【作者简介】象山县人民检察院，助理检察员

【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2014年第1期

【内容提要】证人出庭作证是刑事审判程序的重要环节，但不可否认的是，出庭难、出庭率低成为司法实践的顽症，给司法公正和司法权威造成消极影响。新刑诉法对我国证人出庭制度作了重大修正和补强，为让证人出庭作证，从正反两个层面规定若干促进机制，但该制度仍存较多适用困境，需要在证人保护、强制证人作证等方面进一步加以完善，该制度要真正发挥效力尚需各方共同努力。

【关键词】出庭作证 证人保护 经济补偿 强制出庭 促进机制

　　证人出庭作证，接受控辩双方质询，是现代庭审制度的基本要求，也是确保司法公正的重要基础。改革开放三十多年来，证据意识日渐深入人心，但受传统观念、证人制度不健全、司法机关不重视等因素影响，在刑事审判中，绝大多数证人不愿提供证言，证人出庭更是鲜见。出庭难、出庭率低成为刑事司法实践的顽症，给司法公正和司法权威造成消极影响。为改变这一司法现状，新刑诉法对证人出庭制度作了重大修正和补强，从证人保护、作证费用补助、证人强制出庭等方面，初步构建了富有中国特色的证人制度。

一、制度设计——让证人出庭作证的促进机制

　　（一）正面促进

　　1．明确规定特定情形下证人出庭作证的义务

　　1996年刑诉法对于证人是否需要出庭作证以及何种情形下应出庭作证规定较为模糊甚至互相冲突。一方面规定证人有出庭作证义务，并接受庭审询问和质证，另一方面又规定证人不出庭的书面证言经查证属实后可以采纳，承认证言笔录的效力，且法律未规定证人在何种情形下应出庭作证。立法上前后矛盾及含糊不清，凸显了我国证人制度的严重缺陷，是司法实践中证人不出庭作证的根源所在。

　　基于此，新刑诉法第187条第2款明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”该条规定一方面明确了特定证人出庭作证的义务，另一方面限定了证人应当出庭作证的范围，第187条第2款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”此外，根据新刑诉法57条也规定，警察应对其证据收集的合法性出庭说明情况。

　　2．明确规定从多个方面加大对证人出庭作证的保障力度

　　（1）强化对特定犯罪案件证人的安全保障力度

　　尽管1996年刑诉法规定“法院、检察院和公安机关应当保障证人及近亲属的安全”，但法律未明确规定具体保障措施，该规定过于笼统原则，操作性不强，且因未明确公检法三机关各自保护职责，分工不明，致使三机关难以有效操作，尤其是当证人申请保护时，无法采取切实有效措施对证人进行保护。虽然刑法第307条和308条分别规定了侮辱罪、妨害作证罪和打击报复证人罪等，对证人人身安全进行保护，但这些规定侧重于事后补救，具有严重滞后性，对证人及其近亲属人身安全缺乏预防性保护措施。国家对证人进行全方位安全保障，是强制证人出庭作证最基本的前提。英国著名大法官丹宁勋爵曾说，“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采取一切可行的手段保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”[1]保护证人就是保护社会的良心[2]。诚如美国司法界对证人的许诺：“你为国家冒着危险，国家应该保护你！”[3]

　　为消除证人出庭作证的人身安全顾虑，新刑诉法完善了证人保护制度，新刑诉法第61条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第62条则明确规定了多项证人保护措施，在庭审前后对证人进行全方位保护。其中规定：证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一项或者多项保护措施对证人进行保护。鉴于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的特殊性质和严重社会危害性，特别强调对这些案件中证人保护的重要性，规定了特殊性保护措施，这些保护性措施在司法实践中也已采用过。据2009年3月24日《新京报》报道，3月23日，上海市一中院在公开审理一起案件时，采用证人屏蔽方式进行法庭作证。出庭证人面部影像出现在法庭内的显示屏上，被打上马赛克。他的声音也经过技术处理[4]。此外，为防止证人在庭审前后受到打击报复，对证人进行全方位保护。比如，颁发禁令，禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对证人的人身和住宅采取专门性保护措施，比如24小时贴身保护[5]或派警察在证人住宅周围24小时巡逻站岗等。

　　另外，在诉讼中作证的证人、鉴定人、被害人，如果认为本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向公检法机关请求予以保护。公检法机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。在刑事强制措施部分，根据新刑诉法第69条、第75条规定，被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证，如违反此项规定，所交纳的保证金将被没收，情节严重者将被逮捕。

　　（2）加强对证人的物质保障及财产权利保护

　　证人出庭作证必然要花费一定时间和金钱，甚至影响其工作生活。1996年刑诉法虽然规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但对于证人因此造成的经济损失补偿的规定却存在空白，当证人出庭作证时，其经济损失是否应补偿、由谁补偿以及如何补偿成为司法实践中的一个重要难题。为确保证人的财产权利，加强对证人的物质保障，新刑诉法第63条规定了对证人作证的经济补偿及财产保护制度。

　　（3）规范询问证人的程序

　　新刑诉法进一步规范了向证人询问的程序，要求办案人员询问证人必须严格按照法律规定的条件和程序进行。该法第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或公安机关的证明文件。”第123条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”

　　此外，新刑诉法第120、124条规定，办案人员应当保障证人对其提供的证言材料享有阅读权、补充权和改正权。第270条第1款、第5款规定，询问未成年人证人，应当通知证人的法定代理人到场。法定代理人不到场的，应当通知未成年人的其他成年亲属，所在学习、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。

　　（二）反面促进——明确规定强制出庭作证制度及免于强制的情形

　　1996年刑诉法虽规定凡是知道案情的人都有作证的义务，但未规定未出庭作证的不利后果，且因对证人人身财产安全的保护力度不够，证人出于经济和人身安全考虑，以及受到传统“厌讼”“惧讼”观念的影响，为“明哲保身”或“不惹麻烦”、“不得罪人”，不愿、不敢出庭作证。据公开数据统计，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10％，二审案件的证人出庭率不到5％。甚至有学者认为，证人出庭作证率实际还不到3％。[6]

　　新刑诉法一方面加强了对证人的安全和物质保障，积极促使证人出庭作证，另一方面，新刑诉法第188条规定赋予法院强制证人出庭作证的权力，从两方面规定了证人不出庭的后果。其一，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。其二，证人没有正当理由拒绝作证或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。同时，该规定免除了证人的配偶、父母、子女等近亲属强制出庭作证的义务，体现了尊重和维护“亲亲相隐不为罪”的文化传统，可以加强家庭成员之间的人伦亲情。

二、制度困境——证人出庭作证促进机制的若干问题分析

　　（一）不同类型证人出庭作证的条件及拒不出庭作证的不利后果

　　1．普通证人出庭作证

　　根据新刑诉法第187条规定，普通证人出庭作证应符合以下条件：（1）控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；（2）人民法院认为证人有必要出庭作证的。从该条规定可知，对于证人是否出庭作证，控辩双方及法院均有决定权，但最终决定权在于法院。关于第一个条件，需同时满足以下要求：一是程序上控辩双方对该证人证言存在异议，表明控辩双方对该证人证言具有程序上的处分权。如果控辩双方对该证人证言未明确表示异议，双方对书面证言均予认可，则证人可不出庭作证。这里的“异议”应作何理解？笔者认为，可从异议的内容、形式、时间和对象几个方面来把握。内容上，可以是对证人证言的真实性或者合法性提出异议；形式上，可以是书面异议或口头异议；时间上，可以在庭前提出或当庭提出；对象上，可以是控方对辩方证人或辩方对控方证人提出异议。但“有异议”必须是明示的，不能为默示的。二是实体上该证人证言对定罪量刑具有重大影响，即必须是对定罪量刑起决定性作用的关键事实。但是，何谓“对案件定罪量刑重大影响”？法律并未明确规定。证人是否出庭作证，关键还在于法院的认定，由法院判断证人是否有必要出庭作证。何谓“有必要出庭作证”？法律也未明确规定，而是由法院根据具体案情进行认定，赋予法院非常大的自由裁量权。然而，在当前复杂司法环境下，如何保证法院作出的证人是否出庭作证的决定的公正性？如果控辩双方对证人证言有异议，且对案件的定罪量刑起到决定性作用，法院审查认为“证人没有必要出庭作证”，从而做出证人不出庭作证的决定，控辩双方是否享有相应的救济机制？法院对于证人出庭作证的审查权是否有必要的制约监督机制？法律没有给出答案。

　　笔者认为，为确保证人是否出庭作证决定的公正性，“两高”应出台有关司法解释，明确“对案件定罪量刑有重大影响”的具体情形，要求法院说明认定证人应出庭作证的依据，或者证人没有必要出庭作证的合理理由。如果法院认为证人没有出庭作证的，控辩双方均有申请复议的权利。

　　在证人符合出庭作证的条件下，经法院通知，没有正当理由不出庭作证的，法院可强制其到庭。但何谓“正当理由”，法律未明确规定。证人不愿、不敢出庭作证，有主观原因，也有客观原因。“正当理由”应当是因客观因素不能出庭作证的情况，不包括证人客观上能够出庭作证，但主观上不愿出庭作证之情形。另外，证人虽有出庭作证义务，但也有申请保护的权利。公检法机关如不能依法给予证人安全有效保护，致使其本人及近亲属的人身财产安全面临极大的危险或者已经遭受严重损害。在此特殊情形下，证人不愿出庭作证，是否可认定为“正当理由”？很显然，从此次修法精神来看，应当视为“正当理由”。

　　当证人无正当理由拒不出庭作证，法律规定了实体性制裁措施，也即对证人采取训诫或拘留等惩戒措施，但未规定不利程序后果，进行程序性制裁。证人不出庭作证时其书面证言的效力，并不必然无效。新刑诉法第59条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。但同时又允许以宣读书面证言的方式质证，这与直接言词原则显然是相违背的。笔者认为，对于应当出庭作证无正当理由拒不出庭作证的证人，如果允许庭前书面证言作为庭审证据，那么强制证人出庭的效果就会大打折扣。

　　2．侦查人员出庭作证

　　鉴于证人的唯一性，侦查人员出庭作证，主要是作为证人就其在办案中获知的案件情况和对证据收集的合法性出庭作证。对于办案中获知的案件情况，侦查人员出庭作证也须符合新刑诉法187条第1款规定的条件。侦查人员无正当理由拒绝出庭作证时，是否可以强制其出庭作证，法律未作规定。对于证据收集的合法性，经检察院提请法院通知侦查人员出庭说明情况，侦查人员应当出庭说明情况。这一规定符合司法实践需要，如侦查人员不出庭，无法查清证据收集是否存在违法情况。此处的“说明情况”应怎样理解？如果仅仅是“说明情况”，说明以后是否需要接受质证？如果未予接受质证，相关证据能否作为证据使用？法律未予明确。对于侦查人员应当出庭不出庭时其提供的书面证言能否作为定案证据，法律也未明确规定。

　　笔者认为，对侦查人员应出庭而无正当理由拒不出庭作证的，也应设置一定不利后果，具体按上述两种情形分别作出规定。其一，侦查热源就其证据收集的合法性出庭作证的，如人民法院通知其出庭作证拒不出庭的，则不能认定其证据收集的合法性，相应证据不能作为定案的根据；其二，侦查人员就其获知的案件情况出庭作证的，如人民法院通知其出庭作证拒不出庭的，不必然导致相关证据无效，但其证明力会受到影响，法庭对此类证据必须严格审查，如不能合理说明或排除合理怀疑的，该证据不能作为定案的根据。

　　3．鉴定人出庭作证

　　根据新刑诉法第187条规定，鉴定人出庭作证应符合以下条件：（1）控辩双方对鉴定意见有异议；（2）人民法院认为鉴定人有必要出庭的。鉴定人与普通证人出庭作证的条件差异不大，只要控辩双方中任何一方对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有出庭必要的，鉴定人应当出庭作证。但仍有些许差异，即法律未要求该鉴定意见对定罪量刑是否存在重大影响。

　　当鉴定人拒不出庭作证，法律也未规定强制出庭措施，强制要求鉴定人出庭作证。因鉴定意见不具有唯一性，鉴定人不出庭可以另外聘请鉴定人进行鉴定，因此对鉴定人无需适用强制出庭的规定。但是，鉴定人不出庭的后果，法律规定相当有力。经人民法院通知，鉴定人不出庭作证，法律将对其鉴定意见进行程序性制裁，即鉴定意见不得作为定案的根据，该鉴定意见不具有证据的效力。这一规定可以促使鉴定人积极出庭作证，同时保障被告人对证据进行交叉询问的权利。

　　（二）近亲属免于强制出庭作证问题

　　根据刑诉法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。新刑诉法规定的“不强迫被告人的近亲属出庭作证”并非免除了被告人近亲属的作证义务，只是不能强制其出庭作证而已。该规定不管与国外的近亲属拒证权还是我国古代的“亲亲相隐”原则都存在较大的差距，既非对我国古代“亲亲相隐”理念的传承，也非对国外近亲属拒证权的借鉴，而是在“大义灭亲”和“亲亲相隐”之间进行折中。

　　（三）证人出庭作证的人身、财产安全保障问题

　　1．证人及其近亲属的人身安全保障

　　新刑诉法对证人及其近亲属的保护已经取得了较大的进步，但仍有几点需进一步明确。

　　第一，受保护案件范围不明确。新刑诉法规定对于危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，公检法三机关均有采取特别保护措施的义务。如何理解该规定中的“等”字？是否仅限于上述四类犯罪案件？法律未明确规定。笔者认为，对于该规定中的“等”字，应作扩大化解释，其他社会危害性以及证人可能遭受的危险与上述四类犯罪相当的，也可以采取本条规定的特别保护措施。

　　第二，受保护人员范围狭窄。刑法中关于“妨害作证罪”和“打击报复证人罪”的保护对象仅限于证人本人。刑诉法规定的保护对象扩展至证人的近亲属，近亲属包括夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，但这一范围仍较为狭窄。如果证人因自己作证致使自己的孙子女、外孙子女或者祖父母、外祖父母安全受到威胁，是否可以请求公检法三机关提供保护呢？公检法三机关是否可以孙子女、外孙子女或祖父母、外祖父母不属近亲属拒绝提供保护呢？由此可见，新刑诉法对于受保护人员范围的规定并不科学。就我国目前实际情况来看，“近亲属”的范围应等同于民法的近亲属规定，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

　　2．证人出庭作证的经济补偿

　　（1）补助标准及范围。关于补助标准，立法未予明确。笔者认为，该规定可理解为立法机关对司法机关的授权，由司法机关根据各地经济发展状况公平合理地进行具体判断。关于补助范围，新刑诉法规定“证人因履行作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。”如何理解此处的“等”字，补助范围是否仅限于交通费、住宿费、生活费？笔者认为，只要证人因作证支出的各项合理费用就必须给予补助，而不限于交通费、住宿费和生活费。对于交通费、住宿费和生活费，可在作证之前请求法院预先支付，其他相关费用则可请求法院在出庭作证之后十日内支付。证人如已预先接受上述费用，其无正当理由不出庭或出庭后拒不提供证言的，应将接受的费用予以返还。且需注意的是，法律规定的是“补助”而非“报销”，不得以证人未提供支出凭证为由拒绝，更不得因证人提供的证言不符合司法机关意图而拖延、克扣或拒绝补助。

　　（2）经费来源。新刑诉法将证人作证补助列入司法机关业务经费，由同级政府予以保障，经费来源有了保障，有助于提高证人出庭作证积极性。但不得不承认的是，我国各地经济发展差异较大，经济发达地区的财政保障自然不成问题。但在一些经济欠发达地区，政府财政仍然吃紧，司法机关业务经费无法得到切实保障。在司法机关办案经费都无法保障的情况下，证人作证补助能否得到地方财政保障确实存在较大的疑问。

　　（3）作证报酬。作证补助仅是对证人已支出费用进行补偿，但其时间、精力花费也应予适当考虑，国家可对出庭作证的证人发放适当报酬，作为对其出庭作证的奖励，目的在于提高所有潜在的证人出庭作证积极性。具体标准可参考当地日平均工资水平，证人可请求法院于出庭作证后十日内支付报酬。

　　3．证人及其近亲属的财产保护

　　如证人出庭作证，证人及其近亲属的人身安全并未受到威胁，但其财产安全受到严重损害或损害威胁，法律是否提供保护呢？新刑诉法未明确规定。在司法实践中，司法机关对证人及近亲属的财产进行保护并非没有先例，如深圳市宝安区人民检察院早在2004年出台了《自侦案件证人保护规定》，将证人及其近亲属的财产纳入保护范围，被媒体称为内地首创，该文件规定“证人的财产因作证而受到损害或破坏时，本院在证人依法追究当事人的民事赔偿责任时提供法律帮助；对于严重损害或破坏证人重大财产利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任，保护对象还包括证人有近亲属关系而需要保护的人员。”

三、相应对策——证人出庭作证促进机制的完善

　　（一）建立制裁和奖励相结合的制度

　　很多国家都规定应当出庭作证而拒不出庭或不作证的，法院可依法对其采取强制或处罚措施，情节严重者甚至要负刑事责任。德国刑事诉讼法典第70条第（一）（二）分别规定：“证人无法定理由拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时科处秩序羁押”，“为了强制作证，也可以命令羁押。但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月”。法国刑事诉讼法第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法院可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”在英美法系国家，对于无正当理由拒不出庭作证的，将被处以藐视法庭罪。

　　新刑诉法第188条规定证人拒绝出庭或出庭后拒绝作证的法律责任为训诫或拘留，这样的规定显然威慑力不足。笔者认为，对重大案件且对案件审理具有重大影响的关键证人拒不出庭或出庭后拒不作证的，法律责任要相应地加重，行政处罚不足以强制其出庭作证，需进一步健全证人拒绝出庭作证的其他责任措施，比如承担民事责任或刑事责任等。

　　通过强制证人出庭作证，证人出庭率可在短期内提高，但仅靠制裁手段迫使证人出庭作证显非长久之策。很多证人为求两全而把自己隐藏起来，尤其是一些关键证人，干脆不让公检法机关或律师发现自己知道案件的真实情况，使自己免于出庭作证。结果不但失去了可以证明案件事实的证人，甚至书面证言都无法获得，更加无法查清案件事实，刑事诉讼的顺利进行更加被动。

　　因此，笔者认为，除采取强制措施和经济补偿措施外，要发挥“奖励”这一激励机制的作用，促使证人积极出庭作证。当然，奖励条件和范围应严格限定。奖励条件为：未经公检法机关或律师调查询问就能主动提供真实证言，法院通知其出庭后能积极出庭作证，且其证言已被法院采信，为案件的侦破和审理作出了重大贡献。奖励范围包括：第一，积极主动出庭作证且证言对案件定罪量刑起决定性影响的；第二，重大案件尤其是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪和毒品犯罪等案件中关键证人或重要证人出庭作证的。奖励主体为国家，国家应成立专门奖励基金，对符合上述条件的证人按其贡献大小予以奖励，促使潜在证人能够积极主动提供案件事实情况。

　　（二）完善证人保护制度

　　为免除证人出庭作证的后顾之忧，应不断强化对证人及其近亲属事前、事中和事后全方位保护力度。

　　1．制定专门的证人保护法

　　在现代法治国家和地区，一般都制定了专门的证人保护法，规定证人保护的主体、对象以及条件和手段，并且规定严格的证人保护程序和措施。其中，美国的证人保护制度堪称典范，美国联邦及各州都各自进行了有关证人保护的立法。较为典型的是1971年的《证人安全方案》以及1984年的《证人安全改革法案》，形成一整套完整的“证人保护计划”。除对证人采取常规保护措施外，还竭力帮助证人“隐姓埋名”，甚至采取“人间蒸发”等特殊保护措施。对于威胁或侵害证人的行为，处罚相当严厉。“证人保护计划”对证人的保护可谓功不可没。“没有它，很多证人在审判结束将会永远消失，大量证人要么不会出庭，要么被杀害！”[7]与美国的证人保护制度相比，英国的证人保护制度更灵活，既有针对重大刑事案件证人的专门计划，也有临时性措施[8]。在1999年制定的《青少年司法和刑事证据法》中，全面总结了证人保护工作的有关经验。

　　尽管新刑诉法证人保护规定已经取得了较大进步，但仍有较多问题需进一步澄清。中纪委、最高人民检察院、最高人民法院、监察部等部门都有内部文件对证人保护制度进行规定，但这些规定都较为零散，不足以构建一个完善的证人保护制度体系。鉴于我国证人保护问题的迫切性，有必要制定一部专门的、完善的、操作性强的证人保护法，统一规定证人的权利保障问题，规定证人的权利和义务，明确证人保护的主体、对象、程序、措施、期限以及保护不力的责任承担等问题。

　　2．设立内部的专门性证人保护机构及监督机构

　　新刑诉法虽规定了公检法三机关都有保护证人及其近亲属的义务，但只作出了概括性规定，由不同诉讼阶段的承办部门进行管理，致使三机关在证人保护上分工不明确。司法实践中，无论哪个机关都无法真正对证人有效保护，甚至出现三机关互相推诿的现象。为有效保护证人人身财产安全，在单设独立证人保护机构尚不现实的情况下，可考虑在公检法内部就证人保护进行分工，明确各自具体职责。分工负责，互相配合，互相制约，在相应诉讼阶段均有保护证人的职责。在当前司法现状下，公安机关组织体系最为严密，保障力量最为健全，管辖范围最为广泛。因此，笔者认为，除检察机关自侦案件外，保护证人的具体职责主要由公安机关负责较为适宜，检察机关、法院则进行监督和配合。[9]

　　对于检察机关自侦案件，证人保护的职责主要由检察机关司法警察承担，必要时可请求公安机关协助。一方面，司法警察制度设计的初衷即为保障办案安全；另一方面，司法警察更多的与自侦办案联系在一起，能及时把握案件的进展及证人的相关信息，可有针对性地采取相应的保护措施。另外，在审查起诉阶段，如公诉部门发起证人保护程序，从便利与案件承办人沟通信息，消除证人出庭作证的担忧的角度考虑，也由检察机关司法警察担负证人保护职责较为适宜。

　　对于公安机关侦查的案件，主要由公安机关承担对证人保护的职责。除在侦查阶段对证人予以保护外，为确保证人保护的连续性和稳定性，在审查起诉阶段的保护职责仍应由公安机关负责，检察机关司法警察予以必要协助。当然，保护证人职责应由公安机关内部设立的专门性保护机构承担，而不应由案件承办人完成。该保护机构应配备受过专业训练的人员以及专门设备、技术保障，以便使其具备较强的证人保护能力。

　　检察机关作为专门的国家法律监督机关，应担负起证人保护的监督职责。为完成好此项监督职责，应在检察机关内部设立专门性证人保护监督机构，负责证人保护的全程监督。法院作为审判机关，鉴于其在诉讼中的居中裁判地位，不应由其主导，而是配合公安机关和检察机关共同做好证人保护工作。庭审前，法院配合公安机关或检察机关，对证人相关信息严格保密，必要时协助实现证人的隐匿作证等。庭审中，法院应采取各种手段，如将证人与被告安全隔离、采用证人屏蔽技术、完善旁听制度、维持好法庭秩序等，为证人出庭作证提供安全庭审环境。庭审后，做好善后工作，协助检察机关或公安机关与证人进行联系，及时了解证人相关情况，保护证人人身财产安全。

　　3．规定切实可行的保护措施

　　因我国的证人保护仍处于探索阶段，尽管已意识到全面保护证人的重要性，但新刑诉法规定的保护措施仍然较为保守。笔者认为，在司法实践中，应根据具体情况采取不同保护措施。

　　（1）一般保护措施。对证人的真实姓名、住址、家庭、职业、工作单位等信息严格保密，保密要求在不同诉讼阶段有所差别；对证人人身财产安全进行危险报告，面临现实危险时，有关机关应果断采取措施，避免损害后果的实际发生；对证人出庭作证进行经济补偿和适当奖励以及严格追究损害证人人身财产安全的行为人的法律责任等。

　　（2）特别保护措施。根据可能遭遇的危险，对重点证人进行24小时贴身保护；对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的特定证人进行专门保护；对儿童和智障人士等易受伤害证人采取特殊程序保护等。

　　（3）辅助保护措施。对因作证而人身财产安全受到暴力侵害或威胁而向公检法机关申请保护的证人采取临时性保护措施；对危险犯罪嫌疑人、被告人进行严格人身控制；对重要案件关键证人的人身财产安全建立保险制度等。

　　4．规范证人保护的程序

　　（1）证人保护程序的启动。第一，依申请保护。对于检察机关自侦案件，由证人及其亲属向检察机关侦查部门提出保护申请。申请一般应为书面形式，在情况危急时，可口头提出申请，但检察机关应做好相关记录以备核查。侦查部门对证人面临的危险评估并提出初步意见，报送证人保护监督机构审批，以决定是否采取及采取何种形式保护措施。对于公安机关侦查案件，由证人及其近亲属向侦查部门提出保护申请。由证人保护机构审核，报送检察机关证人保护监督机构审批。另外，由公安机关侦查案件，但证人及其亲属在审查起诉阶段才提起保护申请的，应向检察机关审查起诉部门提出申请，由其直接报送检察机关证人保护监督机构审批。第二，依职权保护。有时证人及其亲属自身并未意识到危险的到来，但公安机关或检察机关在诉讼活动中已经发现针对证人及亲属的危险，必须果断采取措施，先行进行保护，启动证人保护程序，然后再向检察机关证人保护监督机构补充审批手续。此外，对重大案件尤其是新刑诉法规定的四类犯罪案件，证人可能面临人身财产安全危险，公安机关或检察机关也应随时启动证人保护程序，对证人提供全方位保护，采取各种特别保护措施。

　　（2）证人保护程序的进行和终止。检察机关证人保护监督机构审批决定后，填发证人保护批准书，注明保护措施、等级、期限等内容，公安机关证人保护机构或者检察机关司法警察根据证人保护书的要求，采取保护措施，实施保护行为。证人保护机构在执行过程中，需要其他单位配合、协助的，其他单位必须配合、协助。在实际执行过程中，如需变更保护内容的，应由检察机关证人保护监督机构审批，紧急情况时，证人保护机构可先行变更，再提交审批。一般情况下，保护期满，保护程序即终止。特殊情况下，直至危险完全消除，才可终止保护程序。

　　（三）强化对侵害证人人身财产利益行为的制裁力度

　　在西方国家，对于侵害证人及其近亲属或者其他有关人员人身财产安全的行为，甚至仅仅威胁实施侵害行为，都将面临严厉处罚。如在美国“证人保护计划”中，对于威胁、侵害证人的行为，处罚极为严厉。美国各州都将对证人进行打击报复作为犯罪处理。在庭审中“威胁证人”，如果罪名成立，最高可获刑20年以上；事后报复，则可能被判终身监禁，甚至死刑。即使罪犯刑满出狱后，法官也会做出裁定，确定此人的“行为限制期”。[10]

　　在我国，为切实有效地保护证人，必须从刑事、行政和民事等方面强化对侵害证人人身财产利益的行为的制裁力度。鉴于现实生活中，除侵害证人本人的人身财产合法权益外，侵害证人近亲属的行为也屡见不鲜。笔者认为，应将刑法中“妨害作证罪”和“打击报复证人罪”的保护对象扩展至证人的近亲属。对侵害证人及其近亲属人身财产权益的行为，情节严重或造成严重后果，构成犯罪的，应当承担刑事责任。如果达不到刑事制裁的标准，也应承担相应行政责任或民事责任。

　　同时，也必须建立对证人保护不力的严格责任追究制度。如果证人保护机构未尽保护职责，致使证人及近亲属遭受人身财产损害，且无法从致害人处得到赔偿的，证人有权对其所受的损失向公检法机关提起赔偿诉讼，由公检法机关在其保护职责范围内对证人及亲属承担相应的赔偿责任，并可视情况追究责任机关及个人的法律责任。

　　（四）形成证人积极出庭作证的良好社会氛围

　　尽管新刑诉法建立了相对完善的证人保护制度，但该制度要真正发生作用还有赖于观念更新和传统法律土壤的逐步改造。为让证人出庭作证，关键要提高民众法律意识，抵制“畏讼”“厌讼”观念带来的负面影响，此项任务可以说是甚为艰巨，任重道远。提高民众法律和道德意识，营造法律至上的法治环境和良好社会风尚，司法机关、政府部门以至全社会责无旁贷。

　　一方面，司法机关或政府部门应充分发挥大众传媒的作用，充分利用报刊、广播电视、互联网等法治宣传平台的教育引导作用，通过法治文章和节目对民众法律意识形成潜移默化作用，广泛宣传证人出庭作证对于查明案件事实真相的重要性，使证人作证义务内化成证人自觉行动。大众传媒也要做好证人保护的舆论引导作用，如法制侦破类节目要禁止出现证人、鉴定人的真实形象，以免证人在曝光后其人身财产安全受到威胁。另一方面，司法机关应加快改革步伐，努力提高队伍整体素质，公正文明办案，维护司法权威，使民众相信法律、相信司法，提升司法机关在民众心目中的地位，提升司法公信力。总之，只有通过全社会共同努力，在健全的证人制度保护下，在浓厚的积极作证的社会氛围驱使下，证人才愿意作证、敢于作证甚至积极主动作证。

【注释与参考文献】

　　[1][英]丹宁勋爵．法律的正当程序[M]．李克强等译，北京：法律出版社1984年版，第22页。

　　[2]傅达林．保护证人就是保护社会的良心[N]．检察日报，2008年9月8日第6版。

　　[3]崔林林．西方国家是如何保护证人的[J]．半月谈（内部版），2006年第7期。

　　[4]杨维力．证人出庭打上“马赛克”的示范意义[N]．检察日报，2009年3月25日第6版。

　　[5]如在深圳市宝安区检察院《证人保护工作规定》中，规定“对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护”，并将保护期限涵盖庭审前后。

　　[6]转引自网易新闻：《证人戴着镣铐跳舞》，http／／news．163．com/09/122407/5R9HE55B000120GR．html。

　　[7]崔林林．西方国家是如何保护证人的[J]．半月谈《内部版》，2006年第7期。

　　[8]黄磊．英国的证人保护制度更灵活[N]．深圳特区报，2010年10月11日第D02版。

　　[9]需注意的是，公安机关和检察机关不仅承担保护控方证人安全的责任，也应承担保护辩方证人安全的责任。

　　[10]周浩．美国的证人保护规定[N]．人民政协报，2011年1月24日。