【作者简介】中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师；中国人民大学2012级刑法学博士生
【文章来源】《法治研究》2014年第5期
    

【内容提要】根据新《刑诉法》确立的未成年人附条件不起诉制度，检察机关可对符合要求的不法未成年人决定不予起诉，实现司法处遇非犯罪化。该制度关涉到刑事政策的制定和司法权力的制衡，然而，学界缺乏对其存在根基的理论支撑。实际上，刑罚机能及标签理论为未成年人司法处遇非犯罪化提供了理论依据，由检察机关决定未成年人司法处遇非犯罪化也是我国的现实选择。因所附条件的义务属性，附条件不起诉决定的生效不需以审判机关的同意为前提。 
【关键词】未成年人 附条件不起诉 司法处遇非犯罪化 “条件”的属性
 
我国2012年新修正的《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑诉法》”）确立了未成年人附条件不起诉制度。⑴该制度是不法未成年人非犯罪化的重要途径，⑵由检察机关通过附条件的不起诉对不法未成年人实现司法处遇的非犯罪化在我国有牢固的根基。

一、司法处遇非犯罪化的理论依据
非犯罪化，指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。⑶司法处遇的非犯罪化即指具体的案件中，司法机关在法定裁量权的范围内对依据刑法应评价为犯罪的行为，不作为犯罪处理的情形。⑷有学者也将司法处遇的非犯罪化称为事实上的非犯罪化或取缔上的非犯罪化。⑸附条件不起诉制度实质上是司法机关将刑法上评价为犯罪的行为依裁量权不对其追究刑事责任，属于司法处遇非犯罪化的范畴。 
《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。司法机关将法律明文规定为犯罪行为的不予追究刑事责任是否违背了我国的罪刑法定原则呢？应当看到，罪刑法定原则自产生之初，便担负了对抗罪刑擅断的重任，直到现代，罪刑法定原则仍是保障国民权利和自由免受强大的国家权利侵害必不可少的铁的规律。⑹作为罪刑法定原则内生的核心要义，限制入罪不应允许任何例外。我国《刑法》第3条上半段限制出罪的内容，只是基于国家干预思想对法益保护的规定，⑺而基于个人与国家力量的不均衡，限制出罪的规定应允许例外，新《刑诉法》第173条规定的酌定不起诉和第271条规定附条件的不起诉制度正是《刑法》第3条上半段例外的反映，也是司法处遇非犯罪化法律上的依据。从深层次分析，司法处遇非犯罪化更有其坚实的理论依据。 
（一）刑罚的机能 
现实刑罚中，有报应要素也有教育要素，有赎罪要素也有防卫要素，有一般预防要素也有教育要素，这种种要素已经浑然一体。⑻刑罚兼具一般预防与特别预防的机能，在一般预防上，刑法是通过预告刑罚这样的制裁并予以实施，意在精神上控制犯罪人之行动的法律。⑼在特别预防上，刑罚以改善受刑人为目的，受刑人必须以受刑之反省而改过迁善，以适应于社会。⑽司法处遇的非犯罪化对某些犯罪不仅排除了刑罚的适用，更排除了罪名的认定，其是否会损害刑罚的一般预防机能及特别预防机能呢？ 
笔者认为，司法处遇的非犯罪化并不损害刑罚的一般预防机能。首先，司法处遇的非犯罪化并不改变刑法的规范，刑法的预告功能仍然在社会上发挥作用。其次，司法处遇的非犯罪化排除刑罚的适用并不是绝对的，而是在司法活动过程中通过司法机关的全面考量有选择地进行司法处遇的非犯罪化，司法处遇的非犯罪化仅在具体案件中进行，并不会一般地对犯罪行为进行非犯罪化处理，其不至于损害刑罚的一般预防机能。另外，司法处遇的非犯罪化不会妨碍刑罚的特别预防机能。司法处遇的非犯罪化是在刑事司法过程中进行的，其并不是对犯罪行为不加理会，而是通过侦查手段将犯罪事实查清后再对犯罪行为进行处理。刑事司法的过程使犯罪嫌疑人真切感受到刑罚的威慑，使刑罚的威慑作用在犯罪嫌疑人身上得到了进一步的强化。 
（二）标签理论 
标签理论的思想最早起源于1938年Tannenbaum提出的“戏剧性恶行”观点：“行为人变成了他所被描述的那样。警察、法院及父母愈是努力改造行为人的恶行，这些恶行便将在他们手下愈加泛滥。”⑾20世纪60年代，标签理论受到西方世界的广泛关注，该理论主张透过刑事惩罚与制裁，对被告烙印上“犯罪认”之标签，这样的标签会逐渐修正他人对被烙印者的印象，从而排斥并拒绝与其往来。⑿被贴上标签的后果是将“被标签者”从“无标签者”群体的社会关系中孤立出去，这种孤立终将导致被标签者在内心深处将自己作为“犯罪人”看待。⒀标签理论在20世纪60年代后期形成了影响全世界的除罪化思潮，德国的暂缓起诉制度的发端也与该思潮有莫大的关联。⒁考察我国现行的法律规定，也闪烁着些许标签理论的光芒，⒂新《刑诉法》条文的设计客观上避免了对犯人或犯罪嫌疑人烙上标签的不利效应，更有利于其回复正常生活。 
标签理论为罪刑关系的研究提供了新的视角，蕴含标签理论的罪刑关系可表述为“重罪重判，轻罪轻判或不判”。一般认为，罪刑均衡的原则是“重罪重判，轻罪轻判”⒃。对轻微犯罪，并具备法定减刑或免刑情节的行为定罪免刑的处理，可以视为罪刑均衡原则的典型体现。然而，根据标签理论的观点，对犯罪嫌疑人的公开定罪也便同时给其烙上“犯罪人”标签，而这个标签对犯罪嫌疑人施加的刑罚效果也许比实际执行的刑罚要重得多，毋宁说是免除刑罚了。对罪行轻微的犯罪嫌疑人定罪免刑并不一定能够实现罪刑均衡的原则，传统上对罪刑均衡的理解需根据标签理论进行反思。具体言之，对于罪行轻微的犯罪嫌疑人，若仍然给其烙上“犯罪人”标签，即使实际上免除了刑罚的执行，其标签的刑罚效应也显然过重，而对这些犯罪嫌疑人，也许不予刑事追究更契合罪刑均衡原则的真谛。依此考虑，笔者拟对罪刑均衡原则的表述修正为“重罪重判，轻罪轻判或不判”。更好地实现罪刑均衡原则，需要有效运用司法上的非犯罪化，在具体案件中将轻微犯罪不正式判为犯罪，以避免轻微犯罪人受到过重的刑罚影响。 
标签理论也顺应再社会化的思潮，为轻微犯罪的再社会化指明方向。再社会化思潮认为刑法为达其压制犯罪与预防犯罪的任务，必须有效解决犯人再犯的问题。⒄以往再社会化绝大多数体现在刑罚执行阶段，没有重视判罪前对犯罪嫌疑人的再社会化。在判罪后烙上“犯罪人”的标签，对许多轻微犯罪及已经悔罪的犯人回归社会将产生较大的心理障碍。而吸收标签理论的思想，对这些行为人在最终不判罪的前提下寻求司法处遇非犯罪化，如附条件的不起诉或附条件的不判罪，可以免除“犯罪人”的标签效应对他们的影响，为其再社会化清除障碍。

二、未成年人司法处遇非犯罪化的现实选择
司法处遇非犯罪化符合罪刑法定原则，还能充分发挥特别预防的功能和避免“犯罪人”标签效应的影响，域外也有许多国家及地区充分运用司法处遇非犯罪化，其中最直观的便是起诉便宜主义的迅速发展，起诉便宜主义一方面得避免起诉法定主义的刻板化、制式化；另一方面，就诉讼资源之节省及避免给予犯罪嫌疑人有犯罪之烙印，使其重新回归社会，符合特别预防之目的。⒅既然这样，我国是否也应大力推行司法处遇非犯罪化呢？应当看到，大多数国家之所以广泛运用司法处遇的非犯罪化，是因国外刑罚规定的犯罪大都没有量的限制，而国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。⒆因此，我国不宜大力推行司法处遇非犯罪化，应在坚持以起诉法定主义为主的前提下，逐步扩大司法处遇非犯罪化的适用。那么，十分轻微犯罪通过酌定不起诉实现司法处遇非犯罪化后，我国应如何把握司法处遇非犯罪化继续扩大适用的范围呢？笔者认为，在未成年人犯罪领域扩大司法处遇非犯罪化的适用是我国的现实选择。 
（一）司法处遇非犯罪化宜优先适用于不法未成年人 
学界关于司法处遇非犯罪化的适用对象的讨论中，有观点指出，应适用于符合条件的所有犯罪嫌疑人，否则有违宪法上的人人平等原则。但宪法上的人人平等原则并不是绝对的平等、形式的平等，而是相对的平等、实质的平等。如宪法对于弱者的保护便是通过形式的不平等以实现弱者与一般公民的实质平等，此中缘由，不必详述。而对于司法处遇非犯罪化的对象来说，合理适用于不法未成年人不仅有助于实现未成年人与成年人之间的实质平等，更有助于达到预防和控制未成年人犯罪的追求，其理由有以下几点： 
其一，刑罚的一般预防及特别预防机能更易达到。在一般预防上，因司法处遇非犯罪化专门针对未成年人犯罪的适用，成年人犯罪的处罚并不发生改变，故其不会影响成年人犯罪的刑罚机能。从不法未成年人犯罪的心理特征分析，不法未成年人在情感上往往呈现出敏感、冲动和情绪化的倾向，其意志上对犯罪诱惑的抵抗能力弱。⒇刑罚的一般预防机能对于情感尚不成熟的未成年人来说本来就不明显，因此更难谈受到削弱。在特别预防上，由于未成年人较强的可塑性，若对其烙上“犯罪人”标签不利于不法未成年人的再社会化。而对不法未成年人初次的违法行为如果不予处理，对个人自我形象的修正，往往不会产生重大影响。卿相反，不法未成年人感受到刑罚的现实威胁后，对其进行非刑罚性的教育和改造也更容易，对不法未成年人良善的性格形成有所帮助，更易达到刑罚的特别预防机能。 
其二，罪刑的均衡能更易实现。未成年人相对于成年人更易受到“犯罪人”标签的影响，该标签对情感不成熟的未成年人产生的刑罚效果一般更大。因而对于同样情节的犯罪，也许会出现对成年人判罪能体现罪刑均衡，对未成年人判罪却不能体现罪刑均衡的情形。因此，相对于成年人，对不法未成年人烙上“犯罪人”标签应受到更严格的限制，此时未成年人司法处遇非犯罪化也更符合罪刑均衡的要求。 
其三，国家的责任能更好体现。不法未成年人所受到的惩罚应与其所应当承担的刑事责任相适应。然行为人实施犯罪行为时意志并不是绝对自由的，相对于不法未成年人更是如此，基于其生理、心理的特殊原因，其处于“心理断乳期”以及“细菌易感染期”，从而致其既有犯罪的特征，又有“被犯罪”的特征。(22)不法未成年人实施犯罪行为往往受到周边环境、成长环境等众多因素的影响，而为未成年人成长营造良好的社会环境是国家的责任，欧美对未成年人的国家亲权理论也有此内涵。要求不法未成年人承担其犯罪的所有刑事责任显然不合理，国家应为其分担一部分责任，并致力于改善其所处的社会环境。 
最后，未成年人的刑事政策能有效贯彻。我国在20世纪80年代初便提出了对不法未成年人的教育、感化和挽救政策，直到今日仍始终如一。司法处遇非犯罪化能更好地对未成年人达到教育效果，助其再社会化，将司法处遇非犯罪化优先适用于未成年人有助于贯彻我国的未成年人刑事政策，而且在未成年人身上适用也有利于该制度在我国的进一步探索和完善。 
（二）未成年人司法处遇非犯罪化的合理限度 
未成年人司法处遇非犯罪化的适用需要保持一定的限度，若未成年人司法处遇非犯罪化范围过大，将造成社会公众心理上的不平衡，也会导致成年人与未成年人处刑上的不平等，不利于一般预防机能。若其适用标准过宽，容易导致纵容未成年人犯罪，使其更倾向于再次犯罪，不利于特别预防机能和法益保护机能。那么，如何在合理限度内适用未成年人司法处遇非犯罪化，并保障刑罚正常机能的发挥呢？笔者认为应把握以下三点。 
第一，未成年人严重犯罪一般不予适用。未成年人的严重犯罪造成的法益侵害更大，对其适用司法处遇非犯罪化将使社会法益处于危险之中。对严重犯罪不予追究也违背了罪刑均衡的要求，且严重犯罪的不法未成年人通过非惩罚性引导从而矫正心智的可能性更低，而实际的刑罚处罚则对其具有教育作用，在改造效果上更好。 
第二，谨慎评估未成年人司法处遇非犯罪化的实际效果。作为司法处遇非犯罪化对象的不法未成年人应具备较大的通过温和方式改造的可能，其涉及到对不法未成年人改造的效果及再犯的预防，对此可能性应予谨慎地评估。该评估包括不法未成年人的悔罪态度和改造条件，对悔罪态度的评估可以在初步判断的基础上通过未来考验期的检验，在考验期内不法未成年人确有良好悔罪态度的方予以确认；而对改造条件的评估不能仅仅局限于当前所具备的改造条件，评估者更应主动协调相关主体，积极为不法未成年人改善改造条件。另外，必要时不法未成年人应承担一定的义务。对于司法处遇非犯罪化的不法未成年人，虽然其不再被追究刑事责任，但若消灭其所有负担，有时不利于其改造。而负担一定义务后，不法未成年人不仅时刻对自己曾犯之罪保持警醒，也有助于其在一定时间内约束自己的行为，修正自己的人格。 
第三，实现修复式正义的需求。修复式正义是寻求加害人、被害人及社区的共同参与修复及治疗，借着发现问题、回复损害、治疗创伤而进行的恢复损害的关系式正义。(23)修复式正义顺应法益保护的要求，通过不法未成年人及相关各方的努力，致力于将社会秩序恢复至犯罪发生以前的状态，修复社会关系所受的创伤。考虑修复式正义的需求，需被适用司法处遇非犯罪化的不法未成年人本着虔诚的态度，尽可能弥补自己曾造成的损害，以具体行动尽量取得被害人的谅解和社会的认可。

三、检察机关实现未成年人司法处遇非犯罪化的路径选择
我国在司法处遇非犯罪化的起步阶段需将范围限于不法未成年人，接下来需要追问的是，未成年人司法处遇非犯罪化应由哪个主体予以实现？审判机关、检察机关及公安机关均是我国刑事诉讼的职权机关，分别享有审判权、公诉权及侦查权，在2006年进行的一项关于暂缓起诉的问卷调查中，对是否有必要赋予检察机关一定裁量权，使其决定追诉或不追诉的调查数据显示，警察赞同比例只有不到41％，法官赞同的比例不到46％。(24)域外司法处遇非犯罪化既有由审判权承担的暂缓判决、公诉权承担的暂缓起诉，也有由侦查权承担的司法警察微罪处分制度。在我国未成年人司法处遇非犯罪化应由什么机关来承担呢？笔者认为，我国只有检察权具备出罪的权能，应由检察机关承担未成年人司法处遇非犯罪化，这是由我国刑事诉讼中公、检、法三机关的诉讼权力构造决定的。 
首先，侦查权不具备出罪的权能。侦查权是侦查机关在刑事诉讼过程中进行专门调查工作、采取有关强制措施的权力，判断侦查权是否有出罪权能可从两方面着手，即侦查机关是否有权对有犯罪事实的案件不予侦查及是否有权对已符合起诉条件的案件不予移送。据新《刑诉法》第107条规定，对刑事犯罪进行侦查是侦查机关的法定义务，故侦查权在立案阶段不具备出罪权能。(25)而据新《刑诉法》第160条规定，侦查机关对已符合起诉条件的刑事案件必须移送审查起诉，故侦查权在侦查阶段至侦查终结亦不具备出罪权能。(26)鉴于侦查机关，特别是公安机关在我国刑事诉讼中的准司法机关性质，其首要的任务是查清犯罪事实，侦查机关无权将按照刑法应予处罚的犯罪行为擅自出罪。 
其次，审判权不仅不独占出罪的权能，其更不具备该权能。新《刑诉法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。我国在1996年修改《刑事诉讼法》时取消了检察机关对犯罪嫌疑人定罪免刑的免予起诉制度，进一步明确了对任何人的定罪权只属于人民法院。(27)可以看出，审判权的核心在于通过审判活动进行有罪宣告。能不能据此反推出不对犯罪嫌疑人定罪也是审判权独占的权能呢？2006年讨论是否建立附条件不起诉制度时，即有观点认为3年以下有期徒刑的案件本来应该是定罪的，检察机关对此不起诉侵犯了审判权。需要注意的是，审判权虽也包括无罪宣告的权力，但我国实行无罪推定的原则，即无罪是公民本来具有的身份，不需要任何机关予以确认，即使不经审判权的宣告，任何行为人都享有无罪的身份。因此，审判权并未独占出罪的权能，只要不对行为人判罪便不会侵害到审判机关的审判权，故检察机关对3年以下有期徒刑的案件进行出罪，即便没有法律授权，其至多属公诉权的不作为，并不侵犯到审判权。 
更进一步讲，审判权在我国并不具备出罪的权能。考察审判权是否具备出罪权能应从审判机关受理案件时是否有权对应判罪的被告不予受理、审判过程中是否有权力撤销案件及宣判时是否有权对有罪被告人不判罪来判断。据新《刑诉法》第181条规定，审判机关对有明确犯罪事实的案件必须受理，审判权在受理阶段不具备出罪权能。(28)在审判过程中，审判机关无权以被告人不宜被判罪而撤销或终止案件。同时，据新《刑诉法》第195条规定，审判机关对有罪的被告，只要事实及证据都符合法律要求，就必须作出有罪判决。(29)因此审判权在判决阶段也不具备出罪权能，其对罪行轻微的被告最多只能免除处罚。 
最后，公诉权具备出罪权能。根据1983年经修正的《人民检察院组织法》第5条规定，检察机关对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉。虽然定罪免刑的制度被1996年的新《刑诉法》废除，但这也只说明公诉权不应具有定罪的入罪权能，而对于其决定是否起诉的权能一直沿用至今，当检察机关决定对依刑法规定构成犯罪并应当予以刑事处罚的犯罪行为不起诉时，其公诉权的出罪权能便得以实现。未成年人司法处遇非犯罪化本质上是对构成犯罪并应受刑罚处罚的行为予以出罪的情形，而在我国唯有公诉权具备出罪的权能，未成年人司法处遇非犯罪化的任务自然应由公诉权承担。 
综上，从我国的刑事诉讼权力构造来看，侦查权负责犯罪事实及证据的查明，审判权负责入罪的判断，公诉权负责出罪的判断。因此，我国应选择由具备出罪权能的检察机关实现未成年人司法处遇非犯罪化的路径。检察机关实现该路径主要是通过不起诉制度的运用，其中，未成年人附条件不起诉制度为检察机关不起诉制度的重要一环，但这也不必然说明我国检察机关完全拥有对未成年人附条件不起诉的权力，要判断该权力能否由检察机关行使还需考察附条件不起诉之“条件”的属性。需要指出的是，附“条件”是未成年人附条件不起诉制度中必不可少的要素，而所附的“条件”都将对未成年人权利产生限制，问题在于，该限制是否具有制裁属性？对未成年人权利的限制超出了检察机关的公诉权范围吗？

四、未成年人附条件不起诉之“条件”的非制裁属性
未成年人附条件不起诉所附的“条件”是否具有制裁属性，直接关系到检察机关运用这项制度的权力范围，德国检察机关在运用其暂缓起诉时，大多需要经过审判机关的同意。(30)德国检察机关决定暂缓起诉需要经过审判机关同意，其中重要的原因是其暂缓起诉所附的条件具有制裁的性质。(31)那么，我国未成年人附条件不起诉所附的条件是否具备制裁属性呢？检察机关的附条件不起诉决定又是否以审判机关的同意为前提呢？ 
（一）未成年人附条件不起诉之“条件”不应具备制裁属性 
略览域外与我国未成年人附条件不起诉相近的暂缓起诉制度，可发现其所附的条件大都存在向国库或公益机构额外支付一定款项的规定。(32)额外支付款项属于剥夺犯罪嫌疑人财产权的不利处分，制裁属性明显。我国学者主张所附条件具备制裁属性的也不在少数，我国台湾地区学者蔡震荣认为，不应径将缓起诉处分视为不起诉处分，同时亦不应直接认定缓起诉处分实质为刑事处罚，而应注重缓起诉处分的裁罚性效果。(33)刘磊认为，缓起诉之刑事被指控人虽未经法庭判决而事实上承受了检察官所科处的“准刑罚”。(34)盛宏文及张玉飞认为，所附条件应具有“准刑罚”的性质和功效，设定方式上应具有强制性和非协商性，并应包含惩罚措施。(35) 
但笔者认为，我国附条件不起诉的条件并不能照搬域外制裁属性的条件，我国未成年人附条件不起诉所附条件以教育为主而不应具备制裁属性。支持笔者主张的核心依据在于我国未成年人附条件不起诉以教育主义为导向。域外大多以诉讼经济为导向，在诉讼经济导向的暂缓起诉制度设计下，既要将犯罪嫌疑人分流出刑事司法程序之外以节省诉讼资源，又要尽量达到负担与罪责相当及吓阻嫌疑人再犯的目的，制裁性条件的运用自然成了域外该制度必然的选择。 
而我国未成年人附条件不起诉以教育主义为导向，对不法未成年人作出附条件不起诉的动因是采取该措施是否能更好帮助该未成年人改过自新而非进行制裁，能最好教育未成年人的方式才是最适合的方式，而教育未成年人的方式并不一定要包含制裁的内容。若必须制裁不法未成年人，提起公诉便已足够。适用未成年人附条件不起诉的过程便是教育的过程，而是否对未成年人进行制裁并不是必然选择，且在适用未成年人附条件不起诉的大多情况下，对不法未成年人的非制裁教育性措施对其再社会化更为有利。另外，对不含制裁的教育无法达到教育矫正效果的担心是没有必要的，仅仅是所附条件未能完成时撤销附条件不起诉而将不法未成年人诉至法院的不安，便能对不法未成年人产生足够的威慑，如同刑罚制度中追溯时效过后不再追究刑事责任的重要原因便是行为人在实施犯罪行为后至追溯时效届满前，内心因害怕被追诉而产生的不安已使其承受了足够的折磨，这种折磨一定程度上抵消了其所应处刑罚带来的痛苦。 
因此，从我国未成年人附条件不起诉的教育主义导向出发，附条件不起诉之条件不应具有制裁的属性，检察机关对不具制裁性质的条件当然有权独立适用。需要追问的是，我国新《刑诉法》所确立的未成年人附条件不起诉制度中的条件符合无制裁属性的要求吗？ 
（二）我国未成年人附条件不起诉之“条件”不具备制裁属性 
我国新《刑诉法》第272条规定了四项未成年人附条件不起诉所附的条件：“（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。”其中前三项是法定明确的条件，目的侧重于考察其悔罪的态度，并合理控制不法未成年人考察期间的行为及其再犯危险，笔者拟将该三项称为“上半段条件”。最后一项是原则性的条件，可以由检察机关根据不同的案件情况进行选择，目的侧重于个性化地教育矫正不法未成年人，笔者拟将该项成为“下半段条件”。观察上半段条件的内容，将发现其与《刑法》第39条规定的作为刑罚的管制所附的条件内容基本一致。(36)管制是刑罚的一种，那我国与管制权利限制大致相同的附条件不起诉的条件具有刑罚属性或者制裁属性吗？ 
一般意义上，制裁是社会对违反义务行为所作出的反应。(37)法学上讨论的制裁多聚焦于法律制裁，即指单方面决定的具备严厉性的剥夺违法者人身或财产权利的措施。(38)笔者认为，未成年人附条件不起诉的条件不具备制裁的属性，对附条件不起诉的确定条件没有超出我国检察机关公诉权的权能范围。原因在于： 
第一，未成年人附条件不起诉并不是由检察机关单独决定，其不具备制裁的单向属性。尽管我国没有直接规定检察机关作出附条件不起诉之前应当取得不法未成年人及其代理人的同意，而是规定决定后不法未成年人及其代理人有异议的应当作出起诉决定。(39)但检察机关基于现实的考虑，在作出决定前当然会征求不法未成年人及其法定代理人的意见。深究我国该条如此规定的理由，并不是为了限制不法未成年人及其法定代理人在该附条件不起诉决定过程中的话语权，赋予其事后的一票否决权，恰能更充分地保证其在决定过程中的话语权，有效限制检察机关利用潜在精神压制强迫不法未成年人及其法定代理人接受该决定的情形。 
第二，未成年人附条件不起诉的“条件”不具备制裁的惩罚违法或犯罪的目的。一方面，上半段条件主要着眼于检察机关，为检察机关考验不法未成年人的悔罪情况并给其作最后的不起诉决定提供判断依据，并合理控制考察期间不法未成年人的行为以减少其再犯可能，可见上半段条件的目的集中于实现刑事诉讼的程序价值，是检察机关为保证刑事诉讼顺利进行的强制措施。另一方面，下半段条件主要着眼于不法未成年人，目的是为不法未成年人提供针对性的教育矫正措施，以实现对其最好的教育效果为最终归属。德国对未成年人犯罪的附条件转向处分中，当不法未成年人违背所附条件时，司法机关不得因此而采取惩戒措施，(40)可见德国的未成年人附条件不起诉也排除了制裁的属性。因此下半段条件也不是为惩罚不法未成年人的目的。 
第三，未成年人附条件不起诉的“条件”不具备制裁所要求的严厉性。对上半段条件而言，不法未成年人受到的人身自由限制是最低限度的限制，只要其能够真心悔过并致力于身心改善，是不会影响其正常的学习及生活的；对下半段条件而言，不法未成年人的教育和改造措施都是针对性设定的，既为其教育改造而设定，要达到良好的教育效果当然会把不法未成年人需要完成的条件配备在其能完成的限度以内，该措施蕴涵人性的关怀，因此也不具备制裁的严厉性特点。 
可见，我国未成年人附条件不起诉之“条件”并不具备制裁属性，其应认为是检察机关对不法未成年人的考察及教育手段，是具备程序价值和教育意义的刑事公诉措施。既然“条件”不具备制裁属性，那其内在属性到底为何呢？ 
（三）我国未成年人附条件不起诉之“条件”的义务属性 
贴切并简明地界定所附条件的属性是一个难题，笔者倾向于将该“条件”视作不法未成年人应履行的义务。义务的本质是主观自愿性。义务是自由意志的结果，即主体自由、自觉、自愿地尊重他人权利并履行自己的义务。(41)笔者将所附条件视为义务的一种，主要基于“条件”是由双方合意产生的协议决定的。 
具体言之，在协议制定过程上，该协议上半段条件宜被视作格式条款，不法未成年人及其法定代理人没有修改的权利，只有接受与否的选择，格式条款对协议的不法未成年人一方有所不利，而我国以立法的方式确定该格式条款的内容足见立法的谨慎；下半段条件宜被视作自由条款，该条款只为保护不法未成年人应有权利的前提下更好地实现对其教育改造的目的，因此允许协议双方对其进行协商并针对性地确定条款内容。而不法未成年人若不能在考察期内完成所确定的条件，便需要承担相应的违约责任，即被检察机关撤销附条件不起诉从而提起公诉的法律后果。在协议内容上，协议的双方各享有对应的权利及义务，检察机关有监督考察不法未成年人的权利，承担考察期满未成年人完成所确定条件而作出不起诉决定的义务；不法未成年人有考察期完成条件后获得不起诉利益的权利，承担考察期内接受监督、遵守规定、配合教育改造的义务。因此，未成年人附条件不起诉的“条件”正是在不法未成年人及其法定代理人自由意志的决定下，经过双方合意而产生的不法未成年应履行的义务。 
综上，新《刑诉法》确立的未成年人附条件不起诉制度有其深厚的理论基础：按我国的刑事诉讼权力构造，我国司法处遇非犯罪化的任务应由检察机关独立承担，检察机关作出的附条件不起诉决定中所附的条件不具备制裁属性而仅有义务属性，其不超出检察机关公诉权的权能范围，其生效也不需要以审判机关的同意为前提。 
 
【注释与参考文献】
⑴未成年人附条件不起诉是指人民检察院在审查起诉过程中，认为符合法定条件刑事案件中的不法未成年人情节较轻且有悔罪表现的，决定对其暂不起诉，并在一定考验期内设置若干条件，不法未成年人在考验期内实现该条件的，人民检察院决定不予起诉，并就同一案件不再对其起诉的起诉裁量制度。 
⑵出于更好地教育矫正未成年犯罪嫌疑人并帮助其复归社会的考虑，笔者建议将“未成年犯罪嫌疑人”改称为“不法未成年人”。“不法”在刑法中有刑事违法性的涵义，在尚未判罪受刑的涉嫌犯罪未成年人上使用有一定合理性。这样也可使未成年犯罪嫌疑人或未成年被告人在法院作出有罪判决前减轻作为罪犯的心理创伤，在附条件不起诉程序中最终被决定不起诉的未成年人将来复归社会的情况下效果更为明显。基于上述考虑，笔者在本文中将“未成年犯罪嫌疑人”一律称为“不法未成年人”。 
⑶张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。 
⑷司法处遇的非犯罪化属于非犯罪化的子概念。非犯罪化包括立法上和司法上的非犯罪化，而司法上的非犯罪化又分为司法审判的非犯罪化和司法处遇的非犯罪化。 
⑸事实上的非犯罪化，参见贾学胜：《非犯罪化的概念界定》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第1期；取缔上的非犯罪化参见注⑶。 
⑹[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第66页。 
⑺同注⑶。 
⑻孙力、王振峰主编：《不起诉实务研究》，中国检察出版社2010年版，第177页。 
⑼[日]西田典之：《日本刑法总论（第2版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第4页。 
⑽同注⑼，第52页。 
⑾Ward R H，The Labeling Theory：A Critical Analysis．Criminology，1971，9（2—3）：268—290． 
⑿王皇玉：《刑罚与社会规训》，元照出版公司2009年版，第47页。 
⒀Thorsell B A，Klemke L W，The Labeling Process：Reinforcement and Deterrent？Law＆Society Review，1972，6（3）：393—403． 
⒁同注⑿，第48页。 
⒂如我国新《刑诉法》第275条规定，犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关记录予以封存。第174条规定，不起诉的决定，应当公开宣布，并将不起诉的决定书送达被不起诉人和他的所在单位。 
⒃全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第8页。 
⒄林山田：《论刑事制裁法体系的改革》，载《法令月刊》2000年第10期。 
⒅参见黄翰义：《论缓起诉制度在我国刑事诉讼法上之检讨》，载《月旦法学杂志》2005年第12期。 
⒆参见注⑶。 
⒇刘文欣：《透析未成年人犯罪的心理特征》，载《山西青年管理干部学院学报》2005年第1期。 
(21)参见注⑿。 
(22)韩清、李兴明：《“破窗”心理、“破罐”心理和未成年人犯罪》，载《青少年犯罪问题》2012年第4期。 
(23)许春金：《修复式正义的实践理念与途径——参与式刑事司法》，载《犯罪与刑事司法研究》2003年第1期。 
(24)参见陈佑武：《刑事诉讼法修改中设立暂缓起诉制度实证调查》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第4期。 
(25)新《刑诉法》第107条规定，侦查机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当立案侦查。 
(26)新《刑诉法》第160条规定，公安机关侦查终结的案件，犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应将案件移送同级人民检察院审查决定。 
(27)参见臧铁伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版，第23页。 
(28)新《刑诉法》第181条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审理。 
(29)新《刑诉法》第195条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。 
(30)德国《刑事诉讼法典》第153条第1款规定，处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第72页。 
(31)参见蔡震荣：《缓起诉性质与行政罚之关系》，载《月旦法学杂志》2008年第4期。 
(32)如德国《刑事诉讼法典》第153a条及我国台湾地区“刑事诉讼法”第253条之二关于所附条件的规定。 
(33)同注(31)。 
(34)参见刘磊：《慎行缓起诉制度》，载《法学研究》2006年第4期。 
(35)参见张智辉主编：《附条件不起诉制度研究》，中国检察出版社2011年版，第135页。 
(36)《刑法》第39条规定被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 
(37)张恒山：《分析实证主义法学义务观辨析》，载《苏州大学学报》2013年第2期。 
(38)参见朱维列：《行政处分不是法律制裁》，载《法学杂志》1990年第1期。 
(39)新《刑诉法》第271条第3款规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。 
(40)《德意志联邦共和国少年法院法》第45条第3款规定，参见孙云晓、张美英主编：《当代未成年人法律译丛（德国卷）》，中国检察出版社2005年版，第185页。 
(41)彭诚信：《义务观念的现代理解》，载《学习与探索》2005年第5期。