【作者简介】武汉大学法学院教授，博士生导师；武汉大学法学院2011级诉讼法专业博士研究生

【文章来源】《法学评论》2014年第1期

【内容提要】在庭前卷宗移送方式上，我国刑事诉讼经历了全案移送主义——主要证据复印件主义——全案移送主义的改革轮回。我国法律界一直将全案移送主义与庭前预断划上等号。解决我国刑事诉讼庭前预断的出路不在于采用何种方式的卷宗移送制度，关键在于完善公诉审查和庭前准备程序，以及进一步理顺诉审关系，实现审判中心主义等。

【关键词】卷宗移送 庭前预断 公诉审查 庭前准备

　　在2012年的刑事诉讼法大修改中，卷宗移送制度由1996年《刑事诉讼法》的“主要证据复印件移送制度”改为“全案移送制度”，由此复归了1979年《刑事诉讼法》所确立的“全案移送制度”，兜了一圈，全案移送制度又回来了。重回旧路，该制度固有的旧病——庭前预断是否会复发？时隔30多年，该制度适用的庭前场景有无相应的改观？围绕卷宗移送制度争论的背后，问题的本源究竟在哪里？理性、冷静地分析其立法背景、运行的机理进而将该制度置于刑事庭前程序甚至是整个刑事诉讼情景下，或许是廓清该问题的出路。

一、刑事卷宗移送制度轮回性改革的背景

　　（一）从“全案移送制度”到“主要证据复印件移送制度”的改革背景

　　1996年通过修法对卷宗移送制度进行改革的时候，理论界几乎众口一词地认为，“全案移送制度”的一个重大积弊乃是法官通过预先查阅检察官移送而来的卷宗材料，了解控方的证据之后，便会根据控方意见和证据产生被告人有罪的预断，并倾向于追诉，从而对法官本应具有的中立性造成极为消极的影响。⑴这种看法的背后无疑是我国当时特定的刑事司法改革场景。1996年刑事诉讼法第一次修改时，旧法已经运行近二十年，刑事诉讼结构一直是以职权主义为特征，显示出一种强烈的国家主义倾向。程序上一直延续着“侦查定案、起诉照办、法院宣判”⑵的流水化作业模式，侦查阶段的卷宗接力式地传递到正式的庭审程序，法官在正式的庭审程序前即全面阅读和研究案卷，正式的庭审程序开启后，法官则采用职权调查原则，奉行案卷中心主义，导致庭前预断与庭审程序的关系过于密切，庭审走过场。当时，我国的改革开放也已走过了近二十个年头，法律界开始对域外司法制度有了比较广泛的关注，对我国刑事司法长期以来的强职权主义诉讼构造一直持强烈的批判态度，而对以英美国家为代表的对抗制审判则一直艳羡有余，期冀通过吸收、借鉴以实现庭审中心主义，革除庭前预断。是故，英美法系国家“起诉状一本主义”的公诉提起方式开始成为学界的研究热点。所谓“起诉状一本主义”，是指公诉机关在起诉时，除公诉书以外，不得向法院附送任何可能导致法官预断的证据或者其他文书。“起诉状一本主义”其实是当事人主义对抗式诉讼制度的产物，该制度强调陪审团应当在完全空白心证的条件下听审、庭审控辩双方积极争斗、庭审采用言词辩论原则，此时自然不存在全部移送案卷材料的必要。我国的刑事司法自晚清以来即采职权主义的诉讼构造，是一种“政策执行模式的诉讼程序”，⑶其强调司法机关打击犯罪和追求权力顺畅运作的配合性，司法权力在诉讼中的行使具有相当程度的主导性，并不具备培植当事人主义诉讼模式的土壤。我。国法律界也注意到了上述国情，因此，在庭前卷宗的移送方式上，采用了折中式的改革路径，也即仅要求移送主要证据的复印件，其主要考虑的是使当事人主义之成分与我国的本土司法资源“择优结合”、“兴利去弊”，从而既有效地避免了庭前预断问题，又不会因为没有移送案卷材料而导致法官在庭前无法有效地做好必要的庭审准备，进而导致庭审无法集中高效地进行。

　　（二）“主要证据复印件移送制度”的困境

　　为了排除庭前预断和实现庭审程序之集中审理，1996年的《刑事诉讼法》对我国原有的公诉材料移送方式进行了改革，规定检察机关在移送证人名单、证据目录的同时要移送主要证据复印件或者照片。其后，这种折中式的案卷移送制度在司法操作中的问题日益显现，主要原因在于“主要证据复印件”的范围狭窄，具有偏向性。迄今为止，我国现行法律并未对“主要证据”的范围作出界定，司法实践中证据的“主要”、“次要”之划分全凭承办案件的检察官自己判断。⑷在此背景下，“主要证据复印件”在司法操作中引发了一系列的负面效应。首先，“主要证据复印件”移送制度不能完全排除法官的庭前预断。在我国刑事庭审中，法官不是“消极的仲裁者”，法官不仅控制着法庭审理活动，还主动地参与法庭调查，加上错案追究制的影响，决定其必须要在庭前对证据材料有相当程度的掌握。但是，由于“主要证据”的确定具有较大的灵活性和主观性，实践中检察机关移送到法院的“主要证据复印件”一般只是有罪证据的复印件，而少有甚至完全省略了罪轻以及可以或应当从轻、减轻、免除刑事处罚的证据，庭审法官在庭前基本上接触不到有利于辩方的证据，因此可以说，法官的判断一开始就建立在不全面、不公正的认识基础上，这种折中的“犹抱琵琶半遮面”的案卷移送制度只能是“利之不达而害之不浅”；⑸其次，“主要证据复印件”无法保障辩护律师的阅卷权，控辩力量严重失衡。虽然我国律师法规定辩护律师在审查起诉阶段和法院受理案件之日起有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料，但是，检察机关提起公诉后，尽管案件已经进入法庭审理阶段，全部卷宗材料却要等到庭审结束后才由检控方移送法院。在此期间，如果辩护律师提出阅卷申请，往往也只能查阅被告人涉嫌有罪的“主要证据复印件”，该阶段由此成为“阅卷空白期”；最后，以“主要证据复印件”的形式移送的证据材料具有片面性，导致庭审效率低下。“主要证据复印件”范围的狭窄性与偏向性导致法官无法把握案件的症结或关键所在。亦即，法官不能有针对性地进行法庭调查；另一方面，在未掌握全部证据材料的情况下，法官亦不敢贸然对控辩双方持有异议的证据做出判断，而是需要“留待庭后评议再做决定”，但这无疑会降低庭审的效率。⑹

　　正是由于“主要证据复印件移送制度”在司法操作中出现了一系列问题，所以2012年修改过的《刑事诉讼法》转而实现了向全部案卷移送制度的回归。该法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”但是，不容忽视的是，“全案移送制度”的回归仍然面临着庭前预断和庭审形式化等问题，这些问题似乎已成为牢牢地附着在“全案移送制度”上的魔咒，对我国《刑事诉讼法》的实施提出了新的挑战。

二、刑事卷宗移送制度之认识误区和解决问题的出路

　　（一）刑事卷宗移送制度之认识误区

　　30多年来，我国法律界关于卷宗移送制度一直存在认识上的误区，这集中体现在将庭前预断的问题片面地归结于庭前卷宗移送方式的选择上，一直有“全案移送主义”与“起诉状一本主义”的争论，似乎“全案移送主义”即等于庭前预断，而“起诉状一本主义”则可排除预断。这种误区与我国法律界长期以来对职权主义诉讼构造的片面认识有很大的关系。这种认识的根据在于：强职权主义的诉讼构造强调检察机关与法院同为追究犯罪的国家司法机关，为使法官对案件有相当程度的认识，以便使庭审有效进行，检察机关便应将卷宗及证物一并在庭前交于法院，以便法官这一最终发现真实的主导者为日后调查证据及指挥诉讼做好准备。然而，也正是因为法官须预先接触证据，故而导致了法官有可能形成预断的嫌疑。⑺反观当事人主义的诉讼构造，因其采行当事人主义，诉讼对象由当事人自主确定，证据由当事人收集，诉讼程序的进行由当事人主导，法院则居于公平的第三人的立场，就当事人的攻击、防御为公平的裁判。为了保障法官在完全空白心证的情况下莅临法庭审判，庭前公诉材料的移送方式即采用“起诉状一本主义”，也即控方起诉时，只随案移送一份公诉书，而不得附带任何证据及其他相关资料。显然，“起诉状一本主义”的公诉方式能够彻底阻断庭前审查与预断之间的联系。鉴此，我国学界相当多的学者开出了“起诉状一本主义”的药方，希望以此来改良庭前程序。⑻

　　事实上，影响有罪判决率高低的因素十分复杂，卷宗移送方式与庭前预断并无必然的关系，“全案移送主义”并不等于庭前预断，“起诉状一本主义”也不意味着一定会排除庭前预断。以德国为例，其各邦虽均采用全案移送制度，但有罪判决率多半维持在90％以下，无罪率为2.7％，我国台湾地区也采用全案移送制度，其有罪判决率更低；⑼反观日本，自1949年新刑诉法采用“起诉状一本主义”以来，其有罪判决率除个别年份外，每年都在99％以上，接近100％，且与新刑诉法实施之前的年份相比大致相当，不少年份甚至略高。⑽

　　（二）解决刑事卷宗移送问题的出路——以庭前程序的研究为起点

　　既然“全案移送主义”并不等于庭前预断，“起诉状一本主义”也不意味着一定能够排除庭前预断（如日本），况且，“起诉状一本主义”是否适合于我国的国情尚有疑问，那么，我国卷宗移送制度问题的本源究竟在哪里？我们认为，刑事诉讼程序是一个结构严密的系统，因此应该以现代系统论的观点去研究和评价刑事诉讼中的每一项制度，而不能只见树木，不见森林，将刑事诉讼运行中的每一个问题与刑事诉讼的整体场景割裂开来。卷宗移送问题的研究同样不能脱离其适用的具体场景，而且尤其应当将该问题置于庭前程序甚至是整个刑事诉讼框架中，进而探究与该问题相关的庭前审查、庭前准备等庭前程序的运行要素与机理，甚至是诉审关系、司法审查以及惩罚犯罪与保障人权观念之间的冲突，等等，正是上述因素的综合作用才导致我国卷宗移送制度在否定之否定的圈子里加以循环。

　　事实上，如前所述，庭前预断与卷宗移送方式并无必然的关系。无论是英美法系国家“起诉状一本主义”的案卷移送制度，抑或是大陆法系国家的“全案移送制度”，它们二者在排除庭前预断、保障控辩平等方面均发挥着良好的作用。歌德曾云：“不知他国语言者，对本国语言也一无所知。”我们无意一味钟情于域外的刑事司法制度，但是，对域外相关制度的比较研究或许能够为我们全面认识卷宗移送问题提供一些有益的启示。

　　在英美法系国家，在正式的起诉书被法院受理之前，尚有着严格的公诉审查机制，其主要目的乃是在于防止检察官在不符合起诉标准的情形下对刑事被告滥用起诉权。⑾公诉审查程序的设置往往与正式庭审程序相分离，具言之，即一方面将庭前阅卷与庭审程序的联系切断，以保障人权；另一方面则要实现重罪与轻罪案件的分流，以提高诉讼效率。例如在美国，其轻罪案件由治安法官预审，重罪案件在正式的刑事审判之前，一般要经过大陪审团审查程序或者治安法官主持进行的预审程序。⑿无论是大陪审团的审查还是治安法官的预审，在公诉审查阶段都不实行“起诉状一本主义”，而是实行全部案卷移送主义，因为不移送全部卷宗和证据就无法对检察官起诉的合法性进行实质性审查。在公诉审查程序之后（正式的起诉即被提起），才存在“起诉状一本主义”的适用空间。此时，检察官只须向正式的庭审法院提交一纸起诉书法院即受理案件。此后，案件进入庭前准备阶段，控辩双方在助理法官的主持下启动证据开示程序。由于案件此前已经过筛选，不合公诉条件的案件已被剔除，双方当事人通过证据开示已确立争点，他们对正式的庭审程序也已经做了相当充足的准备，况且正式的庭审程序是由陪审团在空白心证的状态下听审，法院正式受理案件后自然不存在再次查阅全部案卷和证据的必要。所以，“起诉状一本主义”是以英美法系国家严格的公诉审查与庭前证据展示等庭前程序以及陪审团听审等对抗制庭审制度等作为前提条件的，绝对化的“起诉状一本主义”不但使庭前审查程序无法进行，而且还会使庭审程序效率低下。

　　日本1948年的《刑事诉讼法》仿效英美法系国家采用“起诉状一本主义”，同时取消了法官预审制度，将起诉决定权和审判发动权完全委付给检察官。采用“起诉状一本主义”虽然在相当程度上排除了庭前预断，但是废除预审程序却带来了一系列的消极后果，其中一个重要的方面乃是使审判的大门毫无阻拦地向起诉敞开，对检察机关滥用起诉权的行为缺少有效制约；同时，对一些无理由、无根据的起诉，亦不能及时发现和制止，而一律放到正式审判中去解决，故而造成了诉讼时间上的拖延。据日本学者松尾浩也介绍，日本大多数刑事案件第一审程序的平均时间，地方法院为3.3个月，简易法院为2.3个月，有的案件甚至达数年之久。在审判过程中，往往不是一次连续开庭，而是一个月或者几个星期开一次庭，间断性地开庭审理。⒀这种时断时续的审判被日本人形象地称之为“五月雨”式的审判。

　　在大陆法系国家，采用的是提起公诉后的案件审查机制，故而区别于英美法系国家正式公诉被提起前的预审制。对于具体公民而言，提起公诉实际上已经意味着国家对其行为的公开责难和否定性评价。尽管这种评价正确与否尚待审判机关最后确定，但这种公开表示的消极性评价却会使被告人的实体权利义务遭到一定程度的限制或剥夺。对于国家而言，审判程序的启动则意味着巨大的经济投入，且由人类认识局限性所决定的误判风险在所难免。如果提起公诉权被不当行使，即意味着无罪的人有被追究刑事责任的危险和对其权利的限制与剥夺以及国家司法资源的浪费。⒁鉴此，不仅在英美法系国家，而且在大陆法系国家，设置独立的庭前公诉审查机制已成必然之势。只不过，在大陆法系国家，基于民众对国家司法权力的信任和职权调查原则的影响，公诉审查程序开启于检察官正式向预审法院提起公诉之时，终结于预审法官做出开启审判的裁定之前。与英美法系国家相同，大陆法系国家的预审程序在该阶段也采用全部案卷移送制度，即根据检察官移送的全部公诉材料，审查公诉是否合法以及有无开启审判程序的必要，因为不移送全部卷宗和证据就无法对检察官起诉的合法性进行实质性审查。此后，随着预审法官做出开启审判的裁定，案件进入庭前准备阶段。在此阶段检察机关还要向正式的庭审法院再次移送卷宗，该次移送的卷宗才是正式审判的材料。基于职权主义诉讼模式查明事实真相的传统理念与犯罪控制的现实刑事政策，大陆法系国家在该阶段继续采用全案移送制度，控辩双方可以为双方争议的焦点以及诉讼策略等进行相当全面的揣测与准备。

　　综上，庭前预断的科学排除与两大法系国家的庭前制度密不可分。一方面，由于域外法治国家存在独立的公诉审查程序，预审法官与庭审法官分开设置，各司其职，使之能有效地避开庭前预断。另一方面，庭前准备程序的设计也关系到庭前预断的排除问题，在此阶段，英美法系国家采用“起诉状一本主义”的案卷移送制度和陪审团听审制度，正式的审判开庭时，陪审团完全是在空白心证的状态下听审，没有任何庭前预断；大陆法系国家则通过刑事诉讼制度的一系列原则和具体制度来排除庭前预断。以德国为例：首先，职权调查原则以及言词辩论、直接审理原则等符合现代刑事诉讼运行规律的原则除了适用于正式的庭审制度，而且贯穿于整个庭前准备程序。庭前受命法官可以对其认为有必要调查的证据或者事实广泛地开展调查，不受控诉方公诉书证据目录的限制。而且，庭前的证据调查，比如询问证人等，每位诉讼参与人均有在场的权利；其次，在正式的庭审程序中，卷宗的内容原则上不得被用作裁判之依据，审判长以及制作裁判文书的法官均不能提前阅卷；⒂再次，审判程序中实行参审制（除独任审判外），即采用“1+2”（一名职业法官与两名平民法官）与“3+2”（三名职业法官与两名平民法官）的审判组织形式，所有的平民法官与职业法官都享有同样的审判权（在评议时实行少数服从多数的原则），但参审的平民法官并不参与庭前程序；最后，根据德国刑事诉讼法典第160条第2款，检察官负有“客观性义务”，要求检察官不仅调查有罪的证据，而且还要调查无罪证据并为刑事被告人提取可能灭失之证据。在庭前程序中，检察官要将这些证据开示给被告方。

　　域外相关制度的考察启示着我们：解决我国的庭前预断问题必须从科学地完善公诉审查、庭前准备等庭前程序入手，同时还须逐步改善刑事诉讼的运行条件，比如要改变我国长期以来庭审程序奉行案卷中心主义、言词辩论不发达、庭审法官的预审职能与庭审职能不分的现状，以及过于偏重惩罚犯罪的刑事司法理念等等。

三、完善我国刑事卷宗移送制度的几点建议：庭前程序及相关制度的重新建构

　　（一）设置独立的公诉审查程序——兼采全部案卷移送制度

　　我国新修改过的《刑事诉讼法》在公诉材料的移送方面实现了全案移送主义的回归，该法第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”根据这一规定，只要检察机关的起诉材料满足了形式上的要求，人民法院就得无条件地开庭审判，可见，这样的立法内容仍然沿袭了我国1979年以来“庭前查明事实，庭审核实验证”的诉讼传统。由于采用全案移送主义的公诉方式，庭前预断仍然难以避免。显而易见的是，我国目前的公诉审查程序流于形式，开庭前的程序性审查只是形式审查，因而达不到对起诉条件进行严格把关的目的，同时也达不到过滤刑事案件的目的，⒃这是导致我国庭前预断的主要原因。在刑事诉讼制度中，鉴于检察机关的审查起诉并未完全独立于侦查程序，无论检察机关是否参与了侦查程序，也无论检察官在侦查程序中是否存在着领导和指挥职权，检警之间在追诉犯罪、维护秩序方面的诉讼职能的统一性决定了他们在审前阶段更容易形成“命运共同体”。因此，检察机关的活动是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种追诉活动也一样要受到法官的独立裁判。⒄无论我们采用何种卷宗移送制度，如果没有公诉审查这样一个介于起诉和审判之间的中间程序，卷宗移送制度就一定不能良性地运行。我国的全案移送主义、主要证据复印件主义的案卷移送制度一直无法克服庭前预断的病因就在这里。同理，如上所述，日本二战后虽采用“起诉状一本主义”的案卷移送制度，但是由于废除了预审制度，导致庭前无法确立控辩双方的争议焦点，进而庭审效率低下。鉴此，未来我国刑事诉讼庭前程序的改革即须以设立独立的公诉审查程序为重点，同时，公诉审查程序的进行应以全面查阅案卷材料为必要条件。

　　在此，有必要强调指出：现代法治国家均未在公诉审查阶段采用起诉状一本的公诉材料移送方式。所谓的“起诉状一本主义”，在英美国家并不适用于该阶段，而是适用于庭前准备程序中。这与其特定的诉讼模式有关，该模式由未受过法律训练的外行人担任法官，其诉讼程序具有争斗的风格。在采用这种模式的英美国家里，其主流意识形态采放任的自由主义，政府的职责仅仅在于为社会交往提供一个框架，其不能强迫人民按照既定的生活方式去努力；其职责仅仅在于保护社会秩序和解决不能由当事人自己解决的纠纷。所以，其诉讼程序乃是“纠纷解决模式的诉讼程序。”⒅纠纷解决型的当事人主义诉讼模式为了真正地实现庭审对抗化，防止预断，在正式的庭审程序开启之后（庭前准备阶段）采用“起诉状一本主义”，不允许案件的主审法官在庭审前接触任何有关案件审判的相关信息，以使正式庭审程序中的法官和陪审团完全凭借着理性和良心作出公正的裁断。那么，其对公诉案件合法性的审查就必须设置于正式的公诉被法院受理之前，而且必须采取全案移送方式，否则便无法发挥其限制公诉滥用、过滤案件及保障被告方人权的功能。

　　就我国目前情况来看，由于司法资源有限，设置专门的预审法院成本巨大，故而在一个相当长的时期内并不具有可行性。但是可以在现有体制下，将法院内部设置的刑事立案庭改为预审法庭，对其分工重新进行定位。另外，鉴于我国法院之整体和法官个人均未实现真正意义上的独立，司法审判易为外界因素所干扰，因此预审法官与正式庭审法官的职能应当分别设置，即预审法官只负责审查公诉的合法性，不参加正式的庭审程序，也不能以其他方式影响正式的庭审结果，这样就可以在很大程度上排除预断。具体框架大体如下：（1）公诉审查程序的启动：我国的公诉审查程序应当由检察官向预审法官提出，至于被害人认为检察机关应当对犯罪嫌疑人提起公诉而检察机关却不提起的，被害人可以转而自诉，直接向人民法院提起自诉；（2）审查范围：通观域外现代法治国家，大多将起诉审查程序作为重罪案件的必经程序。由于我国目前司法资源非常有限，故我国刑事庭前审查的案件范围亦宜为重罪案件，具体可以我国刑罚体系法定刑的幅度为基础，凡是有可能判处三年以上有期徒刑的犯罪均为重罪，必须经过公诉审查程序；（3）审查方式宜以书面审查为原则。鉴于公诉审查以全面查阅案卷为前提，检察官提起公诉后，一切证据材料和案卷均已移交法院，该阶段再要求检察官传唤证人、提出证物，实乃叠床架屋，浪费司法资源。而且，证人或者被告人将会面临两次出庭，徒增其讼累，也不符合我国的现实国情。当然，如果涉及到重大疑难案件或者被告人强烈申请证据调查或者提出异议，则可以采取言词辩论的方式进行，以增强诉讼的对抗性；（4）证明标准：我国刑事诉讼提起公诉的证明标准和法院做出有罪判决的证明标准都是“证据确实充分”，二者并无实质区别。然而现代刑事诉讼的发展趋势乃是审判中心主义，庭前审查程序不过是对公诉方的证明材料是否达到定罪条件的审查，其与正式的庭审程序不能采用同一证明标准。我国庭前审查制度的证明责任应由控方承担，证明标准可以定为“被告是否有成立犯罪的可能”，即根据检察官的起诉材料和举证，能够证明被告人的犯罪行为有符合犯罪构成要件的可能；⒆（5）公诉审查程序在诉讼阶段上应当具有独立性，开启于检察官正式向法院提起公诉之日，且应有期间限制，不容许在适用时段上覆盖庭前准备程序，以便各自完成庭前程序的预定功能；（6）驳回起诉的效力：驳回起诉的裁定具有限制性的确定力，除非有新事实、新证据，不得再行起诉，否则不予受理。也就是说驳回起诉的裁定一旦做出，即具有禁止再诉的效果。

　　（二）预审法官主持庭前会议

　　我国新修订过的《刑事诉讼法》进一步完善了庭前准备制度，该法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”理论界将此条款之规定称为庭前会议程序，认为该程序可以有效地保证辩护方的资讯获取，在信息交流之中保证控辩双方诉权的平等，避免因信息的不对称影响诉讼的平衡，进而影响庭审的公平进行。关于庭前会议，限于研究主题的需要，以下仅从其与庭前预断的角度进行探讨。其中，庭前会议的主持者，新修订过的《刑事诉讼法》规定为“审判人员”。我们认为这一用语过于模糊，这里的“审判人员”是合议庭的组成人员？还是可以不是合议庭的组成人员？根据立法机关内设工作机构有关人员所作的解读，这里的“审判人员”“可以是合议庭组成人员”。⒇言外之意，“审判人员”也可以不是合议庭组成人员。这也就说明，关于庭前会议的主持者，只要具有“审判人员”的身份即可，并不一定要求是合议庭组成人员。在司法实务中，各地法院实际上多是由同一个法官先主持庭前会议，再待检察院移送全部案卷材料且全面阅卷后又参与合议审判。这样，该法官在庭前阅示了全部案卷，形成了嫌疑人可能构成犯罪的预断，在审判过程中，其便会自觉地、下意识地反驳辩护主张，从而导致被告人的合法权益受到侵害，造成冤案、错案，这种程序机制的设计，违背了司法公正和中立裁判的原则。

　　“正义不仅要实现，而且必须以人们看得见的方式实现。”庭前会议法官兼任合议庭法官，必然会产生庭前预断的嫌疑，庭审结论恐怕也难以被当事人所信服。鉴此，我们主张由立案庭的法官来负责主持庭前会议，这样既不会带来过多的人员投入，也不会对现有制度造成太大的冲击。况且，未来我国庭前程序的发展方向也应是设立独立的庭前预审机制，由立案庭法官担任预审法官较为符合我国国情且节省司法资源。通过审查检察机关的公诉合法性，预审法官已初步掌握了案件的相关情况，然后再由其主持庭前会议，效率较高，通常也不会偏向其中一方。这样即会促进法官职责划分的进一步科学化，产生预审法官的雏形，给我国刑事法官构成体系的改革创造契机。

　　（三）其他相关制度

　　刑事诉讼制度的完善是一项浩大的系统工程，对其中任何一个问题的思考除了要有细致入微的局部研究，还要有通盘的整体调度。我国在卷宗移送问题上一直没有解决好庭前预断的问题，微观而论乃是我国的刑事庭前程序缺少应有的公诉审查及庭前准备等相关功能；宏观而论则是由于我国的审前程序过于依赖检察机关的职权活动，而没有科学地理顺诉审关系，实现审判中心主义。这些均从一个侧面反映出在犯罪态势严峻的情况下，发现真实与控制犯罪仍然是整个刑事诉讼制度的主要目的。因此，中国式卷宗移送问题的解决在短期内应以庭前程序为出发点，完善其所包含的公诉审查及庭前准备程序；若从长计议，则应进一步理顺诉审关系，实现审判中心主义，同时改变我国长期以来庭审程序奉行案卷中心主义以及过于偏重惩罚犯罪的刑事司法理念。

【注释与参考文献】

　　⑴参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第223页。

　　⑵徐静村：《走向法治的思考》，法律出版社2003年版，第144页。

　　⑶Mirjan Damask，Faces of Justice and State Authority，Yale University，New Haven and London，1986，PP．16—69．美国法学家达马斯卡在其著作中将司法官僚结构分为等级模式与同位模式两种类型．在等级模式的司法官僚结构之下，法官往往由等级分明的职业法官组成，上下级之间的关系强调不平等的特征；同位模式的司法官僚结构则由未受过法律训练的外行人担任法官。基于对达马斯卡理论的认同，我们认为当事人主义的司法官僚模式应当是同位型的，其诉讼程序的职责仅仅在于保护社会秩序和解决不能由当事人自己解决的纠纷，也就是“纠纷解决模式的诉讼程序”；由于我国的司法官僚模式是等级型的，所以诉讼程序就被设计为由官吏侦查和执行国家政策所组成的程序，也就是“政策执行模式的诉讼程序。”

　　⑷最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条规定，“主要证据”包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。《人民检察院刑事诉讼规则》第283条规定，人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。

　　⑸陈卫东、韩红兴：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》，载《当代法学》2004年第4期。

　　⑹参见张丽、关倚琴：《浅析卷宗移送制度》，载《中国检察官》2012年第6期。

　　⑺参见黄朝义：《当事人主义与起诉券证不并送制度》，载《月旦法学教室》2004年第20期。

　　⑻参见张泽涛：《我国现行〈刑事诉讼法〉第150条亟需完善》，载《法商研究》2011年第1期；李奋飞：《从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”——对我国刑事公诉方式改革的一种思考》，载《国家检察官学院学报》2003年第2期；陈卫东、郝银钟：《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，载《法学研究》2000年第4期；莫丹谊：《论日本刑事诉讼中的预断排除原则》，载《现代法学》1996年第4期。

　　⑼参见王梅英：《阅卷权之限制》，载《台湾本土法学杂志》2003年第48期。

　　⑽参见[日]松尾浩也：《关于裁量起诉主义》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第163页。

　　⑾参见王兆鹏：《起诉审查——与美国相关制度之比较》，载《月旦法学杂志》2002年第88期。

　　⑿欧美国家的公诉审查程序被称为预审程序，本文开篇没有用预审程序的术语，是为了避免突然出现陌生的术语而使读者费解。

　　⒀参见顾永忠、薛峰、张朝霞：《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革——中国政法大学刑事法律中心赴日考察报告》，载《比较法研究》2005年第2期。

　　⒁参见施业家、谭明：《论公诉权的规制》，载《法学评论》2009年第5期。

　　⒂参见[德]克劳思·罗克信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月版，第115、430页。

　　⒃参见陈岚、高畅：《试论我国公诉方式的重构》，载《法学评论》2010年第4期。

　　⒄参见李良义、刘蜜；《也论刑事审前程序裁判权之主体》，载《法学评论》2006年第5期。

　　⒅参见前注⑶，Mirjan Damask书，PP．16—69。

　　⒆另外，法官在进行庭前审查时，不必遵循严格的证明法则，关于证据资格、刑事实体法中的违法性阻却事由等问题可以放到正式的庭审程序中去解决，预审法官只审查证据总量上是否达到了符合犯罪构成要件的可能性。

　　⒇参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第327页。