【作者简介】西南政法大学法理学博士研究生，西南政法大学法社会学与法人类学研究中心研究人员，西北师范大学法学院讲师，研究方向：法社会学
【文章来源】《河北法学》2014年第4期

【内容提要】新修订的《刑事诉讼法》中确立了刑事和解制度，这对于增强受害人的利益保护，提升其在刑事诉讼程序中的地位是有益的。然而，在司法实践中，受害人有可能利用这种优势地位与加害人形成利益博弈，具体表现在受害人向加害人漫天要价，以及加害人为了躲避刑事责任的追究，便与受害人临时达成协议，形成利益同盟，从而使得刑事和解制度的立法目的落空，为了避免上述情形出现，有必要在法律中增加经济赔偿的上限标准和建立对加害人的综合考察机制，以此来保证刑事和解制度立法意图的实现。 
【关键词】刑事和解 博弈 逆向侵害 法律投机 
 
刑事和解，也称为被害人与加害人（加害人是指刑事犯罪中的犯罪嫌疑人或被告人）的和解，是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式”[1]。在2013年1月1日新修订的《刑事诉讼法》中，在第277条对公诉案件中的刑事和解案件的范围进行明确规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。刑事和解制度被立法机关作为正式的法律制度规定于其中，这项制度的确立改变了我国传统刑事司法中关于公诉案件只能由人民检察机关代表受害人提起控诉，受害人在案件中只能作为旁观者，起到协助公安司法机关查明案件的作用，就指控犯罪而言，受害人只具有提起附带民事诉讼的权利。“在传统国家中心主义理念下，当事人在解决纠纷中的选择权并没有得到肯定，一直以来都是通过国家垄断的司法保障当事者的合法权益”[2]。 
在有受害人的刑事案件中⑴，犯罪行为既侵犯了国家和社会的利益，破坏了既有的法律秩序，同时也侵犯了受害人的切身利益，如果在刑事诉讼程序中只是允许人民检察机关代表国家和受害人进行刑事追诉，受害人在案件中只起到配合司法机关的作用，而无法就其所受的侵害和加害人进行直接交涉，那么，就会在一定程度上漠视受害人在该刑事案件中的权益。而且，在司法实践中，加害人在受到司法机关的刑事处罚决定之后，会产生相当大的抵触情绪，这种情绪会导致加害人对于受害人提起的附带民事诉讼中的赔偿诉求不积极配合落实[3]。故此，新修订的《刑事诉讼法》中明确了刑事和解的法律规定具有一定的积极意义，它在一定程度上使得受害人具有了直接和加害人交涉的权利，提升了受害人在诉讼中的地位，可以更好地实现自己的合法利益。另外，刑事和解制度也可节约司法资源，提高司法效率[4]。然而，在新修订的《刑事诉讼法》中，只是在第277条、第278条和第279条中对刑事和解的案件范围、程序和处理结果进行了简单的规定。虽然其后的最高人民法院的司法解释也对刑事和解进行了较详细的规定。然而，在司法实践中，还存在着一些急需明确规定的事项在本次刑事诉讼法的修订中并未体现出来，这就直接使得刑事和解在司法实践中的立法意图无法得到真正贯彻和实现。刑事诉讼法规定刑事和解的目的是为了使得法律既能够充分保护受害人的权益，同时也保护加害人在达成和解协议中正当的、合法的权益。笔者认为，新修订的《刑事诉讼法》应该对刑事和解中的受害人向加害人提出经济赔偿的最高限额作出相对合理的范围界定，并且，还应规定对加害人的悔罪动机实施综合考察机制。这样做的意义在于：其一，可防止刑事和解形成一种“逆向侵害”，造成对加害人的正当合法权益的侵害，其二，可防止加害人在刑事和解中的“法律投机”行为的发生。

一、刑事和解制度中当事人之间的博弈
刑事和解制度的目的本来在于改变传统司法中那种“有罪必罚”的观念，选择在一些较轻的刑事犯罪中给予加害人悔罪的机会，从宽处罚加害人，增强对加害人的教育、挽救；再者，还可提升受害人在刑事诉讼程序中的地位，以更好地保障他的合法权益。然而，无法忽视的一个法律事实是，在刑事和解中，受害人由于具备了和加害人和解的权利选择，因此，在客观上这种权利也为受害人和加害人“讨价还价”制造了可能。新修订的《刑事诉讼法》在法律上规定允许案件中的被害人可以在“自愿、合法”的前提下与加害人进行和解，这为受害人与加害人的协商过程增添了谈判的“筹码”。根据《刑事诉讼法》第277条、第278条和第279条的规定：公诉案件中的犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、取得被害人的谅解，被害人自愿和解的，司法机关可以对犯罪嫌疑人、被个人从宽处理，甚至不予处罚。这就意味着，如果加害人不真诚悔罪，具体表现为不向受害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，那么，被害人就不会考虑和解，这样的话，加害人就不可能获得刑罚的从宽处理；反之，加害人则可以获得从宽处罚。于是，受害人和加害人就在这样的互动中形成了一种博弈的格局。在此，笔者所要强调的是，在被害人与加害人的刑事和解过程中，被害人如何合法、合理地运用法律所赋予自己的这项权利，亦即新修订的《刑事诉讼法》如何能够保证受害人不利用法律赋予的这项权利去对加害人实施勒索，即被害人对加害人的“逆向侵害”⑵。如果被害人利用该项权利去对加害人实施经济勒索的话，那么法律所规定的刑事和解制度的初衷就会被破坏，这不符合立法机关的立法原意，势必会破坏法律的尊严和权威。 
（一）受害人利用优势地位的“讨价还价” 
在传统的刑事诉讼理念中，由于国家、社会利益至上的价值观盛行，犯罪行为被视为首先是对公共利益的侵犯，而被害人的利益则被一概置后，在这样的价值观念主导之下，作为公共利益代表的人民检察机关就代替被害人行使了控诉权，被害人作为案件的直接受害者则只能作为配合人民检察机关办案的协助者——证人，其作用往往仅在于辅助司法机关行使控诉权，对案件的处理缺乏发言权，其意见对案件的最终处理不发生任何影响，被害人的诉讼地位并未受到重视。鉴于以上情形，新修订的《刑事诉讼法》对上述情形进行了矫正，赋予了受害人对法定的刑事案件具有一定程度的影响权利，即刑事和解的权利。法谚曰：自己是自身利益的最好保护者。立法机关赋予受害人这样的权利，目的在于提升受害人在刑事诉讼中的地位，更好地保护自己的合法权益，例如，案件的受害人可以就本案中由于加害人的犯罪行为所导致自身利益受损程度直接告知加害人，使得加害人能够在与受害人的面对面的交涉过程中，感受到自己的犯罪行为的社会危害性，从而对自己的犯罪行为的危害性有一个切身感受的机会，这一交涉、接触的过程对于教育加害人的意义非常重要。一般情况下，只要不是罪大恶极之人，都会对案件中的受害人的受害倾诉在内心中有所触动，这比起法庭中对于加害人的教育效果应该更好。当加害人在内心中对自己的犯罪行为所造成的危害有所深刻认识的时候，此时就会更容易产生一种悔罪的心态，最终会积极主动地求得受害人的谅解，例如，加害人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式进行赎罪。这对于加害人和受害人都是有益的结果。因此，立法机关这样的规定在客观上的确使得受害人在刑事诉讼中的主动性得到了增强，有利于更好地对受害人的权利进行保护。 
然而，任何权利的行使都是有边界的，在法律中，权利的行使都存在着法律制约的情形，否则，这样的权利就会变成一种对其他人权利损害的工具，法律界定权利运行的边界的目的就在于每个人在行使自己的权利的时候能够不以此来损害国家、社会和他人的合法利益。法谚曰：“任何人都不能通过自己的不当行为来牟利”。刑事案件中受害人的刑事和解权利也是一样的，要受到法律的合理约束，否则，这样一项权利就有可能被案件中的受害人滥用，在客观上形成对加害人的“逆向侵害”，最终并没起到有效保护受害人合法权利的目的，与立法的初衷背道而驰。这是因为，当案件的受害人具有了刑事和解的选择权利之后，他对于加害人就具有了法定的主动权，从而在刑事和解中相对于加害人而言形成了一种优势地位。虽然受害人在公诉案件中没有权利决定加害人的刑事责任的轻重，但是，在司法实践中，如果能够获得受害人的谅解，那么司法机关一般在作出刑事处罚决定时会考虑受害人的意见，因此，在客观上，这种优势地位使得受害人具备了与加害人“讨价还价”的空间。在司法实践中，受害人完全有可能运用自己的优势地位滥用权利，即利用这一权利对加害人提出超过正当限度的经济赔偿要求，比如，受害人无视客观损害结果，利用犯罪嫌疑人、被告人处于被指控的不利地位漫天要价，否则就不同意达成和解协议，使加害人无法获得较轻的刑事处罚。被害人的态度在某种程度上决定着加害人是否有可能被追究刑事责任，以这种“生杀大权”作为和加害人谈判的筹码，被害人显然会在“讨价还价”中居于绝对优势地位。于是，原本是化解矛盾纠纷、促进社会和谐，促使加害人真诚悔罪，改过自新的刑事和解则有可能被受害人扭曲为一种和加害人之间的“交易”，在这种情形下，即便加害人为了获得公安司法机关的从宽处理而勉强达成了和解，那么，这种所谓的“刑事和解”也不是《刑事诉讼法》中所要求的真正地体现加害人真诚悔罪的刑事和解，它反倒容易激起犯罪嫌疑人、被告人的抗拒心理，不利于其真心悔罪和改造，并且犯罪嫌疑人、被告人也易滋生“以钱买刑”心理，这显然是和立法的目的相悖的。《刑事诉讼法》中规定的刑事和解的前提是“自愿、合法”，在此，“合法”不仅是形式上合法，而且更要行为在实质上“合法”，如果本案中的被害人利用自己的刑事和解的优势地位对加害人漫天要价的话，就会在实质上违背法律规定中的刑事和解制度的真正目的，最终有损法律的尊严和权威，而这恰恰与新修订的《刑事诉讼法》所规定的刑事和解制度的立法宗旨相冲突。 
（二）加害人在刑事和解中的“法律投机” 
加害人，作为刑事案件中的被追诉的对象，处于一种不利的地位。在这种情形下，为了不受或者少受刑罚之苦，一般情形下，加害人都会积极主动地以自己的实际行动来取得受害人的谅解。然而，在司法实践中，司法机关对加害人作出是否从宽处理的决定之时，依据的是加害人同意支付经济赔偿并获得了被害人的谅解，这种谅解是以受害人的意思表示为根据的，司法机关并不能真实探知加害人是否是出于内心的真诚悔过而求得了被害人的谅解，于是，这就在客观上为加害人实施法律投机留下了可能。这种情形表现为在加害人与受害人之间会形成一种“合作博弈”的情形[5]，即如果他们之间“合作”的话，受害人既可以顺利得到加害人的经济赔偿，加害人也因此而获得司法机关的从宽处理；反之，如果他们之间不合作的话，受害人无法顺利得到加害人的经济赔偿，加害人也不会得到司法机关的从宽处理。一般情形下，加害人为了减轻或免除刑事责任的追究，会积极主动地对受害人进行经济赔偿，以求得受害人的谅解，而一些受害人也存在着“不要白不要”的心理，于是在客观上使得司法机关误以为加害人是出于真诚的悔罪而作出从宽处罚的决定。一旦这种情形发生之后，就会在加害人的心理上形成一种对刑事责任的错误理解：只要肯花钱，就能摆平。虽然有关刑事和解的法律规定：只赔偿不认罪的，不属于刑事和解不予轻罚。然而，这种规定不具有实际可操作性，这是因为只有人的行为才是法律裁判的对象，对于人的思想的真实状况只能通过其行为加以识别。在司法实践中，几乎不存在加害人在对受害人实施经济赔偿的同时表示自己不认罪的，司法机关也是只能通过对本案中加害人的表现来判断其是否内心真诚悔罪，除此之外并无其他可以凭借的客观依据。再者，由于《刑事诉讼法》对办案期限有严格的法律规定，案件的承办人不仅要阅卷和调查了解情况，而且还要对加害人是否真诚悔罪进行考察，公安司法机关对于刑事和解中的加害人的主观恶性、人身危险性、悔过表现的判断必须在有限的时间内完成，并且大多数受害人在协商程序中最关心的还是经济赔偿问题，上述这些因素就在客观上使得公安司法机关基本上是依据受害人的意见为主要依据进行判断。加害人和受害人之间的所谓的“合作共赢”就这样形成了，然而，这种仅凭受害人的意见就可使加害人获得司法机关从宽处理的做法有可能使得加害人并不真心悔过，加害人与受害人之间的这种“合作共赢”使得他们在实施“交易”的同时背弃了法律的精神与原则。再者，在形式合法的所谓的“刑事和解”背后，受伤害的是法律的权威和尊严，加害人和受害人出于各自的私利所进行的“合作共赢”行为使得法律成为了被交易的对象，这对于《刑事诉讼法》中的刑事和解制度来讲，无疑是受到了最大的伤害。

二、刑事和解中的制度缺陷
在刑事和解制度中，之所以能够出现上述加害人与受害人之间的博弈，以致发生与立法意图相悖的情形，笔者认为，其原因在于刑事和解制度的规定略显粗糙，没能有效地堵住制度缺位之后的漏洞。 
（一）缺乏统一的经济赔偿标准 
不论是新修订的《刑事诉讼法》还是之后与其配套的最高人民法院的司法解释，都没有能够对刑事和解中的有关经济赔偿作一个统一的相对合理的标准，这成为了刑事和解中受害人滥用权利，对加害人提出不合理经济赔偿的重要制度诱因。“在赔偿方面司法实践部门也没有一个可以衡量的尺度，在适用过程中出现了情节相似的案件但赔偿数额相差数十乃至数百倍的情况，在对被害人的弥补以及对加害人的惩罚上在一定程度上显现出不公平”[6]。如何最大限度地减少被害人滥用权利的行为，不对刑事和解工作产生干扰，确保刑事和解制度真正发挥它既保护受害人的合法权益，也能同时保障加害人的合法权益，这是一个需要认真思考的问题。对此，有观点认为，既然法律规定刑事和解是自愿性质的，那么就应当由双方当事人协商解决，对此，笔者不予赞同，刑事和解不是单纯的民事行为，不能简单地套用民事法律中的当事人意思自治原则。另外，也有观点认为，对于被害人可能存在漫天要价的问题，公安司法机关可以对受害人加以告诫：如果移交到法院解决的话，他所实际可能得到的经济赔偿要比在刑事和解程序中得到的赔偿更少。但是，笔者怀疑这种告诫的实效能有多大，毕竟被害人的态度在很大程度上决定了加害人刑事责任的轻重。 
（二）缺乏综合考察机制 
在刑事和解制度的实践中，公安司法机关一般只是根据加害人在本案中有限的行为表现而作出是否从宽处理的决定，这显然局限了公安司法机关对加害人的悔罪真诚度的全面考察。由于一个人的习性是一贯的，具有长期性，一个在乎时社会生活中偷窃成性的人，很难设想在一次刑事和解中能够对自己的违法犯罪行为大彻大悟，幡然醒悟；相反，一个平时就遵纪守法的人，只是一时冲动构成了刑事犯罪，那么，公安司法机关在对他生活的社区进行走访、调查之后就可以有理由相信在本次的刑事和解中，加害人的悔罪是真诚的。然而，由于现实生活中缺乏对加害人的一贯行为表现的综合记录，使得公安司法机关无法借鉴加害人在平时生活中的行为表现，也就无法综合判断他在本案中的悔罪真实度，这在一定程度上会造成公安司法机关的误判，以及加害人的法律投机行为。之所以出现这样的弊端，笔者认为是由于公安司法机关缺乏对加害人个人行为的综合考察机制，这种综合考察机制的缺失使得在刑事和解中，在客观上，公安司法机关只能依据加害人在本案中的赔偿行为和受害人的谅解意见来判定是否需要对加害人从宽处理，从而难以对加害人赔偿的真实动机进行准确判断。

三、立法建议和对策
（一）确立统一的赔偿标准 
针对上述问题，笔者认为，立法机关有必要对刑事和解中的经济赔偿数额标准作出一个相对合理的规定，或者公安部和最高人民法院以及最高人民检察院有必要联合出台赔偿数额的相关规定。新修订的《刑事诉讼法》规定了可以实施刑事和解的案件的是那些因为民间纠纷引起的轻微的刑事犯罪以及除渎职犯罪之外的可能被判处7年有期徒刑以下的过失犯罪，由于这些犯罪的性质、主观恶性等比较容易分类，并且具有一定程度的相似性，因此，制定相对统一的赔偿标准在立法技术上是可行的。有了这样的大致规定之后，首先，就可以给受害人在要求加害人经济赔偿的时候提供一个法定的界限，避免受害人以同意和解为名滥用权利，把法律规定的权利作为“交易”筹码，行一己之私；其次，如果把受害人的权利约制在合理、合法的范围之内，就会使得受害人在索要经济赔偿的时候有法可依，从而维持刑事和解的秩序和严肃性，这样既可以维护受害人的权益，同时也能有效地保障加害人在经济赔偿中的合法权利不受侵犯。再次，制定这样相对统一的标准也可以确保“同等情况同等对待”的公平原则的实现，避免在和解协商过程中，加害人和受害人之间由于利益博弈而形成他们之间的私下“交易”和受害人的漫天要价，从而最终使得刑事和解制度的真正立法意图得以实现。 
当然，统一的赔偿标准实际上主要是规定赔偿的上限，这是为了约制受害人滥用权利，而并非对当事人约定较低的赔偿数额的限制，根据刑事和解的立法旨意，经济赔偿并非是刑事和解的必备内容，只要加害人能够真诚悔罪，并取得受害人的谅解，即使当事人之间只有赔礼道歉，没有经济赔偿，公安司法机关也会认定刑事和解的有效性。然而，在刑事和解中成功取得被害人谅解的案件中，大多同时具有对受害人的经济赔偿，因此，在相关法律中，规定这个上限之后，就可以为当事人提供一个相对合理、大致统一的参照范围，这一大致范围的存在，既合理地约束了受害人滥用权利，保障了加害人不受“逆向侵害”之苦，同时又为双方当事人的和解预留了协商的自由，这也是对双方当事人意思自治的有限认可和尊重。总之，在法律中如果对赔偿标准进行了大致范围的合理规定的话，就会起到制衡受害人行使权利的作用，同时这也符合任何法律权利都有边界的法律原理。 
（二）建立综合考察机制 
在刑事和解制度中，司法机关通常的依据只能是考察加害人在本案中是否积极主动地赔偿被害人的经济损失和因此而获得被害人的谅解，这在一定程度上会造成对加害人是否是真诚悔罪的失察，使得法律规定的刑事和解制度流于形式。对此，笔者认为，有必要建立刑事和解制度的综合考察机制，即规定公安司法机关在主持制作和解协议之时，对加害人的认罪和悔罪态度及表现的考察，应该综合考虑加害人从案发到侦查阶段、到起诉阶段、再到法院审判期间的完整表现，而不应该仅仅是看他与被害人协商、赔偿过程中的表现，甚至赔偿数额的大小。另外，为了全面真实地探知加害人的悔罪真诚度，公安司法机关还可以考察加害人在本案案发之前是否曾经有过刑事和解的经历，如果有的话，可以追踪考察加害人在既往的刑事和解中的悔罪效果如何，以此作为参考来综合判断本案中加害人的赔偿动机是悔罪还是仅仅摄于刑罚的威严而作出的；再者，还可以对加害人的一贯表现进行社区走访调查，把其在社区生活中的一贯表现作为判断悔罪真诚度的重要参考指标。其实，在司法实践操作中，建立对加害人的综合考察机制是完全有可行性的，这是因为在新修订的《刑事诉讼法》第277条规定：犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾，经故意犯罪的，不适用刑事和解。这一新的规定就是在一定程度上借鉴了加害人既往的行为表现史，即加害人以往有主观恶性大的故意犯罪历史的，就可推定他在本案中悔罪的可信度非常低。因此，为了保证刑事和解的立法目的不被扭曲，建议在今后的法律修订中，考虑规定建立对加害人的综合考察机制是完全有必要的。只有这样，才能最大可能地保障公安司法机关判断的可靠性，最大程度地避免刑事和解中的加害人实施法律投机行为，损害刑事和解法律规定的严肃性。 
总之，刑事和解制度的诞生从微观层面上讲，是为了提升刑事诉讼中受害人的地位，加强对其权益的保护，同时，也是为了给加害人一定的赎罪机会，使得加害人更好地改过自新，这体现了刑事政策中的教育功能；从宏观层面上讲，是为了实现司法资源的节约，提高司法效率，并且化解矛盾，实现和谐社会的目标。为了上述立法目标的有效实现，就有必要对刑事和解中的上述有关问题在今后的立法以及司法解释中加以修正和完善，以期最大程度地实现刑事和解制度的立法目的。

【注释与参考文献】
⑴在本文中，所提及的刑事案件是指符合新修订的《刑事诉讼法》第277条规定的轻微刑事案件，并不泛指那些重大的刑事案件，更不包括死刑等极重的刑事案件。 
⑵在刑事和解案件中，加害人对受害人由于犯罪行为实施了侵害，如果受害人在之后的刑事和解过程中以法律赋予自己的刑事和解的选择权对加害人实施漫天要价的话，就会造成对加害人的反向侵害，在本文中称之为“逆向侵害”，这种情形应当是法律所不允许的。 
[1]陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用[J]．人民检察，2006，（10）． 
[2]姜敏．理性诘问：刑事和解是否是“以钱买刑”[J]．北方法学，2010，（5）． 
[3]陈建桦，刁涌．新刑诉法中刑事和解规定的实体法解读——以适用范围为例[J]．河北法学，2013，（11）． 
[4]宋英辉，向燕．我国刑事和解的正当性解构[J]．河北法学，2008，（5）． 
[5]葛琳，白春安．刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提[J]．河北法学，2008，（1）． 
[6]慕平主．检察改革的新探索[M]．北京：法律出版社，2007．471．