【摘要】 凭借个人申诉机制、裁判具有拘束效力、签约国负有遵循和转化义务、拥有自主性解释权力这四大法宝，欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度产生了巨大影响。这种影响不仅体现为对微观层面的概念、规则，中观层面的诉讼原则及具体制度的改造，还包括对内国刑事诉讼法典的再造。我国刑事诉讼制度的发展，应当借鉴欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度影响与改造的经验，选择立法模式和司法判例模式相结合的“双轮驱动”模式。

【关键词】 欧洲人权法院；判决；刑事诉讼制度；影响

　　近30余年来，刑事诉讼国际发展进程中最耀眼的光环，莫过于欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度产生的巨大影响。凭借对《欧洲人权公约》(以下简称“公约”)第6条“公正审判”条款持续作出的自主性解释，欧洲人权法院以一己之力逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼制度的传统界限，缔造出被誉为“欧洲公正程序模式”的新型刑事诉讼模式。[1]欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度的影响既包括微观层面的概念、规则，中观层面的原则、制度，还包括宏观层面的对内国刑事诉讼法典的整体改造。全面透视欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度产生的巨大影响，可以帮助我们准确把握欧洲刑事诉讼制度发展的最新趋势，深化对刑事诉讼制度的科学认识，这对提升未来我国刑事诉讼制度的法治化和科学化水平不无借鉴意义。

　　一、欧洲人权法院影响内国法律制度的四大法宝

　　与其他跨国性国际人权法院相比，欧洲人权法院可谓是最具成效的国际人权法院。欧洲人权法院之所以被誉为“第四级法院”、“准欧洲宪法宪院”，绝非浪得虚名。整体而言，欧洲人权法院之所以能持续影响内国法律制度，主要凭借的是个人申诉机制、裁判具有拘束效力、公约签约国负有遵循和转化义务以及拥有自主性解释权力这四大法宝。

　　(一)个人申诉机制

　　个人申诉机制是欧洲人权法院影响内国法律制度的第一大法宝。有学者即认为：“欧洲人权法院之所以享誉全球，主要就是公约容许个人将签约国列为被告而提起个人申诉案(individual applications)。欧洲人权法院被誉为欧洲理事会的‘王冠珠宝’(jewel in the crown)，而个人申诉案让这颗王冠珠宝闪亮至今。”[2]

　　公约体系下个人申诉机制可分为旧制和新制两种。从旧制开始，即已设立个人申诉机制，个人得以某签约国违反公约为由，以其为被告国提起请求或申诉。在旧制下，个人申诉案首先应向欧洲人权委员会提出，由其审查并决定是否受理申诉；若决定受理则先试图调解；调解不成就撰写书面意见转呈欧洲理事会的部长委员会。若签约当事国是已经声明接受欧洲人权法院强制审判权的国家，则委员会或当事国得于前述转呈3个月内将案件提交欧洲人权法院裁决；反之，如案件未提交欧洲人权法院裁判，则由部长委员会决定被告国有无违反公约。

　　1994年5月11日，公约签约国签署了第11号议定书，启动了对欧洲人权机构的深化改革。依该议定书的规定，欧洲人权委员会被撤销，部长委员会的职能仅限于监督欧洲人权法院判决的执行，其处理申诉的职能被取消。1998年11月1日，第11号议定书生效，自此，欧洲人权法院成为“常设单一欧洲人权法院”，享有对所有个人申诉案件的管辖权。[3]

　　无论是旧制还是新制，公约对个人申诉案件原告适格问题均持开放态度，个人、团体以及非政府组织皆可作为原告提起申诉。甚至于原告(申诉人)也不需要是任一签约国的公民，只要被告是签约国即可。尤其新制规定，只要是公约签约国，一律接受欧洲人权法院的强制审判权，在此情形下，非公约签约国公民以某签约国为被告而提起个人申诉案的情形，不胜枚举。总之，个人申诉机制的设置使欧洲人权法院“实质上担当了泛欧区域人权维护者与人权指标发展者的双重角色”，[4]也为欧洲人权法院开启了影响内国法律制度的大门。

　　(二)裁判具有拘束效力

　　欧洲人权法院的判决，主要标的就是针对申诉个案确认内国政府的作为有无违反公约，易言之，是一种确认之诉、确认判决。故而，欧洲人权法院的判决并无直接撤销内国法院裁判的效力，亦即并无撤销的形成效力。[5]此外，欧洲人权法院还得酌予判处被告当事国向申诉原告给付一定的赔偿金额(公约第41条)，就此，判决亦有给付之诉、给付判决的性质。

　　欧洲人权法院的确认判决，从表面来看，仅具有拘束当事国的相对效力，并无一般性拘束全体签约国的绝对效力。然而，一旦欧洲人权法院确认内国政府的某种作为违反公约，非当事国的签约国必须尽力向该判例法(case - law)看齐，如果不及早吸取教训，自身很可能会成为下一个被告国。也因此，每当欧洲人权法院作出开创性裁判(leading case)时，都会在欧洲法律界掀起一阵飓风。例如，在1998年的Teixeira de Castro v. Portugal一案中，欧洲人权法院就犯罪挑唆问题(诱惑侦查)判决葡萄牙政府败诉并赔偿1000万葡币。此判决一出，非当事国的德国联邦最高法院随即在1999年作出回应，详细分析了该案的射程距离。此外，德国学术界的反响更是热烈，自此以后，所有讨论犯罪挑唆(诱惑侦查)的德文文献，几乎毫无例外地要引用该案判决的见解。德国联邦司法部更是邀请专家组成对策小组，进一步分析德国有无可能成为下一个败诉国，并检讨要不要修改德国现行法。也因此，有学者认为欧洲人权法院的判决对非当事国亦有一种“间接效力”或“定向效力”。[6]

　　(三)公约签约国负有遵循和转化义务

　　根据公约的规定，公约签约国负有遵循和转化义务。遵循义务是指签约国负有尊重公约所定个人权利的义务，签约国不得以任何手段妨碍个人行使向欧洲人权法院提起申诉的权利。[7]所谓转化义务包括一般转化义务和个案转化义务。一般转化义务是指签约国应遵守公约并将其转化为内国法。个案转化义务是指案件当事国应遵循个案判决并将其贯彻到内国法律程序中，[8]公约并规定由部长委员会负责监督判决的执行。[9]

　　由于公约本身仅具有国际法性质，因而允许签约国选择以某种方式履行其因败诉所承受的公约义务，欧洲人权法院原则上并不会给败诉国指定转化判决的具体措施，例如撤销(原)判决、(开启)刑事再审程序或提供给付等。[10]各签约国究竟要如何转化判决，基本上是各国自行决定的事项。欧洲人权法院的立场是，只问最后结果是否符合公约的要求，不问各签约国采取什么样的转化方式。

　　为了更好地履行个案转化义务，部分国家积极修订内国法，一方面因应公约的要求，另一方面也为在国内履行个案转化义务提供明确的法律依据。例如，前述论及，欧洲人权法院的判决不具有撤销的形成效力，因而，其既不能撤销内国已作出的裁判，也不能消灭该裁判的确定力。为了使个案转化义务的履行具有明确的国内法律依据，1998年德国增修《刑事诉讼法》时，专门增订第359条第6款，将欧洲人权法院判决德国败诉的案件列为再审的明确事由。[11]

　　(四)拥有自主性解释的权力

　　欧洲人权法院对公约条文的相关用语和概念拥有自主性解释的权力，且不受签约国认知或传统的拘泥。由于持有这把“尚方宝剑”，欧洲人权法院敢于作出不同于内国法律理解的自主性解释，从而对内国法律制度形成影响和冲击。[12]即便素有威望的德国联邦宪法法院也郑重声明，解释德国《基本法》规定的基本权利要考虑到公约，如同人权法院解释公约一般，并且坚持要求德国法院审理案件应考量人权法院的裁判。[13]

　　以上对欧洲人权法院影响内国法律制度的四大法宝作了一个简介，以下笔者将进一步结合刑事诉讼制度，从微观、中观、宏观三个层面具体阐述欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度的影响和改造。

　　二、微观透视：对内国刑事诉讼概念和规则的影响与改造

　　(一)对概念的改造：以讯问概念为例法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素，然而不可否认的是，法律概念自有其模糊性，存在着如哈特所言的“开放结构”，任何词和概念都具有核心意思，同时又都具有边缘意思。[14]由于法律概念存在着这种“开放结构”，对其内涵作不同的解释，往往会为法律的适用开辟有别于传统的新路径。由于欧洲人权法院拥有自主性解释的权力，其往往会基于“公正审判”的理念，对刑事诉讼的某些核心概念做出新解释，从而深刻影响内国刑事诉讼的运作。以下以欧洲人权法院对“讯问”概念的解释为例作一具体说明。

　　讯问是各国侦查机关取证的常规手段。传统上，刑事诉讼对讯问的理解仅限于“形式讯问”。所谓形式讯问是指讯问者以公职务型态出现于被讯问者面前，且以此身份要求被讯问者答复，强调外观上有可分辨的职权型态。[15]在形式讯问概念下，侦查机关开展讯问活动应当遵循刑事诉讼法规定的讯问程序，且应履行沉默权告知义务，以保障被讯问者不自证己罪的权利。然而在实践中，侦查机关往往采取隐密探话的方式，利用伪装身份的侦查人员或派出线人贴靠被锁定的犯罪嫌疑人，套取后者的有罪陈述，嗣后再以侦查人员或线人出庭作证的方式展示犯罪嫌疑人的陈述。由于此种活动不属于形式讯问，侦查人员或线人无需遵守沉默权告知义务，例如，依美国联邦最高法院的见解，侦查机关的这种隐密探话方式不属于警方的正式讯问，进一步地，美国联邦最高法院发展出“风险承担”理论(assumption of risk)和“虚伪朋友”理论(false friend doctrine)，为侦查机关的这种做法开脱。[16]

　　如果沿用上述见解，侦查机关采取隐密探话的方式无疑会规避沉默权告知义务，进而会对犯罪嫌疑人享有的不自证己罪权利造成实质侵害。有学者就指出：“以隐密探话来架空传统沉默权告知的结果，形成了地上、地下两部刑事诉讼法(及宪法)的局面：警方如果适用地上那一部，要先对刑事被告人践行告知义务，要尊重其陈述自由，要承担被告人不提供资讯而阻碍侦查进展的困境；反之，警方如果适用地下那一部，大可设局陷诱、利用人际信赖关系来尽情刺探。在破案压力之下，警方要遵守地上宪法或利用地下侦查手段，答案已经很清楚。”[17]

　　在2002年的Allan v. U. K.案中，[18]欧洲人权法院开始正式直面这一问题。在该案判决中，欧洲人权法院指出：艾伦(Allan)自被逮捕时起，即依照辩护律师的建议，自始至终行使沉默权。长期担任警方线人的H，正是为了去诱发艾伦的犯罪陈述，而被安置到单独羁押艾伦的牢房，而且警方还明确指示H要“尽可能去挖出来”。本案定罪的主要不利证据，就是据称艾伦对H的谈话，但这并不是艾伦的自发性陈述，而是由警方所指示的线人H在持续不懈、处心积虑的套话后才诱发出来的。由于H早已把话题导向系争的犯罪，因此，这种谈话应可当成功能上等价的讯问(can be regarded as the functional equivalent of interrogation)，但却没有附属于形式讯问所应有的律师在场权及沉默权告知等程序保障。尽管艾伦和H本来并无特别的信赖关系，也未受到直接强制，惟欧洲人权法院认为，艾伦做出H宣称的陈述时，已经处于自愿性受侵犯的心理压力之下：他是涉嫌谋杀罪而被羁押的嫌犯，正处于警察讯问谋杀案情的直接压力，面对一个相处数周的同房狱友H，处于极易受到H劝说影响的心理情境，极易产生信任关系。所有的一切累加显示，H的隐密探话取证行为违反了艾伦的自由意愿，内国诉讼程序使用这样的证据已经侵犯了被告人的沉默权及不自证己罪的权利，因此，本案英国政府及法院的相关作为违反了公约第6条第1项的规定。

　　在艾伦案的判决中，欧洲人权法院高举公平审判条款内含的不自证己罪的大旗，将隐密探话取证方式视作功能上的讯问，扩大了讯问概念的内涵。此见解一出立即成为欧洲法律界探讨的热点，并为刑事诉讼法学界重新审视讯问概念的内涵提供了新基准。有学者就指出：“欧洲人权法之见解，可间接拘束各签约国内国司法，不难推测，隐密探话于Allan案表态后，似乎就此彻底夭折了，将为欧洲，尤其是1996年已对‘监听陷阱案’作出统一见解的德国，投下一颗震撼弹，爆炸性不容小觑。”[19]德国学者盖德(Gaede)在评析有欧洲米兰达判决之称的艾伦案时，亦语重心长地表示：“德国立法者想不管欧洲人权公约或国际法的规定而不违反德国《基本法》，乃是不切实际，……当德国裁判可以思考公约的内涵时，德国联邦最高法院就不会只是等待斯特拉斯堡让步，对于新的法律问题，德国自己也可以藉由欧洲人权公约以法治国典范来发展出符合人权要求的解决方案，就如同欧洲人权法院在Allan案所成功达成的一样。”[20]

　　(二)对规则的改造：以德国《刑事诉讼法》中翻译人员费用的规定为例

　　除了对传统的法律概念作出不同的解释外，欧洲人权法院的判决亦会对内国法律的具体规则产生影响，以下以德国《刑事诉讼法》中关于翻译人员费用的规定为例作一具体说明。

　　根据德国《刑事诉讼法》第465条的规定，刑事诉讼费用原则上应当由被判处有罪的被告人承担。德国刑事诉讼费用的范围分为程序费用和诉讼参与人必要开支两个部分。“诉讼参与人必要开支是指诉讼参加人因参加诉讼而产生的必要费用，它包括四种：一是对证人的补偿费用；二是律师的费用和开支；三是翻译人员的费用；四是附带程序中产生的费用。”[21]据此，翻译人员的费用理应由被判处有罪的被告人承担。

　　然而，公约第6条第3款规定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：……(5)如果他不懂或者不会讲法院所使用的工作语言，可以请求免费的翻译人员协助翻译。”根据这一规定，欧洲人权法院在一判决中认为，该款的文义毫无疑问是指被告人无需负担翻译人员的费用，即使被告人被判处有罪，德国刑事诉讼法的相关规定违反了公约第6条第3款。此判决作出后，德国立即修改了相关规定，修改后的《刑事诉讼法》第464条c规定：“如果为不通晓德语或有听说障碍的被诉人聘请口译或翻译人员，只要被诉人有责地耽误或以其他方式有责地造成不必要的开支，被诉人负担由此产生的开支。”据此，被诉人原则上无需负担翻译人员的费用，仅在“有责地耽误”情形下才负担“不必要的开支”。修改后关于翻译人员费用的规定适应了欧洲人权法院判决的要求。

　　其后，欧洲人权法院对该款又作了扩张性解释，认为该款不仅应适用于刑事诉讼的费用负担，德国的违反秩序罚的程序也应该被视为公约中所称的刑事诉讼，如果在该程序中运用到翻译的情况，也应该包括在该款的适用范围之内，被告人无需负担该项翻译费用。[22]

　　三、中观透视：对内国刑事诉讼原则和具体制度的影响与改造

　　(一)对刑事诉讼原则的改造：以无罪推定原则为例

　　无罪推定是现代刑事诉讼制度的一项基础性原则。尽管无罪推定是一项基础性原则，但在我国，对该原则的理解仍然停留在抽象层面，常将该原则当作一项空洞的口号加以宣示。对此，有学者不无嘲讽地指出：“如果有一项法律原则到头来却变成了一句口号或标语，只有在摇旗呐喊的时候才会挂在口头上，那这样的原则到底有什么学术讨论的必要？”[23]

　　相较而言，欧洲人权法院并不是将无罪推定原则仅仅作为一种抽象的宣示，[24]而是将这一原则化为具体的实践，详细说明了无罪推定原则在适用上的界限与范围，探寻出与无罪推定原则相关联的各种问题，使无罪推定原则在各个不同领域得以具体落实，对各签约国有关无罪推定原则的运用产生了不容忽视的影响。

　　1.无罪推定作为举证责任规则

　　在2001年的Telfner v. Austria案中，欧洲人权法院表示公约第6条第2项要求内国法院不应一开始就形成被告人有罪的预断，刑事程序的举证责任在于控方，于有任何怀疑时皆应朝向有利于被告人的方向为解释。如果控方对被告人犯罪尚未证明至表面证据程度，却要求被告人提供相应解释，无异于将举证责任转嫁到被告人，此种行为违反公约规定的无罪推定原则。

　　在该案中，K被一辆汽车撞伤，遂向奥地利警方报案，并指出肇事车号与类型，但未能确认驾驶人，甚至于也不知道其性别。警方遂至该车登记名义人G住处调查，G为T的母亲，T与G及其他家人共住该处，T不在家，G向警方表示该车由数名家庭成员共用。依照警方调查报告，T为该车主要使用人，且案发后一段时间皆无人可说明其去处。T经约谈未到案后，被起诉过失伤害罪名。审理中，G及T的姐姐S皆行使拒绝证言权，T否认控罪，仅陈述案发时并不在车上，除此之处，未作任何其他陈述。法官遂依被害人陈述、警方调查报告及T的抗辩内容，认定T为驾驶人且构成过失伤害罪。该案经上诉后，上诉法院虽因其他交通违规案件而发现申诉人姐姐S亦使用该车，但认为并不能因此证明S即为意外发生时的驾驶人，并驳回T的上诉。

　　欧洲人权法院在审理该案时认为，内国法院以警方调查报告作为论罪科刑的主要基础，该报告中仅包含被害人K的陈述(但K并未能辨识出驾驶人及其性别)，警方认为该车主要使用者是T的推测以及T在案发当晚行踪不明，这些证据不足以支持对T的指控及要求T作出解释，更何况T的姐姐S也曾使用该车。整体而言，本案控方对于申诉人犯罪未证明至表面证据程度，但却要求其提供解释，这种做法无疑于将举证责任从控方转嫁到辩方，违背公约规定的无罪推定原则。

　　反之，如果控方提出的证据已至表面证据程度，足以要求被告人作出解释，且该解释是被告人所必须且有能力提供但却未提供者，则法院依一般生活经验推论被告人犯罪，并不违反无罪推定原则。

　　在John Murray v.the United Kingdom案中，欧洲人权法院即容许英国法院对被告人的沉默事实作出不利的推断，因为在该案中，控方已经建构了一个不利于被告人的事实，且其程度也已足以要求被告人作出解释。

　　至于表面证据的判断方式，欧洲人权法院法官佩蒂特(Pettiti)、沃尔什(Walsh)认为：“所谓表面证据，意指一种由检方所出的实质证据，而如果相信该证据且在未有反驳的情况下，该证据在法律上足以证明被告人有罪；而在为此判断阶段时，裁判者不须透露其有关事实的看法，但其必须要在相信该证据且该证据亦未被反驳时，认为该证据客观上足以在法律中对其为有罪之认定。”[25]

　　2.无罪推定作为证据评价规则

　　除了将无罪推定视为举证责任规则外，欧洲人权法院亦将此原则视作证据评价规则，为法官指明形成有罪心证时应遵守的证明标准，拘束法官评价证据的方式。

　　在1963年的Austria v.Italy案中，欧洲人权委员会曾表示，根据公约第6条第2项的无罪推定原则，刑事程序的举证责任应由控方负担，任何怀疑皆应有利于被告人，法官仅能以依照法律规定足以证明被告人罪责的直接或间接证据，作为有罪判决的基础。在1988年的Barberà、Messegué and Jabardo v. Spain案中，欧洲人权法院肯定了欧洲人权委员会的这种见解，认为：公约第6条第2项乃无罪推定原则的体现，这项原则尤其要求，法官在履行职务时，不应一开始就形成被告人有罪的预断；举证责任应由控方负担，控方应提出足以让被告人定罪的证据，并且，任何怀疑皆应有利于被告人。

　　有学者认为，欧洲人权法院关于无罪推定作为证据评价规则的问题，并不特别强调毫无合理怀疑或类似说法的有罪心证门槛，而是将重心放在存疑有利被告人的基本要求。[26]在2000年的Vilborg Yrsa Sigurdardottir v. Iceland案中，这一点体现得尤为明显。本案冰岛法院，尽管到最后也还不太确定案件事实为何，也就是案件事实仍然存在疑问，但却以看不出来被告人比较可能是无辜而非有罪的推论，判处被告人有罪，这种有疑不利被告人的做法，显然违反公约规定的无罪推定原则。最后，冰岛政府自知理亏，与申诉人达成和解。

　　此外，无罪推定原则亦拘束法官评价证据的方式，尤其禁止法官自身已先预断被告人有罪，或受到媒体或公众偏见的不当影响。在2002年的Lavents v. Lativia案中，该案拉脱维亚的承办女法官在接手案件后即在记者会上表示，她不相信被告人是无辜的。随后，在另一个接受记者采访的场合，这位女法官甚至还建议被告人应该证明自己的清白。尽管该名法官的声明是以疑问词的形式发表，但欧洲人权法院判决认为，女法官的此种行为已经明显地违反了公约规定的无罪推定原则。

　　(二)对具体制度的改造：以英国的通讯监察制度为例

　　在对诉讼原则进行积极改造，充实原则内涵的同时，欧洲人权法院针对刑事诉讼中具体制度的改造也是不遗余力，这其中，尤以欧洲人权法院依据对公约第8条的解释，[27]对英国通讯监察制度所进行的持续改造最为显著。有学者就指出：“欧洲人权法院将其发挥到极致，藉由所谓法的明确及品质要求，大举且大胆跨入原属内国法(院)的权限领域。欧洲人权法院不但巨细靡遗地指导了内国通讯监察法必须具备什么内容与细项，即使内国法形式上有这些细节规范，实质上还要再审查其整体而言能否提供对抗滥用的有效控制，从欧洲人权法院与签约国内国法院的关系来看，真可以说是‘长驱直入’!”[28]

　　在1984年的Malone v. the United Kingdom案中，申诉人指摘英国政府违法挂线监听及调取通联记录。该案发生时，英国尚未制定一般性的通讯监察法，遑论通联记录的规范，实务中惯行的做法是警察依据内政部长签发的监察令状采取通讯监察措施。在该案中，欧洲人权法院认为英国政府的此种行为属于未依法为之的干预，违反公约第8条。作为对该判决的回应，英国于1985年制定了《1985年通讯监察法》(Interception of Communications Act 1985)，该法将上述实务做法成文法化，赋予英国内政部长在特定条件下(如为了重罪侦查的目的)，签发监察邮件或通讯令状的决定权限。[29]

　　尽管英国制定了《1985年通讯监察法》，但该法只是初步创设了监听的法律授权基础，并未规范其他种类的通讯监察措施，规范密度严重不足，这为英国政府再次在通讯监察议题上败诉埋下了伏笔。在1997年的Halford v. the United Kingdom案中，欧洲人权法院再次指出英国法的缺陷：该案系争的国家机关内部电话的监察，并不在上述法案的授权范围内，由于英国政府拿不出针对机关内部电话监察的法律授权依据，结论自然是英国政府的此种行为违反公约第8条的规定。

　　为回应欧洲人权法院的判决要求，1999年英国内政部通过了通讯监察咨询书，提议修改《1985年通讯监察法》。基于Halford案判决的教训，咨询书建议将原法案的授权干预范围，扩张到非公共电信网络，并建议有限度承认雇主对雇员通讯的监控权。英国政府还建议采纳一种新的令状：锁定人但不限定监察措施，易言之，这种令状可以授权对特定人的所有通讯方式进行监察。2000年，英国制定《2000年侦查权限制法》(Regulation of Investigatory Powers Act 2000)，该法采纳了上述建议，并对多种类型的通讯监察措施设定了授权依据，初步满足了欧洲人权公约第8条规定的“依法为之”的法律保留原则的要求。

　　四、宏观透视：对内国刑事诉讼法典的整体改造

　　欧洲人权法院围绕“公正审判”条款持续作出的自主性解释，亦从整体上改变了内国刑事诉讼法典的面貌，其中尤以对不太注重保障公正审判权的传统大陆法系国家为甚，有些国家在欧洲人权法院判决的压力下，不得不另起炉灶，重新制定全新的刑事诉讼法典，以回应欧洲人权法院的要求。这种基于区域性人权法院判决的压力，对本国刑事诉讼法典进行根本性改造的举动，可谓国际刑事诉讼发展史上的一道奇观。

　　这其中，尤以奥地利2004年制定的全新刑事诉讼法典最为典型。在长达40余年的时间里，奥地利可谓惨遭欧洲人权法院的“修理”，这一屡战屡败的经历显示出，奥地利传统的刑事诉讼距欧洲人权法院要求的“公正审判”存在着不小的距离。

　　在1960年和1963年涉及平等武装的Pataki及Dunshirn案中，依照当时的奥地利旧法，上诉事实审程序仅检察官有参与权，申诉人据此指摘奥地利违反公正审判的要求。当时的欧洲人权委员会认为，容许检察官在场但否认辩方相应的在场权，显然违反平等武装原则。随后，奥地利修改了刑事诉讼法，将上诉事实审改为公开程序，规定应传唤未受羁押的被告人并得拘提羁押中的被告人到庭。不过，针对羁押中被告人的规定，立法赋予法院自行决定的裁量权。结果在1980年的X案中，申诉人据此指摘本条规定违反公约第6条，因为奥地利上级法院审理案件时，不但未将其拘提到庭，而且还提高了量刑的刑期。在该案败诉后，奥地利再次修改本条规定，新规定增加若被告人提出申请或基于公正利益的必要，法院应拘提其到庭接受审判。

　　尽管如此，奥地利政府仍然不能避免败诉结果。在1993年的Kremzow案中，申诉人K被奥地利法院以谋杀罪及非法拥有武器罪判处20年有期徒刑。该案经上诉后，K未申请，而上诉审法官也未依职权将其拘提到庭受审，最后上诉审在被告人缺席的情况下，将刑期提高至无期徒刑。K申诉至欧洲人权法院，该院认为，本案上诉审理的是重大影响被告人权利的审判事项，因此内国法院必须保障被告人“自我辩护”的公约要求，纵使被告人本身并未提出到庭申请，亦无不同，因为内国法院基于内国法本来就有权且应该依职权拘提其到庭，据此，欧洲人权法院判决奥地利政府违反公约第6条。

　　在2000年涉及合理程序期间的R?sslhuber案中，奥地利政府于1989年开始侦办当时轰动一时的WEB丑闻，该案涉及35位被告人及300家左右的公司，卷证高达8万多页。1995年，本案终结侦查提起公诉，隔年开始进行主审程序，申诉人R于1999年被奥地利法院以背信罪判处6年有期徒刑。其后，R以奥地利内国刑事程序延宕过久，违反合理程序期间为由向欧洲人权法院提起申诉。欧洲人权法院虽然肯认本案确实特别复杂，但终究认为单纯以案件复杂的理由，仍然无法正当化如此长的程序期间，最后判处奥地利政府败诉并赔偿10万奥币。

　　此外，在涉及无罪推定的冤狱赔偿案，如1993年的Sekanina案，2000年的A.Rushiti案；涉及有效辩护的Can案(1985年)和Lanz案(2002年)；涉及对质诘问权的Unterpertinger案(1986年)和Windisch案(1990年)，奥地利政府均以败诉告终。

　　面对屡战屡败的局面，奥地利政府终于痛下决心，于2004年制定了全新的刑事诉讼法典，以适应欧洲人权法院判决的要求。该刑事诉讼法典前半部(主要是审前程序/侦查程序)的法条全部重新制定(§§1-226?StPO)，内容主要为：废除有悠久历史的调查法官制度，改以检察官担任侦查的主导者，同时以法官作为检察官采取侦查措施合法性的控制者，以彻底贯彻控审分离；大幅提升辩方的权利配备，例如，辩方对于干预其权利的侦查措施，具有普遍的、广泛的救济权；落实听审原则以及据此衍生的被告人缺席审判之一般禁止原则；迅速审判原则及程序之强制停止；重申无罪推定原则；被告人辩护权的保障及容许被告人于侦讯阶段受律师协助；对质诘问权之保障及证据替代品之禁止。[30]后半部刑事诉讼法及其他相关刑事法(如刑法、少年法、财政刑法)也必须重新全盘检视，调整适应，因此，陆续纳入改革的范围。由于此次修法变动剧烈，因此立法给予了长达4年的适应期，全新刑事诉讼法典于2008年1月1日才正式施行。对于奥地利重新制定的这部刑事诉讼法，学者普遍将其誉为“百年大改革”、刑事诉讼发展的“大跃进”。[31]

　　早在奥地利批准公约10年之后的1967年，当时奥地利的司法部长克里卡特斯基(Klecatsky)就已感觉山雨欲来，并正确指出，任何个人法律事务都可能扯上公约第6条。事实上，奥地利并非特例，可以说，公约个人申诉案的创设，彻底改变了欧洲法。[32]想不到，一语成谶，40年后，正是为回应公约第6条“公正审判”的要求，造就了奥地利全新的刑事诉讼法典。奥地利全新刑事诉讼法典诞生背后的重要推手无疑是欧洲人权法院，有学者就特别指出：“尽管斯特拉斯堡对内国法的影响，是存在于公约47个签约国的普遍现象，但奥地利之事例，还是特别值得一提。奥地利不但因此调整宪法诉愿制度，并且再三修改刑事诉讼法，最后还换掉整部刑事诉讼法！这对于一个拥有自己法律文化传统的西欧国家而言，当然不是轻易之举，其实，这是经历约40年缠斗后的痛定思痛。”[33]

　　无独有偶，2007年瑞士国会亦通过了全新的统一刑事诉讼法典，该法于2011年1月1日正式施行。这部全新的刑事诉讼法典出台的动因，除了满足整合瑞士各邦刑事诉讼法的需要，适应有效防制跨境(国或邦)犯罪的新要求外，亦是顺应欧洲人权法院关于“公正审判”裁判见解的要求。瑞士国会在关于该全新刑事诉讼法法案的说明中就明确指出，它同时是植基于《瑞士宪法》及欧洲刑事程序人权(相关欧盟法及《欧洲人权公约》)与《公民权利和政治权利国际公约》基础的崭新刑事诉讼法，堪称是继奥地利2008年新刑事诉讼法之后，另一呈现近代人权与刑事追诉原则的代表作。[34]

　　五、借鉴与启示

　　欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度所进行的持续改造，目前已成为国际刑事诉讼发展中最重要的趋势，[35]遗憾的是，对这一重要趋势，我国大陆地区的刑诉法学者却未给予根本重视。尽管我国大陆地区的学者也进行了一些关于欧洲人权法院判决的研究，但这些研究视野都比较局限，内容也比较单一，主要集中在欧洲人权法院对某一问题的见解[36]以及对某个案例的裁判理由，至多论及欧洲人权法院判决对某国法律制度的影响，对这一趋势的研究欠缺整体的认识和把握。事实上，欧洲人权法院的崛起已极大地改变了刑事诉讼制度的传统版图，冲击着我们关于刑事诉讼制度模式(英美法与大陆法、当事人主义与职权主义)的传统认知，欧洲人权法院判决“让欧洲刑事法形成了一种异中带同，有差异亦不乏共识的特殊欧洲化现象。英国之例，可以说是被欧洲人权法院所欧洲法化的普通法，而奥地利情形，则是被该院所欧洲法化的大陆法。欧洲人权法院不但成为两大法系的整合平台，而且还成为整合方向的指导者”[37]。

　　就借鉴与启示层面而言，欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度的影响与改造，至少有如下三个方面值得引起我国理论界和实务界的重视。

　　首先，就对现代刑事诉讼制度模式的认识而言，传统的理论总结偏重于以刑事程序的外部特征作为区分标准，形成所谓当事人主义/职权主义，英美法系的刑事诉讼/大陆法系的刑事诉讼的分野。而在欧洲人权法院看来，内国无论奉行何种模式，都应当遵守公约第6条规定的“公正审判”要求，“公正审判”条款规定的各项要求应是内国构建刑事诉讼制度模式的设计蓝图。[38]易言之，欧洲人权法院眼中的现代刑事诉讼制度模式必须以“公正审判”为内核支撑，至于程序外观上的细节设定只要没有损害“公正审判”的要求，尚属可以接受的差别范围。

　　例如，德国最近进行的“参与式侦查模式”改革，此项改革的特点旨在将原来审判中的程序保障“提前”至侦查程序中践行，并且以此作为省略部分审判程序保障的前提条件，以提高庭审效率。因此，如果在侦查程序中，检察官已经充分让几个共同被告人和证人对质诘问，如果他们的辩护人也被允许质问时在场，假使未来审判程序时有人翻供，或证人因为其他难以排除的原因而未到庭，也可以在庭审中引入侦讯笔录作为直接言词证据的替代品。[39]按照传统的理解，直接、言词原则和传闻法则是审判中心模式的产物，原则上是以审判中的陈述为依据，但欧洲人权法院运用“整体观察法”解释质证条款时认为，重点是有无保障辩方质问的机会，至于这个保障是在审判中或侦查中践行，则是次要的问题。

　　因此，我国刑事诉讼制度模式的构建不应当像过去一样，被当事人主义/职权主义，英美法系/大陆法系的某些程序外观和细节特征所吸引，而是应当注重从整体上吸收“公正审判”的精神。例如，我国审判程序没有贯彻直接、言词原则，而是以朗读侦讯笔录为主，此点备受学者诟病。如果在短时期内，我国不能克服这种“卷宗笔录中心主义”的缺点，不妨依照德国“参与式侦查模式”的改革，将审判中的部分程序保障内容“提前”至侦查程序中。例如，在侦查程序中，允许被告人与证人进行对质诘问，充分保障被告人的辩护权，建立完整的、覆盖全部侦查取证措施的独立见证制度，借此来提升整体刑事诉讼程序的公正程度。再如，我国强制处分的发动仍由侦查机关自行决定，如果我国的国情决定短时间内还不能摒弃这种审批模式，那么不妨在立法中加大强制处分措施的规范密度，通过进一步贯彻法律保留原则、法的明确性原则和比例原则，提升强制处分运用的正当性。

　　其次，就对现代刑事诉讼原则的认识而言，欧洲人权法院倾向于将抽象的诉讼原则具体化、规则化和权利化，不断充实诉讼原则的内涵，逐步拓展诉讼原则的适用范围，使诉讼原则这一原本抽象的规定焕发出鲜活的生命力。

　　例如，前述论及的无罪推定原则，欧洲人权法院将其具体化为举证责任规则和证据评价规则，使这一原则不仅适用于检察官控诉举证场合，法官证据评价场合，还推广至冤狱赔偿、缓刑撤销，甚至诉讼费用分担等诸多方面，极大地扩展了无罪推定原则的适用范围。[40]

　　再如，就不得强迫自证己罪原则而言，欧洲人权法院首先通过1993年的Funke案和1996的John Murray案将该原则权利化，认为：“刑事被告人保持沉默以及不促成自我入罪(…to remain silent and not to contribute to incriminating himself)之权利，理当包含于公约第6条文义范围之内。”“在侦讯时保持沉默以及不自我入罪的两项特权乃‘普遍被承认的国际标准’，属于公约第6条所保障的公正审判概念之核心内涵。”其后又先后通过判例将不得强迫自证己罪原则的适用主体从犯罪嫌疑人、被告人扩展至凡是有自证己罪冲突之人，将适用基准由供述基准转化为主动基准，认为“强迫”的概念不仅包括直接强制情形，亦包括间接强制情形。[41]

　　正是由于欧洲人权法院坚持这种将诉讼原则权利化的立场，使某些传统上较为忽视被告人权利保障的国家，在欧洲人权法院面前屡战屡败，甚至迫使这些国家不得不另起炉灶，制定符合“公正审判”要求的全新刑事诉讼法典。有学者在分析奥地利制定全新刑事诉讼法典的原因时就指出：“奥地利频吃败仗的宿因之一，在于其旧刑事诉讼法设计的出发点，过于信赖国家机关的公正性，而忽略了赋予辩方对等的权利。……新法典大幅提升了辩方的权利配备，例如，辩方对于干预其权利的侦查措施，具有普遍的、广泛的救济权，这也是公约第6条对新法典的影响。”[42]

　　反观我国，仍然将无罪推定、不得强迫自证己罪等诉讼原则当作抽象、空洞的口号，不让这些原则“接地气”，以致这些原则在我国的刑事诉讼中仅具有宣示作用。此外，我国《刑事诉讼法》对这些原则的设定也不是从被告人权利配备的角度出发，而主要是从指引国家公权力机关行为的角度出发，也因此，违反这些原则并不被认为是侵害了被告人的诉讼权利，毋宁是国家公权力机关的行为偏离了法律规定的指引。例如，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”有学者就指出，该条主要讲人民法院的审判权，实际上只是把无罪推定作为司法工作者实施司法行为所要贯彻的一项原则来对待，而没有将无罪推定视为被追诉人所享有的一项刑事程序基本权。[43]再如，我国《刑事诉讼法》第50条虽然增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，但另一方面仍然在第118条保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。因此，我国《刑事诉讼法》规定的不得强迫自证己罪“只是针对侦查机关而设的‘义务型’条款，而非被追诉人的‘权利型’条款，犯罪嫌疑人并不能依据该条款获得沉默权，只要侦查机关不动用强迫手段取供，而是依法讯问，则犯罪嫌疑人仍须如实回答，无权保持沉默”。[44]

　　最后，就现代刑事诉讼制度的发展路径而言，欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度的影响与改造向我们深刻地揭示出，刑事诉讼制度的发展必须坚持立法模式和司法判例模式相结合的“双轮驱动”模式，才能得到持续健康的发展。这主要是因为，立法模式和司法判例模式各有优点，能够实现有效互补。立法模式的优点在于，有助于刑事诉讼制度能够获得持续稳定的发展，有助于为刑事诉讼实务提供相对明确的操作指南，有助于在较短的时间内一次性确立制度规范的基本框架。司法判例模式的优点在于，能够迅速灵活地回应社会发展对刑事诉讼法提出的要求，从而有利于及时确立符合时代精神的刑事诉讼制度，有助于节约制度变迁的成本，能够有效地吸收来自社群的正义观念与经验共识，从而可以增进公众对刑事诉讼法的认同感。[45]

　　从前述的梳理可以看出，在欧洲，无论是传统的英美法系国家，还是大陆法系国家，刑事诉讼制度的发展都采取了立法模式和司法判例模式相结合的方式。以英美法系的英国为例，其1985年制定的《通讯监察法》，2000年制定的《侦查权限制法》均是回应欧洲人权法院判决的结果。再以大陆法系的法国为例，为吸收欧洲人权法院判决的精神，法国立法者不惜改变刑事诉讼法典的传统结构。2000年6月15日，法国议会两院通过并颁布了《关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》，创造性地在法国《刑事诉讼法典》中增设了序言篇。其中，不少权利保障条款直接源自公约，堪称法国《刑事诉讼法典》的“权利总则”。“法国立法者创设此一‘权利总则’的重要目的便是将《欧洲人权公约》以及欧洲人权法院判决的精神纳入法国国内法，便于法务人员在制作法律令状或刑事判决时直接援引。”[46]

　　激进者如奥地利，在欧洲人权法院判决的持续压力下，甚至另起炉灶制定了全新的刑事诉讼法典。

　　反观我国，目前刑事诉讼制度的发展仍然采取的是“单腿走路”的模式，即只注重通过立法修律的方式推动制度发展，基本忽视司法判例对刑事诉讼制度变迁的引导作用。“在三十年的刑事诉讼制度建设与改革中，一直坚持了刑事诉讼立法对刑事法治发展的主导作用。两次‘大改’都是由立法推动的，而不是通过司法实践推动。与此相应，由于刑事诉讼制度变迁由立法主导，司法实践在整体上表现为对立法的亦步亦趋。”[47]事实上，制定法本身的特性决定其必须寻求司法续造才能得到更好的发展，“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞逐的利益(其重要性随着不同的个案而有所不同)间取得均衡”。[48]如果一国刑事诉讼制度的发展失去了司法判例的助力，不注重发挥法官的司法续造功能，那么该国的刑事诉讼制度就会成为一潭死水，失去向前发展的生命力。目前我国《刑事诉讼法》新确立的“非法证据排除规则”在实践中遭遇“排除难”的尴尬，正是这种“单腿走路”模式造成的直接结果。可见，刑事诉讼制度的发展完善不可能缺少司法的助力，失去司法的助力，即使刑事诉讼法规定得巨细靡遗，于实践运用时也会面临重重困难。“在那些为法官从事法律解释和漏洞填补留有决定余地的地方，法官可以对法律续造施加影响。通过这种方式，法律适用成为(法律)发展过程中具有驱动性的时刻。”[49]因此，未来我国刑事诉讼制度发展的路径，应当高度重视欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度影响与改造的经验，选择立法模式和司法判例模式相结合的“双轮驱动”模式。

【注释】

　　[1]施鹏鹏：《基本权利谱系与法国刑事诉讼的新发展》，载《暨南学报》2013年第7期，第75页。

　　[2]林钰雄：《欧洲人权保障机制之发展与挑战》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版有限公司2007年版，第17页。

　　[3]关于个人申诉机制的发展，可参见Jens Meyer - Ladewig & Herbert Petzold:《欧洲人权法院五十年》，王士帆译，载《月旦法学杂志》第190期，第246-247页。

　　[4]同注2引文，第28页。

　　[5]对欧洲人权法院的判决，我国媒体普遍存在错误理解，认为其具有撤销内国法院裁判的形成效力。例如在介绍著名的G?fgen v. Germany一案判决时，媒体均以“欧洲人权法院判决无罪”进行了报道。实则欧洲人权法院在判决中只是确认德国警察的作为违反了公约第3条，并没有作出无罪开释的决定。关于此判决内容的详细介绍，可参见艾明：《基于营救目的实施的逼供行为之法律效果——以欧洲人权法院G?fgen v. Germany案判决为例》，载《比较法研究》2014年第2期，第176-189页。

　　[6]Christoph Gusy:《欧洲人权法院裁判对德国之影响》(上)，王士帆译，载《司法周刊》1478期，第6页。

　　[7]公约第1条规定：“缔约国应当给予在它们管辖之下的每个人获得本公约第一章所确定的权利和自由。”

　　[8]公约第53条规定：“缔约国各国承诺在它们作为当事人一方的任何案件中服从法院的判决。”

　　[9]《欧洲人权公约》第54条规定：“法院判决应当送交部长委员会，由部长委员会监督执行。”

　　[10]Robert Esser:《〈东协宪章〉基础上的区域人权保护制度之发展——从欧洲观点看国际法院裁判落实到内国刑事诉讼法》，林钰雄、王士帆译，载《台湾法学杂志》148期，第65-75页。

　　[11]德国《刑事诉讼法》第359条第6款规定：“下列情形，对由确定判决所终结的程序准许进行对受有罪判决人有利的再审：……6.如果欧洲人权法院确认违反《欧洲人权和基本自由保护公约》或其议定书，而该判决以此项违反为基础。”

　　[12]可进一步参见赵彦清：《欧洲人权法院对〈欧洲人权公约〉之解释》，载赵海峰编：《欧洲法通讯》(第5辑)，法律出版社2003年版，第60页。

　　[13]同注3引文，第244页。

　　[14][英]哈特：《法律的概念》(第2版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第126-128页。

　　[15]王士帆：《不自证己罪原则》，春风煦日学术基金发行2007年版，第149页。

　　[16]关于“风险承担”理论(assumption of risk)和“虚伪朋友”理论(false friend doctrine)，可参见王士帆：《隐密探话的发展——从德国法院到欧洲人权法院》，载《台湾本土法学杂志》第69期，第131-159页。

　　[17]林钰雄：《欧式米兰达——欧洲人权法院Allan裁判及其划时代意义之评析》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第3页。

　　[18]基本案情略为：1995年2月3日，超市老板戴维-比斯利(David Beesley)在店内遭枪击身亡。其后，警方逮捕嫌犯之一的艾伦，并将其单独羁押。3月8日，警方对艾伦展开讯问，并履行了沉默权告知义务，艾伦决定沉默，辩护律师也建议艾伦保持沉默。后长期担任警方线人的H接受任务去贴靠艾伦，并尽力引诱艾伦透露谋杀案的相关线索。这项任务是警方打电话告知H，而这通电话指示亦被记录下来，警方说：“尽你可能去挖出来。”嗣后，H被安置在艾伦羁押的牢房执行探话任务。后H作证称，艾伦曾对他说谋杀案发生时自己在现场。艾伦的辩护律师主张排除该证据，事实审法官认为该证据并不是非法取得，拒绝排除。最终陪审团以10比2的票数，认定艾伦犯谋杀罪，并处以无期徒刑。艾伦申请上诉，但遭上诉法院驳回。于是，艾伦向欧洲人权法院提起个人申诉，指摘英国审判程序使用了H的证言，违反了《欧洲人权公约》第6条。

　　[19]同注16引文，第158页。

　　[20]同注15引书，第52-53页。

　　[21]吴光升：《刑事诉讼成本分担制度初探》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第92页。

　　[22]刘学敏：《欧洲人权体制下的公正审判权制度研究》，法律出版社2014年版，第75页。

　　[23]崔云飞：《无罪推定之具体实践——以欧洲人权法院判决为核心》，台湾大学法律学研究所2006年硕士论文，第1页。

　　[24]公约第6条第2项规定：“任何受刑事犯罪控诉之人，在其罪行依法被证明之前，被推定为无罪。”

　　[25]同注23引文，第9页。

　　[26]林钰雄：《无罪推定作为举证责任及证据评价规则——欧洲人权法院相关裁判及评析》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第74页。

　　[27]公约第8条规定：“1.人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。2.公共机构不得干预上述权利的行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。”

　　[28]林钰雄：《论通讯监察——评析欧洲人权法院相关裁判之发展与影响》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第275页。

　　[29]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第58页。

　　[30]林钰雄：《改革侦查程序之新视野》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第425-429页。

　　[31]林钰雄：《开启检察官定位的新纪元——从奥地利刑事诉讼与检察官制度的变革谈起》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第373页。

　　[32]转引自林钰雄：《区域性国际人权法院与内国法之互动——以奥地利刑事法为例》，载林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2007年版，第355页。

　　[33]同注32引文，第334页。

　　[34]王士帆：《全新刑事诉讼法典——瑞士刑诉改革与整合》，载《政大法学评论》第118期，第111页。

　　[35]例如，林钰雄教授就指出，如果要从比较法的角度预测或掌握21世纪各国刑事诉讼法的改革脉动，有两个趋势是观察的重点：一是从19世纪以来以审判为中心的刑事诉讼结构，已经渐次转移到侦查程序；二是在全球化及区域性国际化的浪潮之下，跨国性与超国性的法整合，尤其是国际人权法的发展，以聚沙成塔的方式渐渐改造诸多内国法。同注30引文，第404页。

　　[36]如，张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》2000年第4期；郭明文：《欧洲人权法院视野中的审前羁押》，载《人民检察》2007年第11期；李昌盛：《对质诘问权在欧洲人权法院的实践及启示》，载《湖北社会科学》2011年第12期。

　　[37]同注32引文，第363页。

　　[38]该条规定了包括接受独立公正的法庭审判、公开审判、无罪推定、合理的程序期间、及时获知被控罪名和理由、辩护权保障、法庭上的公平质证、上诉的权利、获得刑事错案赔偿、免受双重危险等法治国的基本要求。

　　[39]同注30引文，第419页。

　　[40]同注23引文，第171-279页。

　　[41]所谓间接强制是指追诉机关未施予物理力，但透过对被告人/证人拒绝主动协助的行为科予不利益的方式，等于是处罚不协助，压缩被告人/证人本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强迫被告人/证人放弃不自证己罪权利。同注15引文，第122页。

　　[42]同注32引文，第363-364页。

　　[43]同注22引书，第178页。

　　[44]同注22引书，第180页。

　　[45]郭松：《刑事诉讼制度发展的三种模式：一个概要性的分析》，载《南京大学法律评论》2014年第2期，第236-252页。

　　[46]同注1引文，第84页。

　　[47]左卫民：《中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年》，载《法学》2009年第4期，第88页。有研究者曾统计过1999-2011年《刑事审判参考》、《审判监督指导》和《最高人民法院公报》中刑事案例涉及的法律领域。统计发现，刑事程序案例的总体比率很低，最高也未超过20%，尤其是《最高人民法院公报》没有一例是纯粹的刑事程序案例。转引自注46引文，第246页。

　　[48]同注14引书，第123页。

　　[49][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第26页。

【作者简介】艾明，西南政法大学教授，法学博士。

【文章来源】《比较法研究》2017年第2期。