【作者简介】中共成都市纪律检查委员会监察员，研究方向：刑事诉讼、司法制度；西南财经大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向：反歧视法、司法制度

【文章来源】《河北法学》2013年第10期

【内容提要】2012年3月14日通过的刑诉法修正案将技术侦查措施决定权和执行权明确赋予了公安机关，这使得公安机关在刑事诉讼侦查阶段已经空前强大的侦查权得到又一次增强。在我国处于社会转型阶段的特殊时期，刑事案件尤其是具有重大社会影响的恶性刑事案件总体上呈现出多发、高发的严峻态势，社会大众对公共安全的心理承受底线不断受到冲击。因此，允许公安机关运用以电讯监听等为代表的技术侦查措施，对于迅速有效破获刑事案件，积极打击严重刑事犯罪，切实维护公共安全尤为必要。与此同时，出于保护公民基本权利和维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的考量，也应该加强对公安机关适用电讯监听等技术侦查措施的法律监督，进而平衡国家权力与公民权利的激烈冲突，兼顾犯罪控制与人权保障的双重目的，实现实体公正与程序正义并重的价值取向。

【关键词】技术侦查 电讯监听 犯罪控制 人权保障 法律监督

一、我国电讯监听立法现状及缺失分析

　　在司法实践中，由于立法相对滞后等客观不利因素，以电讯监听为典型代表的技术侦查措施长期处于法律监督的灰色地带，在2012年刑诉法修正案颁布之前，只有1993年颁布的《国家安全法》、1995年颁布的《人民警察法》涉及到有关监听等技术侦查措施的相关规定。因此，公安机关适用电讯监听等技术侦查措施侦破刑事案件的合法性、合理性饱受质疑。

　　（一）现行法律关于电讯监听等技术侦查措施的规定

　　在2012年刑诉法修正案颁布之前，只有1993年颁布的《国家安全法》、1995年颁布的《人民警察法》涉及到有关监听等技术侦查措施的相关规定。上述两部法律仅仅原则性的规定了国家安全机关和公安机关因侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。但是，对于技术侦查措施的适用范围、审批程序、操作规则、法律监督等具体细节却没有进行进一步的阐述，只涉及权力的行使，不提及权力的监督，违背了权责统一的立法精神。2012年我国通过了刑事诉讼法修正案，专门增设了“技术侦查”一节，对公安机关适用技术侦查措施予以了较为细致的规定。《刑事诉讼法》第148条、149条、150条、152条，分别明确规定了技术侦查措施的实施主体、适用罪名、实施期限、保密义务以及证据能力等，首次将技术侦查措施纳入《刑事诉讼法》监督范围，对我国刑事法制建设起到了极大的推动作用。

　　（二）现行法律关于电讯监听等技术侦查措施的缺陷

　　1．审批权力缺乏监督，司法审查缺位

　　根据学界对于监听措施的法律定位，西方各国认定其属于强制侦查措施的一种⑴，且相对于能够使公民切身感受到有形强制力的拘留、逮捕、搜查、扣押等限制人身自由或财产处分的常规强制侦查措施不同，由于监听措施在侦查手段上的隐蔽性，能够通过监听、信息截留等秘密方式轻松获取公民个人相关信息，较常规强制侦查措施对通讯自由和个人隐私等公民权利侵害更大。在侦查机关不予告知的情况下，公民完全无法获悉侦查机关在何时、何地、采取了何种监听措施、掌握了何种程度的个人信息，从而无法有效构筑自我防御机制，难以行使法律赋予的权利，在与国家权力的博弈中处于绝对劣势的地位。在当今世界主要法治国家的立法例中，其中美、英、德、法、日五国法律都将有关监听的法律规定列在扣押一类，或属于扣押措施中的特殊一种[1]。因此，西方国家为了防止侦查机关利用监听措施侵犯公民通讯自由与个人隐私，严格实行决定权与执行权相分离的司法审查制度，将适用监听措施的执行权赋予了侦查机关，而将适用监听措施的决定权授予了司法机关（主要是法院），以期司法机关在裁判中立的立场上对侦查机关适用监听措施的合法性、必要性予以严格审查，从而保障公民权利不受国家权力的肆意侵害。

　　在我国刑事诉讼中，除了逮捕需要检察机关批准或审判机关决定⑵以及逮捕后的羁押需要检察机关予以审查⑶，公安机关在刑事诉讼中可以自主决定拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等限制公民人身自由的强制措施，也可以自主决定搜查、扣押等限制公民财产处分权的侦查措施，其在侦查活动中拥有的强制处分权极为强大，并缺乏必要的司法监督。正如笔者前文所述，电讯监听等技术侦查措施较常规强制侦查措施对公民通讯自由、个人隐私的侵害程度更大，如果法律赋予公安机关自主决定适用技术侦查措施的审批权，又不进行必要的法律监督，很可能导致公安机关在刑事侦查活动中为了达到迅速侦破案件的目的，任意扩张侦查权力，滥用电讯监听措施，极大地侵害公民权利。

　　2．适用范围过于宽泛，启动标准不够具体

　　《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”由于前4类犯罪具有极大的社会危害性，纵观各国司法实践，均将危害国家安全、恐怖活动、有组织犯罪和涉毒犯罪列为严重罪行，加大了对上述4类严重刑事犯罪的打击力度，且在打击恐怖活动、有组织犯罪、涉毒犯罪等方面不断呈现出加强区际司法协助的高压态势。因此，对于上述4类严重刑事犯罪适用电讯监听等技术侦查措施，不论是基于强制侦查措施的种类、强度要与犯罪的社会危害程度相适应之考量抑或是基于控制犯罪与保障人权之平衡等方面而言，都是切实可行且极为必要的。

　　但是，对于《刑事诉讼法》第148条所列举的第5类犯罪，即：其他严重危害社会的犯罪案件，笔者认为其适用范围较为宽泛，认定标准较为模糊，应当予以详细规定。首先，在适用电讯监听等技术侦查措施的具体罪名方面，对于目前发案率居高不下的“两抢”、“两盗”等侵犯公民财产权利的犯罪以及故意伤害、故意杀人、强奸等严重侵害公民人身权利的案件是否适用；对于伪造货币或其他有价证券、走私犯罪、涉枪涉爆等具有较大社会危害性的犯罪是否适用；其次，在适用电讯监听等技术侦查措施的认定标准方面，是单纯地以满足法定刑幅度或犯罪性质之一为标准，还是同时满足法定刑幅度与犯罪性质为标准；最后，在适用电讯监听等技术侦查措施的具体对象方面，是仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人，还是可以将适用对象的范围扩大至犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、可能为犯罪嫌疑人、被告人提供信息的特定关系人（非婚伴侣、挚友、同事等）以及与其在社会交往中具有某种特殊信任关系的人（医生、律师、理财委托人等）。

二、重构我国电讯监听法律监督应确立的基本原则

　　电讯监听措施作为强制侦查措施的一种，相较于刑事拘留、逮捕、搜查、扣押等常规强制侦查措施，对公民私人生活领域的限制程度和干预程度更为严重，如果侦查机关适用不当，将对公民基本权利造成严重侵害。我国在实践中由此导发的事例也不少见，为此，侦查机关适用电讯监听措施应当受到实体公正和程序正义的严格限制。

　　（一）遵守程序法定原则，确立电讯监听法律依据

　　程序法定原则要求凡是涉及国家刑事司法机关的权力配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都只能由作为国民代表的立法机关所制定的基本法即刑事诉讼法作出明确规定，例如强制措施的采用就必须由刑诉法作出规定[2]。在刑事诉讼过程中侦查机关为了发现犯罪、收集证据、查获犯罪嫌疑人，确保刑事诉讼正常进行，可能采取限制乃至严重干预公民权利的侦查措施，具有损害公民人身自由、个人隐私、财产支配与处分等重要权利的现实可能性。同时，基于对惩罚犯罪与保障人权二元价值追求的综合衡量与价值研判，必须对侦查机关权力配置、措施种类、适用范围予以明确，以防止国家权力的过度膨胀。因此，侦查机关的职权范围应当由作为“小宪法”的刑事诉讼法作出明确规定，侦查机关只能在刑事诉讼法授权范围内行使权力，侦查机关权力行使的边界应止于刑事诉讼法授权范围。在西方国家，侦查机关在刑事诉讼中基于客观需要采取限制公民人身自由、个人隐私、财产支配与处分等重要权利的强制侦查措施时，必须严格按照法律授权方可为之。正如笔者前文所言，电讯监听措施系对公民权利予以较大侵害的一种强制侦查措施，该措施在实施方式上具有极强的隐蔽性，在侵权强度上具有较大的危害性，较搜查、逮捕等常规强制侦查措施而言，无论从干预范围抑或是侵害程度上看，均有过之而无不及。因此，西方各国均将电讯监听措施作为刑事立法的重要监督对象，以成文法的形式奠定使用该项侦查措施的法律依据，并对侦查机关适用电讯监听措施的罪名、条件、程序、期限等予以了严格限制。如：美国于1968年通过了《综合犯罪控制和街道安全法》，明确规定为了控制犯罪，可以对当事人的通讯内容进行监听，并在该法第三篇对搭线监听、电子监听等针对有线电话的监听行为进行了专门规范[3]。随后，美国于1986年通过了《电子通讯隐私法》将通讯监听的范围延伸到无线通讯领域。“9．11”恐怖袭击发生后，为了有效防止针对美国本土的恐怖袭击，又于2001年10月25日通过了《爱国者法案》，进一步扩大了监听措施的适用范围，授权警方、联邦调查局等执法单位可以监听任何涉嫌恐怖活动者的所有通讯。至此，通过《综合犯罪控制与街道安全法》、《电子通讯隐私法》、《爱国者法案》等法律的先后颁布，有效完善了美国关于监听制度的法律体系。

　　（二）执行司法审查原则，明确电讯监听审批主体

　　在西方各国立法、司法、行政三权分立的政治格局下，学界普遍认同限制权力过分扩张的最佳途径莫过于以权力制衡权力。因此，基于权力制约机制的考量，将监听令状的决定权赋予司法机关，严格实行司法审查制度，促使决定权与执行权相分离，从而起到防止权力滥用的目的。由于西方各国法律渊源和司法传统与我国存在较大差异，无论是大陆法系国家或英美法系国家均认为，检察机关作为公诉机关在刑事诉讼架构中与侦查机关同属追诉方，在价值追求上具有高度的统一性即：注重发现案件事实、收集犯罪证据、支持有罪控诉。按照以德国为代表的大陆法系国家刑事诉讼理论，侦查活动仅仅是公诉活动的延伸与准备阶段，侦查阶段中，在检警一体化和检察指导侦查前提下，检察官领导下的司法警察查获嫌疑人、收集犯罪证据等侦查活动，其目的在于支持检察官在案件审判阶段中提出证明被告有罪，且应当追究刑事责任的有罪控诉。因此，侦查阶段在整个刑事诉讼过程中并不具有独立的诉讼价值。无独有偶，作为英美法系标杆的美国，虽然承认侦查活动在刑事诉讼中具有独立的诉讼价值，赋予了侦查机关独立进行侦查活动法定权限，依然认为检察官系代表政府检举犯罪行为的代言人，有义务准确及时揭露犯罪行为，乃至于将检察官提起有罪控诉的定罪率作为衡量检察官法律素养和业务水平的重要标准。正因如此，基于保障犯罪嫌疑人、被告人公民权利以及利于行使诉讼权利的斟酌，西方各国纷纷将监听令状的决定权授予在刑事诉讼中处于中立一方的法院来行使。具体而言，侦查机关采取电讯监听措施之前，必须向有决定权的法院进行申请，详细说明犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、适用电讯监听措施的必要性、采取电讯监听措施的种类以及执行期限等。法院对侦查机关启用电讯监听措施的申请进行审查，经审查同意，法院向侦查机关颁发允许进行电讯监听措施的司法令状，侦查机关在获得司法令状之后方可进行特定种类的监听。如：《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的需要，可以截留、登记和抄录邮电通讯。”[4]另外，为了防止贻误侦查活动，一些国家在明确监听令状的决定权由法院行使的同时，在立法上予以了特别保留，规定在紧急情况下可以由检察机关授予监听令状，但必须在法定期限内获得法官确认。如：《德国刑事诉讼法典》第100条b1规定：“对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的，失去效力。”[5]

　　（三）严格贯彻比例原则，限制电讯监听适用范围

　　在刑事诉讼活动中，一方面为了有效打击犯罪，侦查机关必须获得国家权力的有力支持，拥有必要的强制侦查措施，且这些强制侦查措施的适用不以公民的自由意志与自愿配合为前提；另一方面为了保障人权，侦查机关在行使国家权力，运用强制侦查措施的时候，应当严格贯彻比例原则，即：拟采取强制侦查措施的种类应当与犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的严重程度相适应，如果侦查机关有多种侦查措施均可以达到同一目的，应当选择对犯罪嫌疑人权利损害最小的侦查措施。“在迄今的大多数案件中，电子记录的采信性并没有被否认，只有在其缺乏相关性、或是其仅基于某些特别的目的而采取这种证据形式时才被否定”⑷。以此类推，电讯监听措施与常规强制侦查措施相比，因其适用方式的隐蔽性，整个监听过程完全由侦查机关一方独立掌控，侦查机关与被监听对象处于信息完全不对等状态，在实施过程中公民对被采取监听措施的情况浑然不知，严重损害公民的通信自由和个人隐私，且难以及时获得有效救济。按照比例原则的要求，侦查机关拟采取强制侦查措施的种类应当与犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的社会危害程度相适应，应当根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪行为的社会危害程度决定适用何种侦查措施，不能针对社会危害程度较轻的犯罪嫌疑人适用超过必要限度的强制侦查措施，通俗地说，就是不能用大炮打蚊子。因此，我国台湾学者何赖杰将监听措施的适用案件范围归纳为“重罪原则”⑸。由此可知，采取电讯监听措施必须综合考量其所保护的社会公共利益与其所损害的个人权利，并在此基础上进行价值分析与价值衡量，当明确其所保护的社会公共利益大于其所损害的个人权利之时，方可为之。在西方各国，电讯监听措施只能适用于危害国家安全、社会公共安全和其他严重危害公民生命、财产安全的特定重罪案件。如：《意大利刑事诉讼法典》第266条第1款规定：“在与下列犯罪相关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：依法应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪；依法应判处五年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪；涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪；涉及武器和爆炸物的犯罪；走私犯罪；利用电话实施的侵辱、威胁、骚扰或干扰他人的犯罪。”[6]

三、我国电讯监听措施法律监督制度的重构

　　侦查机关运用以电讯监听为代表的技术侦查措施，对于迅速有效破获刑事案件，积极打击严重刑事犯罪，切实维护公共安全尤为必要。同时，出于保护公民基本权利和维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的考量，也应该加强对侦查机关适用电讯监听措施的法律监督，以期在不侵犯公民宪法权利的前．提下，有效打击严重刑事犯罪，使之成为公安机关维护公共安全、守护社会秩序的制胜利器。

　　（一）以成文法律为基础，完善电讯监听立法体系

　　按照程序法定的要求，诸如逮捕、搜查、扣押等涉及限制公民重要人身权利的强制侦查措施都应当由立法机关以成文法的形式予以颁布，监听措施作为强制侦查措施之一，应当由国家立法机关出台成文法对其具体适用程序进行规范。笔者认为，按照日本关于监听措施的立法模式，在刑诉法典中对监听措施作出一般性、原则性规定，再由立法机关颁布单行法律，对监听措施的适用条件、程序等予以充分说明和具体规范更为适应我国目前司法实践。首先，本次刑诉法修改已就技术侦查措施在实施主体、适用罪名、实施期限等方面做出了原则性规定，明确了将包括电讯监听在内的技术侦查措施适用于刑事诉讼的必要性，这为出台具体规范监听措施的单行法提供了法理依据；其次，本次刑诉法修改关于技术侦查的法律规定过于笼统，缺乏有效的监督制约机制，在具体案件侦查过程中极易出现侵犯公民基本权利或犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的现实可能，有必要以单行法的形式对电讯监听等技术侦查措施具体适用程序予以严格规范。

　　笔者建议：在全国人大常委会出台关于规范电讯监听等技术侦查措施的单行法之前，先由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合颁布一部《关于在刑事案件侦查中适用监听等技术侦查措施的规定》，详细规定技术侦查措施的启动程序、适用条件、法律监督等重要环节，作为过渡性规定；再由全国人大常委会根据该司法解释在司法实践中取得的经验和存在的问题，对其进行修订和改进，取其精华、去其糟粕，最终效法日本《关于在犯罪侦查中监听通讯的法律》，颁布一部详细规定在刑事案件侦查中适用技术侦查措施的单行法律，对电讯监听、机器排查等技术侦查措施从启动到终结全过程予以严格规范，使其成为侦查机关适用技术侦查措施的重要法律规范。

　　（二）以权力制约为核心，建立电讯监听审批机制

　　1．确定以检察机关为主体的电讯监听审查机制

　　在我国法律体系中，由于法律渊源和司法传统与西方国家存在较大差异，我国将检察机关与审判机关共同定位为司法机关⑹。我国检察机关在刑事诉讼过程中不但履行着控诉职能，而且履行着法律监督职能，这既不同于大陆法系国家关于检察机关系单纯履行控诉职能之准司法机关的定位，亦有别于英美法系国家关于检察机关系专司检举犯罪之行政部门的定位。因此，关于检察机关在刑事诉讼中之定位与角色，正如我国台湾地区学者林钰雄所言：“余非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官。余乃处于两者之间、实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署。”[7]

　　笔者建议：由检察机关作为电讯监听措施的审查批准机关较为合适。首先，检察机关是国家的法律监督机关，在刑事诉讼过程中行使着法律监督职能，承担着监督审判机关、侦查机关在刑事诉讼过程中依法行使审判权、侦查权的客观义务；其次，我国刑事诉讼程序独立地分为侦查、起诉和审判三个阶段，审查起诉阶段具有独立性，检察机关与公安机关各自独立，检察机关不具有在检警一体化前提下对公安机关的指挥权，对侦查活动介入不深，审查起诉活动具有中立性，能够公正地作出是否准许适用电讯监听措施的审查决定；再次，强制措施中最为严厉的逮捕措施由检察机关行使审批权，其目的即为通过检察机关对逮捕措施进行合法性与必要性审查，从而避免公安机关滥用强制措施侵犯公民个人权利。诚如我国台湾地区学者林钰雄所言：“创设检察官制度的另外一项重要功能，在于以受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”[7]因此，将电讯监听措施决定权赋予检察机关，与我国的现行司法体制和刑事诉讼力量配置具有高度一致性。

　　2．建立以法定令状为原则的电讯监听启动机制

　　令状原则是法治国家在刑事诉讼过程中进行侦查活动必须遵守的重要原则，该原则要求侦查机关采取诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、监听等限制公民人身自由、财产支配与处分、个人隐私等重要权利的强制侦查措施时，除紧急情况之外，必须先行获得司法机关颁发的授权令状。令状原则之立法初衷在于由司法机关审查侦查机关采取强制侦查措施的合法性和必要性，督促侦查机关审慎适用强制侦查措施，防止侦查机关凭借强大的国家权力肆意侵犯公民个人权利，确保公民权利免受不法侵害。具体而言即指侦查机关在对案件实施电讯监听措施前，必须向司法机关提出申请，详细说明申请电讯监听措施的案件、适用对象、实施期限以及采取电讯监听措施的必要性，司法机关对申请进行审查后，认为申请适用电讯监听措施的案件和对象属于法律规定可以适用电讯监听措施的案件范围和特定对象，向侦查机关颁发授权令状，侦查机关方可严格按照授权令状上确定的适用对象、适用方式、适用期限，进行电讯监听。如果未取得授权令状，且不存在紧急情况，侦查机关擅自采取电讯监听措施，其所进行的诉讼行为归于无效，其通过电讯监听措施所获取的案件相关材料由于程序违法，不具备证据能力，不得作为证据使用。

　　笔者建议：为了加强电讯监听措施法律监督，确保公安机关依法、规范运用电讯监听措施，可以比照提请批准逮捕程序，在公安机关适用电讯监听措施之前，向检察机关审查批捕部门提出申请，详细说明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名、适用电讯监听措施的必要性、拟采取电讯监听措施的种类等重要情况，由检察机关审查批捕部门对申请进行审查，认为符合法律规定，颁发允许适用电讯监听措施的授权令状，公安机关在收到授权令状之后方可依照申请中阐明的电讯监听措施种类，针对特定对象依法进行电讯监听。同时，应当明确公安机关如无法定紧急情况，未取得检察机关批准适用电讯监听措施的授权令状，擅自进行电讯监听或在紧急情况下启动电讯监听但事后未获得检察机关追认，其所获取的案件材料不得作为证据使用。

　　（三）以程序正义为标准，明确电讯监听适用范围

　　1．明确适用电讯监听的案件范围

　　从西方各国关于电讯监听措施适用案件范围上分析，都明确规定电讯监听措施只能适用于具有严重社会危害性的重大刑事案件，即“重罪原则”。具体而言，确定适用电讯监听措施的刑事案件范围，西方各国主要采取三种模式：一是德国模式（罪名列举模式），即在刑诉法典中详细列举允许进行电讯监听措施的具体罪名⑺；二是法国模式（法定刑轻重模式），即以涉嫌犯罪可能判处的刑种和刑期作为适用电讯监听措施的标准；⑻三是意大利模式（混合模式），即同时采用罪名列举模式和法定刑轻重模式，两个条件满足其一即可适用电讯监听措施⑼。

　　笔者建议：在明确电讯监听措施适用案件范围方面，采取意大利混合模式更为符合我国国情。我国《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”该条文明确列举了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和重大毒品犯罪可以采取技术侦查措施，但是对于其他严重危害社会的犯罪案件却缺乏具体的认定标准。因此，我国可以比照意大利模式将法定刑轻重作为适用电讯监听措施的标准之一，将具体罪名和法定刑轻重相结合，明确适用电讯监听措施的案件范围。理论界一般认为被判处三年有期徒刑以上刑罚的刑事案件为重罪，因此笔者建议把罪行轻重的标准限定在可能被判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的非过失犯罪。公安机关在对具体刑事案件进行侦查活动中，如果该案件系危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和重大毒品犯罪等特定犯罪，抑或是属于可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的非过失犯罪，两项标准满足其一，即可对该案件适用电讯监听措施。

　　2．明确适用电讯监听的对象范围

　　保护无罪之人不受刑事追究，审慎运用强制侦查措施，尽量减少国家权力对公民私人领域的干预，不断增强公民个人权利保障，确保犯罪嫌疑人、被告人有效行使诉讼权利系刑事诉讼过程中侦查机关行使侦查权之题中应有之义。对于电讯监听措施具体而言，即要求侦查机关严格限制适用电讯监听的对象范围，只能针对有证据证明具有重大犯罪嫌疑的特定对象适用，严禁侦查机关对普通公民非法适用电讯监听，除非有证据证明该公民与犯罪嫌疑人共谋犯罪或为其传递信息以助其逃避刑事追究。如：《德国刑事诉讼法典》第100条a5规定：“命令监视、录制往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他人所发出的信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”[5]

　　在社会生活中一些负有特殊保密义务的人，由于职业、宗教等因素，知悉了有关犯罪嫌疑人、被告人的相关信息，基于保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利、维护社会良性伦理道德以及宗教信仰神圣等原因，在一般情况下不得对其适用电讯监听措施。如：日本《关于在犯罪侦查中监听通讯的法律》第15条规定：“对于与医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者（监听令状记载为嫌疑人的除外）之间的通讯，认为系受他人委托而进行的关于其业务的通讯时，不得进行监听。”[8]分析关于电讯监听措施禁止对特殊对象适用的法律规范，可以看出律师、宗教人士、医务工作者等在职业上有特殊保密义务之人，一般情况下禁止侦查机关监听上述人士与被监听对象之电讯往来信息。上述禁止性法律规范之目的在于维护社会生活中基于职业信任、宗教信仰以及人文精神所形成的良性伦理道德，确保犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利，强调宗教关怀救赎有罪之人和人道主义精神的普世价值。

　　笔者建议：就我国目前社会治安环境和司法实践现状而言，不应拘泥于西方国家关于特殊对象禁止的法律模式，应将宗教人士排除在禁止适用电讯监听措施的特殊对象之外。其原因在于：在我国新疆、西藏地区，宗教极端分子以宗教信仰自由为遮盖，长期进行恐怖主义犯罪活动，企图在新疆和西藏地区建立政教合一的分裂政权，如果将宗教人士列入禁止适用电讯监听措施的特殊对象，对于打击宗教极端分子和民族分裂分子，极为不利。同时，笔者认为应当将律师列为绝对禁止适用电讯监听措施的特殊对象。其原因在于：我国刑事诉讼尚未有效构建法院居中裁判，控辩双方相互制约的刑事诉讼三角结构，很大程度上依然由侦查机关主导刑事诉讼活动，尚未完成从侦查中心主义向审判中心主义过渡。如果对犯罪嫌疑人、被告人与其委托的律师之间的电讯往来适用监听措施，将导致控辩双方力量对比的全面失衡，使确保犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的法律规范彻底沦为一纸空文。因此，如果没有证据证明犯罪嫌疑人、被告人与其委托的律师存在涉嫌共同犯罪或共谋犯罪等情形，应当绝对禁止公安机关对犯罪嫌疑人、被告人委托的律师适用电讯监听措施；如果公安机关强行适用电讯监听措施监视犯罪嫌疑人、被告人与其委托的律师之间的电讯往来，应当将基于该种情形所取得的物证、书证一律强制排除，认定其不具备证据能力，不得作为证据使用。

余论

　　电讯监听等技术侦查措施运用到刑事犯罪侦查领域是回应犯罪升级的必然趋势，也是现代科学技术服务犯罪侦查的客观要求，有助于提高公安机关侦查取证效率，并在一定程度上弱化滋生刑讯逼供现象的诱因，逐渐引导侦查活动由主观型侦查模式向客观型侦查模式转变。电讯监听等技术侦查措施，正如一枚硬币的正反两面，我们既不能一味放大其在犯罪控制方面的优势，无视其存在侵犯公民权利的可能性，削足适履，将其视为打击犯罪的万能工具任意为之；我们也不能一味夸大其存在侵犯公民权利的可能性，无视其在犯罪控制方面的优势，因噎废食，将其视为违反人权的监控利器随意弃之。从侦查手段的运用角度上说，技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权，任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲，技术侦查手段只要使用得当，未必侵犯公民权利[9]。因此，我们应当加强电讯监听等技术侦查措施法律监督，使其在不侵犯公民宪法权利的前提下，有效打击严重刑事犯罪，在犯罪控制与人权保障二重价值取向上找到衡平点。

【注释与参考文献】

　　⑴在西方各国的司法实践中，行使侦查权的司法警察或者检察官要运用逮捕、搜查、扣押、监听或者其他强制侦查措施，必须事先向法官提出申请，法官经过专门的司法审查程序后，认为符合法定条件，方可颁布司法令状，批准上述侦查活动。同时，在立法上普遍认定监听措施系强制侦查措施的一种，美国、德国、法国和日本均将监听措施列入扣押一类，或者认为该措施系扣押的一种特殊表现形式。故原则上必须根据法定令状方能为之，且在适用过程中受到实体公正和程序正义的严格限制。

　　在监听的法律性质问题上，各国的理论和实务界较为一致地将监听公民间的会话和通讯视为侵害包括公民的秘密通讯权在内的隐私权的强制性侦查措施；实施监听必须符合强制措施法定原则、比例原则和秘密原则等诉讼原则的要求，遵守严格的实施程序。参见彭勃著：《论监听作为侦查手段的法律问题》，载于《法商研究》，2002年第6期，第12—13页。

　　⑵《刑事诉讼法》第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”

　　⑶《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”

　　⑷参见QLRC WP51．The Receipt of Evidence by Queensland Courts：Electronic Evidence Queensland Law Reform Commission，1998：7．

　　⑸由于监听的不确定性等特征，致有严重的侵害宪法所保障之秘密通讯或隐私权益，实施监听所获得的利益应当大于被侵害之国民的隐私权益，有监听必要者，且符合比例原则之要求。因此，仅在具有保全重大犯罪之证据的必要时，于利益权衡上，始有实施监听之余地，故应采行所谓的重罪原则。“参见何赖杰等：《刑事诉讼法实例研习》，台北：台湾学林文化事业有限公司，2000，第68页。

　　⑹《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”

　　《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

　　《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”

　　⑺《德国刑事诉讼法典》第100a规定：“一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。这些罪行包括叛逆罪、反和平罪、危害民主宪政罪或者叛国罪、危害外部安全罪、危害国防罪、危害公共秩序罪以及涉及武器、麻醉品、外国人的犯罪，等等”。参见李昌珂译著：《德国刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第31—33页。

　　⑻《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的需要，可以截留、登记和抄录邮电通讯。”参见余叔通，谢朝华译著：《法国刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第5l页。

　　⑼《意大利刑事诉讼法典》第266条第1款规定：“在与下列犯罪相关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：依法应判处无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪；依法应判处五年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪；涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪；涉及武器和爆炸物的犯罪；走私犯罪；利用电话实施的侵辱、威胁、骚扰或干扰他人的犯罪。”参见黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第89—90页。

　　[1]章礼明．我国通讯监听诉讼规则之建构[J]．河北法学，2004，（1）：75．

　　[2]谢佑平，万毅．论侦查中的监听[J]．犯罪研究，2003，（3）：22．

　　[3]John N．Ferdico．J．D．Criminal Procedure[M]．West Publishing Co．P365．

　　[4]余叔通，谢朝华．法国刑事诉讼法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．51．

　　[5]李昌珂．德国刑事诉讼法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．33．

　　[6]黄风．意大利刑事诉讼法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1994．89—90．

　　[7]林钰雄．检察官论[M]．北京：法律出版社，2008．89，16—17．

　　[8]宋英辉．日本刑事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．216．

　　[9]郑海．技术侦查的法律规制[J]．河北法学，2007，（7）：130．