律在网络科技的推动下不断更新，在这一过程中，中国刑事法和美国的刑事司法程序发展保持了高度的默契。美国联邦最高法院出于维护宪法确立的个人隐私权的原因，划出个人的专有属地，避免其受到公权力的侵犯，于2014年在莱利和伍瑞案件中确立了不得无证搜查手机中数据信息的规则。2013年9月通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》最为引人注目的地方，即利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》293条第1款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，并于2015年进一步出台了《刑法修正案(九)》，以图维护网络安全；我国现行刑事诉讼法亦把“电子数据”纳入法定证据的范畴，在现行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“《最高院解释》)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《最高检规则》)以及《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)中，都对手机等电子证据的审查判断做了进一步规定。虽然修法的出发点不尽相同，但对于网络空间或言虚拟空间的关注却殊途同归。在现实的物理空间中，经历了国家权力与公民权利的较量，惩罚犯罪与保障人权的角逐，我国现行刑事诉讼法不断尝试限制日益扩张的国家权力，举步维艰却已然取得了一些成绩。侦查行为不断被规范，非法证据排除规则不断得以完善，被告人的诉讼权利不断得以维护……在新的网络空间中，维护国家权力抑或公民权利，保护社会公共秩序抑或公民的隐私权，这一公权力与私权利的冲突矛盾亦在不断博弈中，手机搜查首当其冲。美国联邦最高法院以莱利和伍瑞案件旗帜鲜明地确立了不得无证搜查手机的规则，我国应该如何作为值得深思。
　　我国应该明确，在刑事诉讼中手机搜查应当遵循的原则，在公权力与私权利的权衡博弈中，应该维护公民权利，维护公民的隐私权。如前所述，当今的智能手机对信息的储存无论是数量还是质量与传统媒介大相径庭。一旦无证搜查手机，公民的隐私权必将受到极大损害。而这些隐私中必然包含了公民的财产权、人身权、名誉权等以及各种生产、生活轨迹和生物特征，一旦泄露，必然给权利人和相关人员造成严重危害。在刑事诉讼中，我国走过了从惩罚犯罪到惩罚犯罪与保障人权并举，从关注被害人权利保护到犯罪嫌疑人与被害人权利共同维护的阶段，对于在虚拟空间中的手机搜查亦应该关注公民权利的保护，并以此作为手机搜查的原则，在此基础上，确立紧急事由等例外，以图契合国际趋势的同时有利于我国公民权利的保护。大法官罗伯茨在莱利与伍瑞案件的判决书中曾言，在某些紧急情况下，警方也允许在没有搜查令的情况下查看被捕人员手机。紧急情况是《美国联邦宪法第四修正案》保护隐私权条款的例外，事急从权，“紧急情况”使执法人员客观上迫不得已无证搜查，包括阻止证据销毁、追捕逃犯、帮助面临危险的人等等情形。
　　(二)完善手机搜查的程序规定
　　如前所述，2014年6月，美国联邦最高法院通过莱利与伍瑞案件确立了原则上对手机必须持证搜查的规则，在警方获得法官签发的搜查令，明确手机搜查的原则、条件、范围、方式等程序问题应运而生，这一系列问题在我国当前亦亟待解决。
　　对于手机等电子证据的搜查程序，法律没有规定。我国现行《宪法》仅在37条中规定了禁止非法搜查公民的身体，现行《刑法》在245条中规定了非法搜查罪，并对司法工作人员从重处罚。2012年底修订的《刑事诉讼法典》对搜查的审批机关、搜查理由和搜查范围等未做任何修改，在第134条至138条中规定了刑事诉讼中的搜查程序。首先，从我国刑事诉讼法关于搜查的规定来看，搜查的对象是人的身体、物品、住处和其他有关的地方等有体物，并未规定手机等电子数据信息属于搜查的对象。其次，对于搜查的审批机关，1996年和2012年修改的《刑事诉讼法典》都没有做出明确规定。根据《公安部规定》第217条以及《最高检规则》第220条，只要经县级以上侦查机关负责人批准，侦查人员就可以实施搜查，所以，对手机等电子证据实施搜查，无须接受司法机关的审查。再次，在搜查的实体条件方面，根据《刑事诉讼法》134条规定，搜查的理由十分简单，只要是“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”即可，这是纯主观的目的，并没有客观方面的证据要求，所以，我国现行《刑事诉讼法》对搜查的条件实质上并未做出限制。复次，根据134条的规定，搜查的范围是犯罪嫌疑人及所有可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方。可见，在我国，搜查令不需要对搜查的对象和范围做出具体、特定的描述和严格的限制，这极易导致侦查人员随意扩大搜查范围，侵犯相对人的财产、隐私等合法权利。就对手机等电子证据的搜查而言，如果搜查的对象和范围不受司法权的审查和制约，对公民权利造成的损害比对普通物品的搜查更为严重。{8}最后，根据第136条的规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留时，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。《公安部规定》第219条[15]对上述“紧急情况”进行了解释，但对于手机等电子证据的搜查程序未有任何规定。总之，我国当前对手机搜查的立法存在诸多漏洞，在司法实践中，对于手机等电子证据信息的搜查，遵循的仍是搜查程序的传统模式，这些措施难以适应手机搜查的需要。立法的空白与疏漏导致侦查人员在搜查手机等电子数据证据时不仅极易侵害相对人和第三人的财产和隐私等合法权利，而且极易损害手机等电子数据证据的客观性和原始性，完善手机搜查制度立法势在必行。我国应当在惩罚犯罪与保护人权博弈中明确保护公民权利原则的前提下，明确将存储在手机物理介质中的数据信息作为搜查的对象，进而完善对手机搜查的程序性规定。
　　首先，明确手机侦查必须遵循令状原则，规定侦查机关在实施手机搜查之前必须取得司法机关签发的令状，否则，除非符合法定的例外条件，由此获得的证据将不具有证据能力，应依法被排除。就司法审查的主体而言，根据域外的法治经验，尤其是美国联邦最高法院关于莱利和伍瑞案件判决的过程，应当是独立、中立的法院。但鉴于我国刑事诉讼司法实践中，法院虽然是唯一的审判机关，但人事任免权受制于地方人大，财产经费受制于地方政府的尴尬状况，在我国当前阶段，考虑到令状原则的可行性，可以借鉴检察机关审查批捕的做法，先建立由检察机关对侦查机关手机搜查进行审查的机制，随着以审判为中心的司法体制改革逐步推进，各方面条件成熟后，再建立法院对手机搜查予以审查的机制。
　　其次，在手机搜查的实体条件或理由方面，应当要求侦查机关在申请手机搜查以及司法机关签发搜查令状时必须对搜查的理由做出明确限定。这一理由不仅包括“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”等主观理由，而且应当明确包括客观方面的证据要求。立法应当明确规定，只有侦查机关的申请符合以下条件，司法机关才能签发手机搜查令：有证据证明有犯罪事实发生；有证据证明拟搜查的手机中的数据信息有助于证明犯罪案件事实；有证据证明手机等电子设备中可能存储有应予搜查的文件、图片、视频或其他电子证据。这一证据应是客观存在的证据形式，并非主观臆测。
　　再次，就搜查的范围而言，立法应当要求侦查机关的手机搜查申请以及司法机关签发的手机搜查令状必须对拟搜查的手机范围做出明确而特定的描述。明确规定侦查机关有权对谁的手机中存储的涉嫌何种犯罪的文件、图片等数据信息进行搜查，{8}超过范围，则应被排除。美国在United States v. Carey案中明确了这一原则[16]。在该案中，侦查人员取得了在计算机内搜查毒品案件相关证据的授权，在搜索计算机过程中发现了儿童色情图片，于是转而在计算机上搜索儿童色情图片。法院最终判决搜索儿童色情图片违法并主张在授权对电子数据搜查时，令状上须详细记载搜索电子数据的程序和方式。我国亦应明确这一手机搜查范围。复次，关于手机搜查的方式，出于平衡人权保障和犯罪追诉利益的需要，在搜查令上应载明在手机存储介质中所要搜索的目标，鉴识方式无须载明，由侦查人员根据案件的具体情况确定，但侦查机关在鉴识过程中所适用的方式须接受法院的事后审查，审查其是否符合法律及有关技术规范。{16}在美国，关于手机等电子证据搜查方式的确定亦经历了一个曲折的过程。受United States v. Carey案件的影响，为防止侦查人员在手机等存储介质中概括搜索，法院签发搜查令状时，不仅需要记载在手机等存储介质中搜索的目标范围，还需记载搜索应遵守的方式。美国联邦司法部对此持肯定态度，但司法实践表明，因为对电子证据搜索方式的事先限定而大大削弱了侦查人员的取证能力和效率，2009年美国联邦司法部改变了先前的肯定立场。在United States v. Grubbs案中，美国联邦最高法院指出，除了《联邦宪法第四修正案》所规定的要求，宪法和联邦最高法院的判例没有表明搜查令必须详细记载搜查的精确方式[17]。考虑到手机搜查方式立法在我国的可行性以及当前打击犯罪的客观需要，我国对手机搜查方式无须要求，但这一手机搜查方式须受检察机关的法律监督。
　　最后，确立程序性制裁机制。未经司法授权搜查既是重大程序违法又侵犯被处分人的隐私权，所取得的手机中的数据信息等电子证据当属非法证据，应当予以排除，美国联邦最高法院关于莱利与伍瑞案件的判决明确了这一规则。根据我国现行《刑事诉讼法》54条的规定，我国对犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等非法言词证据采用“强制性排除”，对于非法物证、书证采用“自由裁量的排除”，即不能补正或者作出合理解释的，才应当排除。如前所述，本文所讨论的“手机搜查”是指对存储在手机硬件以及相关设备等有形载体中的数据信息的搜查，这部分存储在手机中的数据信息应当被认作是涉嫌犯罪的物证或书证，亦应秉承第54条所规定的“自由裁量的排除”原则，即搜查手机中的数据信息不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，才应当排除。建立针对侦查人员违法取证行为的程序性制裁制度对于规范侦查人员合法取证，保护公民权利至关重要。
　　(三)提高侦查人员的法治水平
　　当代美国著名法学家庞德曾经说过，法律的生命在于其实行。法律实施是实现立法目的、发挥法律作用的前提，是实现法的价值的必由之路。美国联邦最高法院通过在Riley v. California案和United States v. Wurie案的裁判，确定了手机搜查的持证规则，这一规则所体现出的保护公民隐私权的旨趣需通过执法活动深刻体现。美国司法部女发言人埃伦·卡纳尔(Ellen Canale)在这一判决作出后表示，政府将确保联邦执法人员遵守最高法院的裁决，{17}明确了美国执法机关的执法态度和水平。对这一规制证据能力规则的有效借鉴有赖于手机搜查主体法治水平的提高，而提高侦查人员的法治水平对于正确适用我国手机搜查的程序规定至关重要。
　　但在我国刑事诉讼中，以警察为主的侦查主体在侦查阶段拥有相当大的自由载量权，而权力天然具有扩张的本性，手机搜查行为正是一种尚未被全面理性审视的公权力，在司法实践中侵犯公民财产权、隐私权等的实例屡见不鲜。手机作为物理介质首先体现财产权，侦查人员为获取电子证据，一般需要较长时间内扣押存储介质，这必然损害相对人的财产权益。因为随意搜查犯罪嫌疑人手机内存储的数据信息而对其隐私权的侵犯现象则更加严重。我国司法实践中，因为关于手机等电子证据搜查缺乏法律法规的规制，侦查人员、收集人员在手机等电子证据搜查、取证过程中的人权意识较为薄弱，对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，随意开展对其手机内数据信息的搜查活动，有时甚至作为侦破案件、查找犯罪证据的重要方式，在有些案件中甚至成为关键措施，这使得我国在手机等电子证据搜查、取证方面发生侵犯公民权利的现象不胜枚举。由于电子数据信息的特性，对手机的不当搜查对相对人或第三人的财产权和隐私权以及名誉权、荣誉权等权利的侵害程度更甚于传统的搜查，提高侦查人员的法治水平迫在眉睫。
　　提高侦查人员的法治水平应当从以下两个方面着手：一方面，树立侦查人员的法治理念，强调“法律至上”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。如前所述，手机等电子设备中存储的电子数据信息数量庞大，种类繁多，包罗万象，因而侦查人员在对手机这一存储介质的搜索过程中不可避免会接触到与案件无关的私人隐私信息，势必影响到相对人或第三人的隐私权保护。实践中，由于手机这一物理介质被扣押于侦查机关，则手机中所存储的数据信息一并被扣押，故而，对一般物品搜查存在的时间、地点等因素的制约在对手机等电子证据的搜查中不复存在；对一般物品搜查存在的诉讼成本担忧在对手机等电子证据的搜查中亦勿需考虑，“与传统物理搜查相比，电脑搜查成本更低，时间压力也更小”。{18}只需一两名侦查人员或技术人员对数据信息进行基本不受时间和次数限制的搜索，这导致相对人或第三人的隐私权长期暴露在毫无限制的侦查权等公权力的威胁之下。侦查人员一旦滥用这一权力，对公民权利的损害严重。总之，鉴于在手机等电子证据的搜查中，侦查人员或技术人员所要搜寻的是无形、时刻都在发生着变化的电磁信号，而电子证据的无形性、隐秘性使得侦查人员或技术人员在搜查、取证过程中稍有不慎，就有可能侵犯相对人或第三人的合法权利甚至公共利益。所以，需要提高侦查人员尊重与保障人权的法治理念，注重诉讼效率及司法公正的平衡，遵循最小破坏原则，时刻注意自己的搜查行为是否在虚拟空间中侵害了相对人或第三人的合法权利甚至公共利益。
　　另一方面，强调“以法治国”、“依法办事”，手机搜查的侦查人员或技术人员应当依据健全的手机搜查的法律、法规认真、负责地履行相关程序，保证手机搜查行为依法进行。在依法实施手机搜查的过程中，提高我国侦查人员或技术人员的专业技能至关重要。美国联邦最高法院针对莱利和伍瑞案件的判决体现了科技发展对法律调整限制权力运行边界的影响，苹果公司与FBI之间的诉讼则反映了科学技术在刑事诉讼中的重要作用。实践证明，科技发展对刑事侦查的影响亦十分深刻。现代侦查由情报主导，信息是破案的工具，获取足够的信息是破案的必要条件。而手机是信息化的重要工具和体现，通过对手机信息的搜查、提取、分析和整理，对侦破案件起着重要的作用，尤其是在实物证据较少的行、受贿案件中。随着整个社会信息化的不断深入，掌握手机取证的基本技能成为信息化侦查时代侦查人员的必备技能。在美国，手机等电子数据信息的搜查和电子现场勘查是侦查人员需要掌握的基本技能。
　　我国手机搜查的专业水平相对落后。一方面，当前手机等电子证据收集方面的客观条件相对落后。其一，技术落后。电子证据的收集是技术与反技术的较量，近些年，我国一些科研机构与大专院校在电子证据收集技术领域进行了一系列研究与实验，如中科院对于磁盘碎片恢复技术的研究取得了一定的成绩，推动了我国电子证据收集技术的发展。但从整体上看，相对于发达国家还是存在很大差距。其二，我国对电子证据收集的硬件设施等投入较少，在取证机构的业务实践中，主要应用的是国外的产品或系统，硬件因素制约了我国在电子证据搜查、收集领域的发展。{19}另一方面，侦查人员或技术人员手机取证的基本技能薄弱。电子取证技术水平直接决定了电子取证结果的优劣。侦查人员在手机等电子证据取证过程中，缺乏专业知识，加之电子证据取证方法与工具的落后，难以在第一时间对电子证据取证，导致其毁损或灭失，给案件的侦破带来不必要的困难；专业技术人员却因对法律规范掌握的薄弱与取证程序的漠视等原因，而导致电子证据在取证合法性上存在瑕疵；而且，在司法活动中，还普遍存在着“重侦查、轻技术”的思想观念，侦查人员与技术人员各自为战，侦技难以实现合力破案。所以，应该对侦查人员和技术人员各自开展相关培训。培训侦查人员掌握一些手机等电子证据的基本知识，电子取证的基本方法、步骤以及取证软件使用等，避免侦查人员因操作失误导致无法提取或者破坏潜在的电子证据；培训技术人员掌握全面、专业的电子取证方面的专业知识，避免其因法律规范的原因导致取证瑕疵。总之，欲实现从“由供到证”到“由证到供”的转变，提高侦查机关获取手机等电子证据的专业能力是信息化时代侦查的必经之路。
　
【注释】
　　[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》第134条规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。
　　[2]Cal. App.，Feb.8，2013.
　　[3]People v. Diaz, 51 Cal.4th 84，119 Cal.Rptr.3d 105，244 P.3d501(2011).
　　[4]571 U. S.——，132 S. Ct.94，181 L. Ed.2d 23(2014).
　　[5]612 F. Supp.2d 104(Mass.2009).
　　[6]728 F.3d 1(2013).
　　[7]571 U. S.——，134 S. Ct.999，187 L. Ed.2d 848(2014).
　　[8]《美国联邦宪法第四修正案》规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。
　　[9]134 S. Ct.2473.
　　[10]728 F.3d 1(2013).
　　[11]563 F.3d 1127.
　　[12]2014年David Baust被起诉企图勒死了自己的女友。检察官认为Baust可能在自己的手机内储存了攻击的视频，并向法官申请，要求Baust强制解锁。2014年10月30日，美国弗吉尼亚州的一个地区法院判决，警察可以强迫犯罪嫌疑人通过指纹对手机解锁以打开手机进行搜查。但是，警察不得强迫犯罪嫌疑人披露手机密码。Elisabeth Hulette, Police can require cellphone fingerprint, not pass code, http://pilotonline.com/news/local/crime/police-can-require-cellphone-fin... d719-5a6e-b677-656699a50168.html, 〔2014-10-30〕/〔2016-3-29〕.
　　[13]《美国联邦宪法第五修正案》规定：无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
　　[14]1964年施墨伯因一起交通事故在医院接受检查。其间，医生根据一名警官的命令，不顾施墨伯的反对从他身上抽取了血样。血样化验表明施墨伯当时处于醉酒状态。于是，洛杉矶市法院根据该证据判施墨伯有罪。施墨伯不服提出上诉，上诉法院维持了原判，并认为强制性血样检测并未侵犯被告人的宪法权利。张燕：《禁止强迫自证其罪原则的适用范围》，载《人民法院报》2005年12月30日第B03版。
　　[15]《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定：执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：(一)可能随身携带凶器的；(二)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；(三)可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；(四)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；(五)其他突然发生的紧急情况。
　　[16]United States v. Carey, 172 F.3d 1275(10th Cir.1999).
　　[17]United States v. Grubbs, 547 U. S.90，98(2006).
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【作者简介】刘广三，北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所教授，博士生导师；李艳霞，北京师范大学刑事法律科学研究院2015级博士研究生。
【文章来源】《法律科学》2017年第1期。