【作者简介】陶明（1957-），男，汉族，河北新乐人，天津市人民检察院第二分院副检察长。马建馨（1965-），女，汉族，河北藁城人，天津市人民检察院第二分院民行检察处副处长。
【文章来源】《法学杂志》2009年第11期。

    【摘要】刑事附带民事诉讼是我国刑事诉讼中一项重要的诉讼制度，这一制度设计在理论上和实践中暴露出许多问题，对这一制度进行调整和改革已成必然。建议将民事诉讼从刑事诉讼中剥离出来，刑、民彻底分离，取消刑事附带民事诉讼制度。
    【关键词】刑事附带民事诉讼；改革

    一、刑事附带民事诉讼制度———理想与现实的冲突
    刑事附带民事诉讼制度设立的理想目标：一是要使被告人应承担的刑事责任和民事责任一体化地予以解决，从而简化诉讼程序，提高办案效率，避免司法资源的浪费。二是要加强对刑事被害人合法民事权益的保护，使被害人受损的权利得到及时补救。但是在司法实践中，其运行的过程和结果存在着程序上的问题和执行中的差异，既侵害了被告人的人权，又未能给被害人以公正的赔偿；检察机关提起刑事附带民事诉讼的实践难以开展，国家和集体利益不能得到有效保障，刑事附带民事诉讼的理想目标不能得以实现。
    民事诉讼独立地位的缺失造成对被害人合法权益的保护不够及时、充分。刑事附带民事诉讼制度设计本身是基于两种价值取向：一是公权优于私权，刑事优于民事。立法者认为应先由国家对刑事责任予以追究，被害人应服从于国家追究犯罪的需要。二是在公平与效率的关系上，强调效率优先。立法者首先考虑的是国家资源的投入，一定范围内强调诉讼程序的简化。民事诉讼被置于附带提起的地位，要在刑事诉讼启动后才能进行，并由同一审判组织一并审理。这两种价值取向导致了实践中这一制度的严重缺陷：即在刑事追究迟迟不能启动的情况下，私权也无法寻求有效的救济，被害人的刑事追究与民事赔偿的要求均无法实现。究其原因，就是所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序和实体保障。可以说这是刑事附带民事诉讼制度天生的缺陷。
    刑事责任与民事责任合并审理造成对“疑罪从无”司法理念的冲击和刑、民责任相互吸收。在刑事附带民事诉讼中，刑、民二种责任是合并在一个程序中进行审理的，法官在审理刑事部分证据欠缺、难以认定的疑难案件时，明知刑事定罪证据欠缺，但是，其往往根据被告人的赔偿能力，在刑事责任和民事赔偿之间搞“中和”，对于被告人赔偿能力不足的，法官若判无罪，就会导致被害方长期缠诉，出现“官了民不了”的情形。但如果直接定罪又担心因证据不足而导致错案发生，案件久拖不决，超期羁押、超期审判随之而来，只好又走上了“疑罪从轻”的老路，严重损害了被告人的利益，于是效率和公平难以两全。另外，《规定》第4条明确“被告人赔偿的金额可以作为刑事量刑的考虑情节”，这就直接造成了刑、民责任相互吸收，体现了不公平，违反了《刑法》确定的罪行法定的基本原则。一方面，赔偿本身确实可以作为悔罪的表现；另一方面，以刑事责任为后盾，便于赔偿的落实，法官乐于利用这一“奖惩机制”。这种机制客观上导致了有钱人就能“以钱赎罪”，这如同正义与金钱进行的赤裸裸的交易，司法公正受到挑战。事实上，只要存在刑事附带民事诉讼制度，这一问题就无法解决。
    实体法法律适用的冲突造成执法的无所适从。程序是为案件的实体审理服务的，刑事附带民事诉讼案件审理的实体法适用，既适用刑法也适用民法，刑事附带民事诉讼刑事、民事法律适用存在重大冲突，表现在精神损害赔偿的案件受理和赔偿范围方面，《规定》第1条明确了刑事附带民事诉讼赔偿范围仅限于赔偿物质损失，请求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。而依照2001年2月最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人因生命权、健康权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应当受理。从法律上看，刑事法律与民事法律在精神损害赔偿问题上发生了严重冲突，从司法实践上看，未构成犯罪的人身侵权应承担精神赔偿民事责任，而给被害人造成的精神伤害远远大于民事案件中人身伤害的构成犯罪的人身侵权反倒不应承担精神赔偿民事责任，这造成了明显的不公正。实践中，由于我国刑事证据的严格标准及不断倾向于对被告人的保护，造成了不论从物质上还是从精神上得不到有效赔偿的部分被害人在我国设法上访形势日益严峻的今天不断走上申诉、上访之路，更从表面上显示了司法的不公正及司法信仰的缺失。
    检察机关提起刑事附带民事诉讼规定不明造成该司法实践几乎一片空白。我国《刑事诉讼法》第77条第2款及《解释》第85条原则规定了国家、集体财产遭受损失的，在受损单位未提起刑事附带民事诉讼时，检察机关在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。但是有关法规对检察机关在提起刑事附带民事诉讼中的诉讼主体地位，提起刑事附带民事诉讼范围以及具体程序与实体问题均没有明确规定，对检察机关在执行程序中的职能和作用也规定不明，司法实践中，检察机关提起附带民事诉讼的实践几乎是空白。
    刑事附带民事诉讼制度规定过于原则造成该制度自身运行缺乏操作性。第一，赔偿范围模糊。《规定》第2条明确被害人因犯罪行为遭受的物质损失，包括被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。实际损失即直接损失，但对必然遭受的损失，在实践中往往难以理解和掌握。第二，当事人范围难以确定。民事诉讼中可列第三人，而附带民事诉讼中却不能。由于司法机关只注重追究被告人的刑事责任，而对其他应承担民事责任的单位和个人缺乏追究的积极性，因此，司法实践中，涉及被告人以外的应承担民事责任的单位与个人往往缺位。
    二、有关刑事附带民事诉讼制度改革的主流观点：
    1.完善说。主张该种观点的学者认为，刑事附带民事诉讼制度不但具有鲜明的诉讼特点和优越的诉讼价值，而且更符合我国的现实国情。虽然目前该制度存在一定的缺陷，但该缺陷是可以弥补的，通过弥补有关法律漏洞现行刑事附带民事诉讼的模式还是可取的。
    2.选择说。该种观点认为，虽然刑事附带民事诉讼具有一定的诉讼经济优势，但对保护被害人的权利而言并不是最佳的方式，因此，在某些情况下，应当赋予被害人程序选择权，由被害人选择是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼；同时另一观点认为，由被害人行使选择权是不恰当的，而由法院行使选择权是实现程序简易的最佳方式。
    3.有限保留说。该种观点认为，全盘否定刑事附带民事诉讼是不公平的，在现行法律框架内也难以做到，而且我国实行刑事附带民事诉讼过程中毕竟积累了一些成功经验，特别是在处理一些简单的由被害人提起的无争议的民事赔偿案件中，附带民事诉讼的确具有减轻讼累、提高司法效率的功效，因此，应在有限范围内保留刑事诉讼中一并解决小额民事赔偿的诉讼机制。
    4.彻底分离说。持这种观点的学者认为，刑事诉讼和民事诉讼是两种截然不同的诉讼，体现在程序价值目标、诉讼原则、证据规则等方面有很多不一致的地方，强行将两种诉讼结合在一起，不但不能提高诉讼效率，反而影响了司法公正，因此主张将刑事附带民事诉讼彻底取消。
    5.对检察机关提起刑事附带民事诉讼制度的改革主张，一部分学者认为，检察机关作为我国宪法确定的法律监督机关，其权力所具有的干预性与制约性的双重属性为其以刑事附带民事诉讼方式保护国家和集体利益提供了充分的理论基础，检察机关是适格的刑事附带民事诉讼的主体，检察机关提起附带民事诉讼虽有诸多不协调之处，但可以通过立法予以完善；另一部分学者认为刑事附带民事诉讼的本质是民事诉讼，由检察机关提起附带民事诉讼，就意味着公权力侵入了私权的领域，此有悖私权自治理念，而且检察机关既非受损财产的所有人，也非受损财产的直接管理者或直接保护者，其不符合原告条件。因此，应取消检察机关提起刑事附带民事诉讼。
    三、刑事附带民事诉讼制度改革之路
    （一）域外相关制度的借鉴
    世界上处理与刑事诉讼相关的民事诉讼的诉讼模式主要有附带式和平行式（亦称彻底分离式）两种，以法国为代表的大陆法系国家采用附带式的诉讼模式，但是其规定了受损害的当事人有选择权，即被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，也可以将民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起民事诉讼，其还规定附带民事诉讼具有独立性，从趋势上看，法国在立法上也出现了限制和缩小附带民事诉讼适用范围的趋势。
    德国早期的《刑事诉讼法》没有规定刑事附带民事诉讼程序，后来增加了这一程序，但同时又设置了许多限制，从而使这一程序形同虚设，司法实践中，绝大多数被害人选择在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
    英国、美国和日本主要采用平行诉讼模式。英美法系国家特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯粹的平行关系。不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序予以解决。
    日本1890年的《刑事诉讼法》受法国法的影响，采用了“附带公诉之私诉”制度。二战后，由于受美国刑事诉讼法的影响，以及司法实践中附带公诉之私诉的弊病不断显现，日本于1948年公布《刑事诉讼法》，彻底抛弃了公诉附带私诉制度。刑事诉讼法不再规定刑事损害赔偿的诉讼，而是按民事诉讼程序解决。日本学者认为这样做的理由是，刑事诉讼与民事诉讼的程序有很大的不同，若与刑事案件一并审理会造成程序上的混乱。
    可见，附带式和平行式的诉讼模式虽然在程序设计上完全相反，但有一点是共同的：即都从不同角度以不同方式强调和突出了民事诉讼的独立性，只不过平行式的诉讼模式更为突出和绝对化。总之，刑、民分诉是制度的主流，是发展的趋势，而刑事附带民事诉讼则是一种没落的边缘化的制度，濒临被淘汰的境地，在德国，其成了不具实效的“书面规则”。在法国，“对附带民事诉讼的厌烦在日益增加。”在日本，则明确废除了该制度。世界上附带民事诉讼理论及实践的发展对我国该制度的改革具有很强的借鉴意义。
    （二）我国刑事附带民事诉讼制度的改革
    1.取消刑事附带民事诉讼制度
    所谓的刑、民分离，取消刑事附带民事诉讼制度是指对因犯罪行为产生的民事赔偿诉讼只能通过独立的民事诉讼模式处理，从而使其彻底与刑事诉讼相分离。也就是说，刑事诉讼与民事诉讼各自独立进行，通过刑事诉讼，只解决被告人的刑事责任问题，即运用公权力对实施了具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的犯罪行为的被告人依法定罪量刑，追究刑事责任；而由被告人的犯罪行为造成的被害人损失的赔偿，由被害人另行提起民事诉讼，通过独立的民事诉讼程序，依法解决其赔偿问题，当然，这里就应当包括物质损失的赔偿及精神损失的赔偿。附带民事诉讼本质上就是民事诉讼，只是人为地将其置于依附的地位，被害人受损民事权益的救济被置于从属的地位，正是这种从属地位决定了实体上对被害人受损民事权益救济的有限性，以及程序上所附带的民事诉讼与刑事诉讼的不协调性等等。取消刑事附带民事诉讼制度，将民事诉讼从刑事诉讼中剥离出来，还民事诉讼以独立地位正是还原该民事诉讼的本来面目，通过民事诉讼解决民事权益的救济是符合民事权益实体保护和程序保护的客观规律的，能最大化地为被害人提供司法保护。
    当今社会从实体法来说，刑、民分离后，因犯罪行为产生的民事赔偿诉讼应当完全遵从民法及各有关实体法的规定，将有关民事赔偿责任一追到底。例如，对于有的被告人恶意、无偿将财产赠与他人，以逃避对被害人赔偿的，就可以依照有关规定认定该赠与无效，并进一步确认由被告人予以充分赔偿等等；从程序法来说，刑、民诉讼互不干扰，因犯罪行为产生的民事赔偿诉讼应当完全遵从民事诉讼法及其有关规定。例如，可以将被告人以外的应承担民事责任的单位与个人列为第三人，追究他们的民事责任等等。
    2.因犯罪行为引发的民事赔偿之诉的制度设计
    通过独立的民事诉讼程序解决因犯罪行为引发的被害人的民事损害赔偿问题，统一适用民法、民事诉讼法及有关法律、法规，同时废止刑事附带民事诉讼的规定，是处理因犯罪行为引发的民事赔偿之诉的应有之义。但是，将附带民事诉讼从刑事诉讼中分离出去也不仅仅是一个“适用与删除”这么简单就能解决的。由于由刑事案件引发的民事诉讼同刑事案件具有一定的牵连性，因此无论在审理方式上还是在证据规则上会与一般的民事侵权案件有些许区别。因此，笔者建议对民事诉讼法进行修改，在民事诉讼法中增设专章，对于“因犯罪行为引起的侵权之债”加以特别规定。例如，可以规定在刑事审判中经过质证的证据和判决意见，在民事审判中可以直接适用等等。很显然，在民事诉讼程序和证据规则中对于“因犯罪行为引起的侵权之债”加以特殊规定是非常必要的。随着民事诉讼制度的日益完善，被害人的任何合法民事权利，都可以通过健全的、独立的民事诉讼程序得到充分、有效的保护。
    3.检察机关提起刑事附带民事诉讼的改革
    取消刑事附带民事诉讼制度，刑事诉讼与民事诉讼分别进行，检察机关自然也就不能再提起刑事附带民事诉讼，如果被告人的犯罪行为使国家、集体财产遭受损失，那么对国家、集体财产又如何保护呢?笔者建议建立民事公诉制度，将因犯罪行为造成国家、集体财产损失的被告人诉之法律，由检察机关提起民事公诉，令其予以赔偿，以弥补国家、集体的财产损失。
    鉴于民事公诉本身就具有法律监督的属性，加之检察机关已经具备提起民事公诉的各种条件，考虑到大多数国家的通常做法，笔者认为赋予检察机关民事公诉权是切实可行的。而当国家、集体财产因犯罪行为侵害而遭受损失时，在有关国家、集体财产的经营者、管理者不能或不愿提起民事诉讼的情况下，由检察机关以法律监督者的身份提起诉讼，实现对国家、社会公共利益的救济，此应是检察机关民事公诉权的应有之义。
    总之，刑、民分开审理可以使刑事诉讼与民事诉讼各自遵循自己的诉讼原理及证据规则，追求各自最大化的诉讼目标。其一既可以减轻案件的审理难度，又可以避免被害人因刑事公诉不能启动，使得民事诉讼亦无法启动，而导致被害人刑事追究与民事赔偿的要求均无法实现的尴尬局面；其二刑、民分开审理，可以使有关刑事追究与民事赔偿分别适用各自的实体法，避免刑、民法律适用冲突，一方面理性地贯彻“疑罪从无”的现代司法理念，另一方面有效解决被害人精神损害赔偿问题，使被害人获得及时、充分的赔偿；其三刑事、民事诉讼分别进行，就能彻底地割断“钱”与“刑”之间的联系，真正以事实为依据，以法律为准绳，遵守刑法的罪刑法定原则和民法的实际赔偿原则，解决刑、民两种责任相互吸收的问题。可见，将民事诉讼从刑事诉讼中剥离出来，取消刑事附带民事诉讼制度，刑、民彻底分离审理具有深远的法律意义和实践意义。