【作者单位】武汉大学法学院；北京市人民检察院北京铁路运输分院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2010年第1期。

【内容提要】酌定不起诉作为现代公诉制度的重要组成部分，在价值层面契合诉讼的经济学原理，符合宽严相济刑事政策在刑事处遇上区别对待、繁简分流的要求，也顺应了构建和谐型司法的时代趋势。酌定不起诉制度的法律规定及实施现状与其价值纬度的合理性不相匹配，应进行必要的制度改良，以更好的舒放其分流潜能，彰显刑事法治的谦抑、轻缓趋向。 
【关键词】和谐社会 宽严相济刑事政策 酌定不起诉 不起诉听证

一、公诉制度的变革与刑法理念的转换

        酌定不起诉⑴又谓相对不起诉、裁量不起诉等，是起诉裁量主义在公诉活动中的制度化呈现。作为当今世界各国带有普适性的一项程序设计，其与法定不起诉、存疑不起诉一道构织成完整的不起诉制度。酌定不起诉制度的源起和滥觞是以对起诉法定主义的检视与修正为契机的。世界各国在提起公诉的活动中所遵循的原则可以概括为起诉法定主义和起诉便宜主义，“如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑和诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量（便宜）主义。”⑵可见，起诉法定主义和起诉便宜主义是指导公诉制度构建的两种截然不同的诉讼理念。 
        从刑事一体化的视角考量，不少刑事实体法理念与刑事程序法理念存在某种内在的暗合，一方的转变将对另一方引起联动效应。这一规律同样适用于近代刑法思想的衍变与近代起诉法定主义向起诉裁量主义的嬗进。 回溯近代刑法思潮的源流，早期的古典学派以理性人与意志自由论为理论基点，同时将犯罪视为一种绝对的恶害。康德认为，道德和法都是人为之事务，二者同作为社会行动的动力基础，具有内在价值的一致性，但前者是内在的、主观的，后者是外在的、实证的。为使法律具有内在的自律性，就必须使法律具有道义基础，让其肩负道德使命。⑶刑法作为一种绝对命令，其性质是正义。人乃“有限的理性存在”⑷，具有一定的意志自由，如果弃善从恶，违背刑法的义务要求，就必将承受道义的谴责，以修复犯罪所破坏的正义。这就是康德关于刑罚目的的道义报应论。正义的最高性和绝对性决定了刑事谴责与刑罚制裁的不可回避性，延展到诉讼法界域，就必然要求检察机关对所有符合条件的案件无一例外的提起公诉，以实现犯罪人的刑事责任，起诉法定主义原则正是对这种有罪必罚的实体刑法理念的呼应。 
        然而，古典学派的理论及其指导下的制度建构并未带来理想的刑事安全态势，特别是在进入垄断资本主义阶段之后，欧洲各国的犯罪率居高不下，累犯、惯犯层出不穷，各国的司法机制在大量的讼累面前纷纷出现不同程度的阻滞、失灵。实践的困境促成了理念的革新，实证学派在时代的吁求中承继古典学派应运而生了。实证学派认为行为人在是否违反刑法的问题上没有意志自由，犯罪与否或者取决于遗传因素的影响，或者受制于外在的社会环境。既然犯罪不再是行为人自由选择的产物，那么道义报应的基础就被动摇了。但是，犯罪严重的社会危害性决定了市民社会并不能因此就对之放任自流，而必须加以规制，从而只能诉诸行为人外部去找寻刑罚存在的正当性根据，即预防犯罪目的论思想。功利主义大师边沁认为，所有惩罚本身都是恶，根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除更大的恶。刑罚所能排除的更大的恶就是预防犯罪的再次发生，所能产生的功利是作为共同体利益的整体社会秩序。从实证学派的刑罚观念进行逻辑推演，如若能够基于某种理由判定即便不对犯罪人施加刑罚，其也不会再次犯罪，而社会一般人也不会因为这一赦免而心存侥幸去实施犯罪或者认为有悖正义，那么这样的刑罚就是不必要的过分之刑，从而丧失了存在的正当性。 
        这一实体法理念之下，起诉法定主义原则不断分裂嬗变，以扩大检察官起诉裁量权为表征的起诉便宜主义原则为多数国家公诉实践所遵循，即赋予检察机关较大的起诉裁量权，让检察官根据具体的情况对那些虽然有证据证明有犯罪嫌疑，但综合考虑公共利益等各种因素，认为没有判处刑罚必要的，裁量作出不起诉决定，从而终结诉讼程序。到了今天，起诉便宜主义“已经成为世界刑事诉讼发展的大趋势”。⑸

二、酌定不起诉的价值合理性阐释

        首先，转型时期犯罪率的持续增加与司法人员规模基本平稳的结构性矛盾，导致检察机关讼累增加，案均办理时间缩短、难以确保办案质量的形势颇为严峻。“2008年全国各级法院审结案件数是1978年的19．5倍，在数量大幅增长的同时，案件类型更加多样，处理难度越来越大，但人员数量仅增加了1．68倍，案多人少的矛盾日趋突出。”⑹由于同属司法系统，中央对司法部门的投人大体相同，法院的数据基本上可以反映检察机关的情况。为了解决讼累压力，刑诉法第138条关于疑难、复杂案件可延长审查起诉期限的规定也被经常性援引。为防止检察人员超期审查从而出现程序违法情形，很多检察机关都建立了案件预警机制，在办案期限临近时发出预警。上述情形反映出不断增加的讼累已经使现行司法程序渐显迟缓、阻滞，检察官分配在个案上的审查时间非常紧迫，并且除去讯问、会见相关诉讼参与人以及制作法律文书的技术性时间，真正用于甄别证据、分析案情的时间是非常有限的。因此，实践中确保办案质量在案件数量增加的情况不下滑，集中稀缺法律资源抗制较为严重的犯罪等需求，均凸显了酌定不起诉的特殊价值。 
        其次，宽严相济刑事政策为酌定不起诉制度注入了新的合理性，并要求进一步舒放其程序分流功能。宽严相济刑事政策最早于2004年12月由罗干同志在全国政法工作会议上提出，并经由2006年10月十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式确立。作为对惩办与宽大相结合刑事政策的合理取代以及对“严打”刑事政策的理性反思，宽严相济刑事政策是我国决策层为适应构建和谐社会的需要而提出的一项新的基本刑事政策形态。宽严相济的实质是区别对待，因为宽缓抑或严厉，实际上代表着两种相反的法律处遇，这种差别化对待只能通过对特定的对象进行合理区分并施以不同的处遇来体现。具体而言，对各类刑事犯罪及其行为人，根据社会危害性与人身危险性的大小，有的给予宽缓的处遇，有的施以严厉的对待，有的采取适中的措施。 
        在解决了对谁宽、对谁严的问题之后，还要进一步解决如何宽、如何严的问题，否则宽严相济就将沦为空谈。我们认为，宽缓抑或严厉，主要是通过对犯罪人的权利或者义务的扩张与紧缩来实现的。当刑事法律为犯罪人配置新的权利或者扩张既有权利范围时，意味着利益的获得，因而主体会产生宽和、轻缓的感受；当为其设定新的义务或者扩张既有义务范围时，则意味着利益的丧失，因而会有严厉、严格的感受。可见，以刑事权利和刑事义务为杠杆，完全能够实现对宽缓抑或严厉价值的追求。权利、义务有实体与程序的二元划分，这为我们如何实现宽严相济提供了丰富的路径选择。比如，从实体的视角，对犯罪人处以严厉的刑种或者较长的刑期，可以体现政策上的从严，而处以较短的刑期或者开放式处遇，则可以彰显政策上的从宽。同样的，从程序的纬度看，让轻罪、微罪案件经由快捷程序分流或者司法转处，赋予犯罪人更多的程序性权利，由于周期较短，讼累较轻，折射出程序处遇上的宽缓；反之，则体现严厉的态度。酌定不起诉作为一种刑事诉讼中的息讼措施，经由其处置的犯罪人将被解除讼累，分流出追诉程序，同时能够避免被贴上“标签”，于实体和程序的双重角度都不失为宽严相济刑事政策得以倚赖的一项重要的制度设计。 
        再次，改良酌定不起诉制度，符合构建和谐社会的需要，契合世界刑事法治的潮流指向。社会和谐的一个重要体现是人际关系的和谐，是人与人之间关系的相谐和美。进入刑事诉讼流程，尤其是被判处有罪的犯罪人，如果是国家公务人员，将被革除公职，如果是在职人员，将可能失业，而且还可能面临婚姻关系的解体以及亲戚朋友的疏离等消极后果，从而使其社会关系处于断裂状态，这势必增加其再社会化的难度。如果经由不起诉转处，则能够在很大程度上避免上述后果，有利于犯罪人健康社会关系的维持，这种微观的和谐对于整体的和谐是不可或缺的。同时，放眼域外，起诉便宜主义及以扩大起诉裁量权理念为中心的制度设计对刑事法治的影响正在逐步加大。以德国为例，据统计，在1991至1997年7年间，以包括不起诉在内的各种方式分流转处的案件比率最低为85.6％（1991年），最高为88.0％（1997年）。在近邻日本，2000年的不起诉率是44.9％，2002年是47.4％，2005年达到53.4％，且这一组数据仅限于裁量不起诉。⑺

三、酌定不起诉的现实检视与制度改良

（一）实施现状及成因解析 
        新刑诉法实施十余年来，酌定不起诉制度的适用率一直呈现低下态势，并未有效发挥其分流转处的效能。据统计，江苏某地检察机关在2003至2005年三年间，普通刑事案件的相对不起诉率在1％至1．2％，检察机关自侦案件的相对不起诉率在7％至9％。⑻而在2007年11月由最高人民检察院法律政策研究室等部门主办的“不起诉制度改革与完善理论研讨会”上，来自实务部门的人士指出，“根据对中部某省会市和西部某省会市两级检察机关移送审查起诉案件调研数据显示：……两个省会城市的裁量不起诉率都只有0．4％……即使是未成年人案件，该中部省会城市自2006年5月对未成年人犯罪案件实行集中管辖以来，至2007年8月共移送案件165件388人，不起诉5件17人，不起诉率也仅为4．38％。”⑼另据来自我国某直辖市人民检察院下辖11个区县检察院的分院2008年的最新数据显示：“（2008年）共批捕各类犯罪嫌疑人5089人，提起公诉5112件7464人，捕后存疑不诉、撤案16人，绝对不诉、判决无罪为0。”经计算，在包括撤案人数的情况下，酌定不起诉率也仅有0．2％。而从全国平均水平看，近几年检察机关对普通刑事案件作出不起诉决定的占全部移送审查起诉案件的2％左右，其中酌定不起诉占1．4％左右（逐年略微上升）。⑽ 
        我们认为，导致酌定不起诉适用率低下的原因是多方面的：其一，在观念层面，由于传统阶级斗争思维定势的影响，起诉法定主义浸袭颇深，司法机关长期以来重打击轻保护的趋向还未从根本上转变，这导致酌定不起诉在某种程度上被视为对犯罪的放纵，不利于保护人民、防卫社会等认知误区。比如，1996年刑诉法修订之后，最高人民检察院在1998年的12号文件中规定：“对于符合酌量不起诉的案件，除极个别外，均应起诉。”又如，最高人民检察院在2007年8月出台的《不起诉案件质量标准》中，规定五种具体情形的案件符合相对不起诉的质量标准部分时，可依法决定不起诉。但是，在刑诉法关于酌定不起诉标准相对模糊的情况下，这一看似细化的可操作性规定仍以符合刑诉法第142条第2款的规定为前提，实际上反而缩小了相对不起诉的适用范围。同时，检察机关在系统内部工作的考评中，普遍设定了“不起诉率”，并将不起诉率的下降甚至为零作为重要的业绩指标。其二，在法律层面，酌定不起诉的适用空间过小，仅限于非常轻微之案件，即“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件，且就此类案件，检察机关也只是“可以”不起诉。根据刑法规定，包含“免除处罚”条款的条文实际上是比较有限的。其三，在程序层面，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”在实践中，这一规定被细化为承办检察官认为需作酌定不起诉处理的案件，应依次经过公诉部门负责人、分管副检察长以及检察长三层认可，方可提交检察委员会讨论决定，这在无形中增加了程序的冗繁与流转。繁琐的程序导致部分办案人员对酌定不起诉采取规避态度，从而限制了它的效能发挥。 
（二）改良路径及方案的确立 
        在实践中，一方面是酌定不起诉适用率过于低下，另一方面是人民法院的轻刑及免除处罚的判决率较高。据统计，2003至2005年三年中，全国法院适用缓刑的人数占总判决数的比率分别为19％、21％和22％，若加上三年以下有期徒刑与拘役实刑、单处附加刑以及免除处罚的数字，比率超过50％。⑾这无疑增加了检察机关与审判机关的讼累，无法集中稀缺法律资源处理少数重大、疑难案件。鉴于此，不少学者建议在公诉环节设立体现刑罚犹豫制度的暂缓起诉，以更好的贯彻宽严相济精神。⑿笔者认为，解决这一问题主要有两种路径可供考量，一是程序再造，二是制度改良。在酌定不起诉的问题上，我们倾向于第二种路径。关于具体的改进方案，可考虑从形式要件、实质要件、救济程序和制约机制四个方面切入，其下分述之： 
        首先，从形式要件看，宜将刑诉法第142条规定的酌定不起诉适用案件范围予以扩张，除了保留“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件以外，还应扩及“所犯罪行可能判处缓刑、管制或者单 处附加刑的”与“所犯罪行可能判处3年以下有期徒刑或者拘役的”两类案件。扩张酌定不起诉的适用范围主要是基于以下两点考虑：1．法国学者迪尔凯姆曾指出：“只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的界限，而是在这个界限之内，它就是正常的。犯罪是健康社会必不可少的组成部分”⒀，而且，“它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就称为有益的，因为与犯罪有密切联系的这种基本条件本身是道德和法律的正常化所必不可少的”⒁。相对于将犯罪视为一种社会病态现象的传统犯罪观，迪尔凯姆关于犯罪存在的必然性、犯罪的相对性和犯罪的积极功能的认知具有一定的合理性。随着人文精神和人道主义的推进，我们对待犯罪与犯罪人的态度应当更加宽容，又尤其是轻微犯罪及其行为人。2．根据刑法规定，我国有期徒刑的上限是15年，数罪并罚时为20年，因此，将适用酌定不起诉案件的处刑上限提升至3年，并未从根本上改变犯罪情节轻微的本质。同时，3年在我国刑法中是一个特殊的临界点，很多个罪的法定刑幅度是以其为下限或者上限的，因而具有可操作性。并且，根据审判实践的现状，每年实际处刑在3年以下有期徒刑的案件占有相当比重，这一改变将显著舒放酌定不起诉的分流效能。 
        其次，在符合形式要件的前提下，犯罪人还应具备“积极悔罪”的实质要件。之所以谓为实质要件，乃是因为积极悔罪折射出犯罪人内在的人身危险性较低，因而再犯几率也较低，如果对其定罪处刑，刑罚的矫正、改造功能显得剩余。加之形式要件表明犯罪的社会危害性也较低，因此道德可责性也不高，刑罚的报应功能体现也比较微弱。鉴于刑罚报应、预防的双重功能体现并不明显，因此，对犯罪人分流转处并不悖离刑罚目的。“积极悔罪”这一实质要件虽然用语简约，但是其外在表征却是丰富多样的，需要司法人员在审查起诉阶段审慎甄别、研判。在现阶段，作为犯罪人积极悔罪表现的情形可包括：1．积极采取补救措施降低或者消除危害后果，修复受损的社会关系，比如盗伐、滥伐林木的犯罪人主动上缴犯罪所得，并愿意出资购买树苗，补种毁损林地的。2．积极与被害人达成和解协议，赔偿其损失，取得被害人谅解的。该情形有利于酌定不起诉与刑事和解紧密衔接。3．在没有具体、直接被害人的案件中，比如聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序的犯罪人，愿意通过在街道办事处、社区居委会的安排下、到敬老院、孤儿院等福利机构从事一定时间公益劳动的。4．愿意向国家的希望工程、幸福工程等公益事业以及红十字协会、中华慈善总会、中国残疾人联合会等公益机构捐赠善款的……特别说明，应当避免对仅仅捐赠善款而不愿以其他形式悔罪的情形适用酌定不起诉，因为这可能导致“金钱万能”、“钱能买罪”等错误观念导向盛行。仅陈列上述四种代表性情形，在个案中，检察人员宜把握实质标准的精髓，具体问题具体分析。 
        再次，救济要件的设立主要是针对刑事被害人而言的。传统的犯罪中心主义刑法理论及其指导下的法律实践，将基点主要集中于对犯罪的惩治与被告人权益的保障上，而对被害人在刑事程序中的诉讼权利、法律地位极度漠视，正如有学者所指出的：“自从国家从同态复仇双方那里垄断了刑事案件的处理权以后，国家在很长的历史时期里都冷落了犯罪被害人。”⒂笔者认为，在构建和谐型司法的要求下，不应忽视刑事被害人这个刑事诉讼中的“弱势群体”。在刑事诉讼中，凸显被害人的诉讼地位，强化其程序参与度，提升其话语权是刑事司法走向更加和谐、更具人性关怀的必由路径。具体在审查起诉环节，体现为被害人的意愿应当成为检察人员是否作出酌定不起诉决定的重要判准。当被害人的立场与检察人员的不起诉初判相左时，被害人可以申请举行不起诉听证，由检察人员根据听证情况综合判断，如确有必要作酌定不起诉处理，再报请检委会讨论决定。⒃在现阶段，不起诉听证的必须有检察人员、侦查人员、被害人及其诉讼代理人、犯罪人及其辩护人、社区代表参加，未成年犯罪案件还应包括监护人、校方代表。此外，还可以考虑邀请法学专家、人大代表、政协委员、人民监督员、新闻媒体等参与听证程序。 
        最后，制约机制主要是针对当前检察机关内部对酌定不起诉存在的不同程度的偏颇认知以及适用酌定不起诉的复杂程序规定而设置的要件，旨在确保犯罪人对于与自身命运关涉重大的酌定不起诉有充分的诉愿表达权和程序参与权。制约机制主要是立足于现行程序规定并对其进行完善，具体涵摄以下几个方面：1．当检察人员不同意适用酌定不起诉而犯罪人提出异议时，应直接将案件提交检察委员会讨论决定。对于经公诉部门负责人、分管副检察长审批等内部程序则应当简略。检委会的决定应当附加说明理由，如果仍然拒绝适用的，犯罪人可向上级检察机关申请复议，复议决定同样应予说理，且为最终决定。2．为减少程序的冗繁，当检察机关同意适用酌定不起诉时，无须再报请上级检察机关。实际上，这并不违背现行法律规定，只是在具体执行中，某些地区检察机关自行发展出了向上级检察机关请示的习惯做法。3．犯罪人作为与被害人平等的诉讼参与人，同样应当被赋予申请召开听证会的权利，这与当前某些地区的试点情形相一致。为避免陷入程序精致化窠臼，将其设计为一种选择性权利更为妥当。当犯罪人申请召开不起诉听证时，听证情况将作为检委会讨论的重要参酌依据，但对于不同意适用的决定，犯罪人不得向上级检察机关申请复议。反之，如果犯罪人未申请召开听证会，则可向上级检察机关申请复议。 

注释与参考文献
⑴目前学界流行的与酌定不起诉具有相似价值基础与目的考量称谓的还有暂缓起诉、附条件不起诉等。其中，域外实践多采用暂缓起诉制度，以德、日、荷等国起诉犹豫制度为典型代表。而《刑事诉讼法再修改专家建议稿》认为暂缓起诉落脚点在“诉”，附条件不起诉落脚点在“不诉”，而主张附条件不起诉。虽然它们在称谓上存在争议，但其实质都是对我国现行法律框架中酌定不起诉的制度改良，故本文不加以区分。 
⑵[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第102页。 
⑶参见陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第113-131页。 
⑷参见张志伟著：《康德的道德世界观》，中国人民大学出版社1995年版，第39页。 
⑸陈光中：“关于附条件不起诉问题的思考”，2008年北京“刑事一体化视野中的不起诉制度专题研讨会”论文集，第1页。 
⑹最高人民法院院长王胜俊于2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上向大会所作的《最高人民法院工作报告》。 
⑺参见宋英辉：“国外裁量不起诉制度评介”，载《人民检察》2007年第24期。 
⑻参见李开球：“论酌定不起诉裁量权的运用与完善”，载《中国检察》2007年第8期。 
⑼满铭安：“宽严相济政策下裁量不起诉制度的运行”，载《人民检察》2007年第24期。 
⑽参见《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2003-2005年卷。 
⑾参见《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2003-2005年卷。 
⑿相关论文参见储槐植、赵合理：“国际视野下的宽严相济刑事政策”，载《法学论坛》2007年第3期；陈光中：“关于附条件不起诉问题的思考”，载《人民检察》2007年第24期；莫洪宪、高锋志：“宽严相济刑事政策运用实践考察”，载《人民检察》2007年第4期。 
⒀[法]迪尔凯姆著：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第84页。 
⒁同注⑶，第88页。 
⒂田思源著：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版，王牧教授所作序言第1页。 
⒃当前，不起诉听证的试点工作已经在某些地方逐步展开，比如天津、郑州、兰州、银川等地检察机关都已出现通过召开不起诉听证会而最终对犯罪人作出酌定不起诉决定的案例，就目前情况来看，总体效果是比较理想的。但是，上述案例由于尚处于探索阶段，具有个别性，缺乏规范性指引和明确的程序规制，各地具体做法并不统一，对象也主要以未成年犯罪人为主。此外，江苏苏州工业园区人民检察院为维护青少年合法权益，拟订《苏州工业园区人民检察院不起诉听证程序规程（试行）》，这种内部性规则的制订有助于为酌定不起诉听证最终人法奠定基础。