【作者简介】国家检察官学院上海分院、上海市黄浦区人民检察院联合课题组。课题负责人：王永兵，国家检察官学院上海分院院长，课题组成员：厉蓓雯，上海市黄浦区人民检察院社区检察科检察员，薛莉萍，上海市黄浦区人民检察院研究室检察员

【文章来源】《犯罪研究》2014年第3期

      新《刑事诉讼法》以及《两个证据规定》⑴都明确了检察机关证明证据合法性的证明责任，证明不力则相关证据将被依法排除。然而，司法实践中存在大量不规范的取证行为，侦查机关对于证明证据合法性证据的收集工作也并不重视。如此一来，在新的证明要求下，检察机关公诉败诉风险大大增加。法院庭审工作是对检察机关工作的总结，如何降低败诉风险关键是在审前阶段对于证据的把控，在当前的司法环境下，非法证据和瑕疵证据大量存在，因此检察机关亟需建立完善的非法证据和瑕疵证据处理机制。

　　司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。⑵前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利是法治社会中人之所以为人之最基本权利，也是各国宪法保护的重点；后者则表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。非法证据排除规则中的非法证据，应限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。非法证据和瑕疵证据的两者都有可能被排除，但他们的区别在于，排除非法证据并非出于立证资格本身的考虑，不顾及证据的证明力的大小，即使可能影响案件事实的查明也在所不惜，而是为了保护基本人权和其他社会重大利益而排除某些证据⑶，例如刑讯逼供所取得的言词证据，口供内容可能是真实的，但我们也一律排除，这是从保障人权的角度来衡量。而瑕疵证据被排除，是因为其真实性、关联性、可靠性非常低，为了保障案件处理的正确性，所以将其排除。

　　简而言之，非法证据主要是针对取证手段上侵犯了公民基本宪法权利，而瑕疵证据主要针对那些违反了法律程序性规定的证据，并没有侵犯公民的基本宪法权利，多表现为主体、程序、形式上的不合法，也可以称之为技术性违法。

一、非法证据和瑕疵证据的处理原则

　　（一）分别处理原则

　　由于非法证据中非法言词证据及非法实物证据其非法所造成的影响程度也不同，因此对于非法及瑕疵证据处理时，应当遵循不同的原则。第一，非法言词证据绝对排除原则。言词证据本身具有易变性的特点，其内容受调取手段影响极大，尤其在受到刑讯、威胁、引诱的情况下，犯罪嫌疑人或被告人完全有可能作出虚假的供述，使用这样的证据作为定案根据很容易造成冤假错案，因此禁止非法言词证据的采用，使办案人员不能享受非法取证行为带来的利益，进而可以从源头上对刑讯逼供等违法取证行为进行遏制。第二，非法实物证据相对排除原则。我国对于非法取得的物证实行裁量排除。当前，中国的司法环境无法承受将非法实物证据一律排除带来的冲击。因此，对于非法实物证据是否采纳，在掌握尺度上有必要放的宽一点，赋予司法官员一定的裁量权，允许其根据个案的具体情形，结合取证行为的违法程度、非法取证行为所侵犯权利的性质和程度、非法取证行为人的主观状态、案件的性质和取证手段的后果等因素进行权衡裁断，以便切实保障人权、维护司法权威，并促进案件实体真实的发现。⑷第三，瑕疵证据裁量排除原则。合法证据与非法证据之间存在一个“灰色地带”——形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。⑸一般瑕疵证据是由于证据收集过程中的一般的违法行为，并没有对证据特性造成根本影响，取证人员主观上并不存在恶意，也没有严重危害后果的发生，不影响证据的核心要素，可以通过事后补正加以恢复，且补正是否符合事实可以通过证据的其他方面得以印证，因而适用补正规则不至于影响司法公正，有利于实体正义的实现。

　　（二）主动处理原则

　　新《刑事诉讼法》对于证据的证据能力问题作了相应的规定，过去那种所有符合法定证据形式证据都可以进入庭审并最终作为定案根据的日子也就一去不复返，因此检察机关一是要适应新的证据要求，及时改变证据观念，强化举证责任意识，深刻认识到这些规定带来的庭审证据制度的变革，摆脱旧的证据观念，对举证责任的分担有一个正确的认识；—二是要在审前阶段积极主动地发现非法及瑕疵证据，及时作出处理，保证证据不要带伤带病地进入庭审阶段，对于瑕疵证据要依照法律对其进行及时的补正或其他处理，保证庭审的质量，对于非法证据要切实履行法律监督职能，不仅对于非法证据进行即时排除，保障犯罪嫌疑人的权利，还要对于非法证据的相关责任人员进行及时的问责，真正实现非法证据排除规则中的预防价值。

　　（三）防治结合原则

　　不合法证据的形成本身就是对社会的一种伤害，瑕疵证据的产生会造成有限的司法资源的浪费，而非法证据的产生对个人和社会的所造成的损害更是巨大而又不可逆的，被动地处理非法及瑕疵证据毕竟只是一种事后补救性措施，建立一种针对性的事前预防机制则显得更加重要。对于瑕疵证据来说，由于证据的取得是非常讲究时效性，相关证据尤其是言词证据很容易发生变化，这就会给事后再补充收集证据带来困难，给瑕疵证据的事后补救工作带来困难，因此最好的情况是在第一次取证的时候就按照法定的要求由法定的主体按照法定的程序取证，以法定的形式进行固定。对于非法证据来说，侵权行为已经发生，对于当事人的侵害尤其是对于生命健康的侵害是不可逆的，虽然事后可以通过对于非法证据的排除来部分地实现救济，通过对于相关责任人的追究来替代性惩罚，但是非法取证给当事人、给司法公信力造成的伤害是不可逆转的。我国建立非法证据排除规则一个目的是为了保证事实的正确认定，而另一个更重要的目的是希望通过非法证据排除规则来很好地遏制违法非法行为，从而保障人权，因此在非法证据层面，建立一个预防机制恰好契合非法证据规则的本意，可以更好地发挥检察机关的监督职能，从源头上对非法证据进行遏制。

二、检察机关审前阶段非法证据和瑕疵证据的被动处理机制

　　（一）检察机关审前阶段非法证据的被动处理机制

　　1．非法证据的发现机制

　　新《刑事诉讼法》第55条明确规定了检察院在审前阶段排除非法证据的义务，这不仅是公诉权向前的延伸，更是检察机关行使法律监督权的体现。在审前阶段对非法证据即进行排除，使其不流入法庭审理阶段，对非法证据的影响起到一种很好的隔断作用，防止法官先入为主，同时这也是诉讼效率的价值追求，也可以更好地实现保障人权的诉讼目的。目前对于检察机关发现非法证据途径，笔者认为主要有以下几种方式：

　　第一种方式是审查侦查卷宗。检察机关通过阅卷，对主要类型的非法证据进行重点排查，对相关证据的合法性存疑的，应当以疑点为线索，进行进一步的调查和核实，可以要求侦查机关对于证据的合法性提供相关的证据予以证明，或者调取讯问的原始录音录像、调取犯罪嫌疑人的身体健康检查记录，结合全案的其他证据来综合审查，判断是否存在非法证据，这是检察机关发现非法证据的最主要途径之一。

　　第二种方式是犯罪嫌疑人、被害人等诉讼参与人的申请。非法取得的主体应当包括犯罪嫌疑人、被害人、证人等诉讼参与人。其中犯罪嫌疑人可以对所有非法证据提出排除申请；证人和被害人作为诉讼参与人，可以对针对自己的非法取证行为提出控告，从而间接启动排除程序，也可以对侦查机关通过对自己非法取证所取得的非法证据直接提出排除申请。检察机关在审查逮捕、审查起诉过程中第一次讯问犯罪嫌疑人时，应当讯问其供述是否真实，并记入笔录，这实质上是检察机关对非法证据的一种排查机制，并且通过犯罪嫌疑人对之前供述的确认来证明之前口供的合法性。检察机关在审查逮捕、审查起诉过程中第一次讯问犯罪嫌疑人时，应当在告知其享有刑事诉讼法上规定的相关诉讼权利义务的同时，再告知其还拥有申请排除非法证据的权利，并且做适当的解释。

　　第三种方式是受理控告申诉部门、监所检察部门移送的线索。控申部门是检察机关的“窗口”，在日常线索受理中发现非法证据应及时移送到相关部门处理。监所检察部门在日常检察中对非法证据的发现也承担着非常重要的职责，其应及时将在押人员的身体健康检查情况、思想变化情况记录备案，一方面可以及时发现非法取证情况，另一方面在对证据合法性出现争议的时候，可以提供证据。

　　第四种方式是律师提供的意见。新《刑事诉讼法》将律师介入时间提前至侦查阶段，故而对检察机关来说，如果审查批捕阶段犯罪嫌疑人有聘请律师，则应当在案件审查批捕之日起的合理期限内向律师发出《听取排除非法证据意见通知书》，如果是审查起诉阶段，则检察机关应当在受理移送审查起诉的合理期限内发出。如果律师认为需要发表意见的，那么应当安排两名以上检察人员（其中可以有一名是书记员）一同听取律师发表对于证据合法性的律师意见，如果律师在发表意见的同时还提供了相关的证明材料或者获取证明材料的途径，检察机关也应当一并予以接收。⑹对于听取的律师意见以及接收相关的证据材料等，检察机关应当对相关情况进行调查和核实，并且将相关情况以及最终的调查结论在审查批捕或审查起诉报告中予以专门说明。

　　对于发现非法证据的途径，笔者认为不应当仅限于上面几种。目前上海市检察机关尝试建立羁押必要性审查、重大案件备案审查等机制来进一步拓宽发现非法证据的渠道，加强对刑事诉讼监督（特别是侦查监督），提高公诉案件质量，以确保实现惩罚犯罪和保障人权并重、实体公正和程序公正并重，切实维护司法公正。

　　2．非法证据的处理方式

　　在法庭审理阶段，排除非法证据的程序主要通过单独的程序性裁判程序来处理，由法官中立裁判，控辩对证据合法性进行质证和辩论，而在审前阶段，也有学者提出建议通过听证程序来排除非法证据，笔者认为，正常情况下审查批捕期限仅有7天，而要在7天内组织听证程序，包括申请、审查、受理、通知相关人员参与、组织听证、作出裁判、后续救济等全部程序，压缩在7天内时间上比较紧，而审查起诉期限虽然相对长一点，但是目前的司法资源严重不足，而当前司法环境的一些客观情况使得听证作为排除非法证据的主要途径成本可能会超出目前的司法环境承受能力，目前上海市各检察机关对于非法证据的排除，主要是以检察机关自主审查式排除为主，必要时可以组织侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人进行听审。

　　检察机关审查批捕、审查起诉时发现可能存在非法证据的，应当进行相应的调查，可以要求侦查机关提供全部的讯问笔录，审查其是否连贯，前后是否存在矛盾或者其他不合理的地方；如果讯问过程有录音录像的，也要求侦查机关提供录音录像的原始母带以供审查，如果其中存在不连贯或者其他存疑的地方，可以要求侦查机关提供相应的解释和说明，在必要的情况下也可以会同技术部门一同对讯问过程的录音录像进行审查；对于可能刑讯逼供的情形，应当调取犯罪嫌疑人出入看守所的健康检查情况查看，如果发现犯罪嫌疑人身上有伤势的，应当对伤势进行调查，以确定伤势形成的时间、形成的原因、伤势的严重程度，必要时可以进行鉴定，同时可以通过询问相关人员来对事实进行调查，同时调取监所检察部门的相关记录和材料，以此进行综合审查判断。而对于存在争议比较大的双方各执一词的案件，必要时可以组织听审程序，让犯罪嫌疑人及其辩护人同侦查人员就证据合法性问题进行质证和辩论，充分听取相关意见。

　　相关部门承办人调查核实之后，应当提出是否认定为非法证据及是否排除的意见。如果该证据被排除不影响案件罪与非罪认定的，承办人应当在审查逮捕案件意见书或审查起诉意见书中载明，根据案件审批权限的规定经主任检察官、部门负责人乃至检察长审批，并将该证据直接排除。如果该非法证据被排除可能影响案件罪与非罪认定时，核查后提出意见，走三级审批程序，报分管检察长审批，同时原侦查人员应当回避，由侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，检察机关在必要的情况下也可以自行进行取证工作。如果在法定期限内采取补救措施，搜集到的证据依然无法进行定罪，则应当依法作出不批准逮捕或不起诉的决定，并在审查报告中对非法证据排除情况进行说明。

　　（二）检察机关审前阶段瑕疵证据的被动处理机制

　　1．瑕疵证据的发现机制

　　瑕疵证据的发现机制更多的由检察院主动发现，因为瑕疵证据本身可以作为被告人在法庭上为自己进行无罪、罪轻的一个很好的辩点，所以虽然我们鼓励犯罪嫌疑人在审前阶段向检察机关提出有关证据存在瑕疵的建议，但我们不能将它作为一条主要的发现途径，对于瑕疵证据的发现途径，还应当以检察机关的主动审查发现为主，即检察机关在审查批捕和审查起诉过程中，对侦查部门提供的案卷材料和相关证据，从主体、形式、程序、手段等方面对证据的合法性进行全面审查，及时排查瑕疵证据，并引导侦查部门进行相应的处理，针对较为严重的情况发纠正违法通知书，检察机关在必要时也可以自行补正。

　　2．瑕疵证据的处理方式

　　并非所有的违法取得之证据，都不得为裁判之基础⑺，瑕疵证据的处理方式有以下几种：（1）重新制作。在对于瑕疵证据，最好的处理方式便是重新制作。但实践中有些证据无法重新制作，因此重新制作是最高标准，但同时也要灵活运用其他方式，治愈证据的瑕疵。（2）补正。当证据缺乏证据能力的时候，通过一定的手段（如补充签名、重新描述证据的特征等）使之具有完备的证据能力，这种手段是用来弥补收集方式或证据形式的缺陷或瑕疵。（3）合理解释。在实践中可能出现证人基于各种原因不愿意在侦查机关或工作地点等法定地点接受询问的情形，那么求公安承办人员予作出合理解释即可弥补证据上的缺陷。亦或是笔录上缺少签名，而相关侦查人员调离岗位、远赴外地出差，或者物品持有人、见证人无法查找等，针对此类情形，也需要作出相应的合理解释。（4）当事人同意。在实务中，对于部分情形，如没有告知证人应当如实提供证言而形成的笔录，这种情况下，再补充告知证人相关义务，如果证人对此前的证人证言进行确认，也即弥补了证据上的瑕疵。当然，在选择当事人同意这种方式的时候，还要告知当事人，如果认为第一次的笔录内容不真实的，可以提出排除申请。（5）补强。瑕疵证据是由于不合法对证据本身的可信性造成了一定的影响，补强本身不是对瑕疵证据的法定补救方式，但是补强可以有效的使瑕疵证据恢复证据能力。

三、检察机关审前阶段非法证据及瑕疵证据预防机制的构想

　　（一）提升证据审查判断能力

　　1．明确检察监督的重点

　　在现有体制下，赋予检察机关对涉及公民人身自由等基本权利的强制措施有事前审查的权力，缩小和限制公安机关的决定权，通过检察机关颁发相应令状对公安机关侦查权进行事前监督。如针对拘留措施来说，根据新《刑事诉讼法》的规定，公安机关有权自行决定采取拘留措施或延长刑事拘留期限，而无需报检察机关批准。实践中，公安机关无视适用拘留条件的限制，采取“先把人抓了再说”的侦查思路；而在延长拘留期限方面，将一般情况特殊化，将拘留期限用到最后的期限。公安机关在拘留措施上的自主随意性，严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利，应当赋予检察机关对拘留的决定权，在紧急情况下先行拘留的，要事后及时到检察机关备案。将涉及公民人身自由、财产利益的搜查、扣押措施纳入检察监督范围内。其次，将留置盘问纳入刑事强制措施中。《中华人民共和国人民警察法》第9条第3款的规定默示了留置盘问措施的刑事强制性，⑻承认留置盘问为刑事强制措施纳入检察机关监督范围，并依法对其作出折抵刑期的规定，从而实现对留置盘问的制约。

　　此外，上海目前存在的问题主要是瑕疵证据的问题⑼，如关于书证，各区院反应的最集中的问题是“书证复印件中一般均不标注与原件是否核实无误，经常出现既无提供者的签名，又无制作人关于制作过程及原件存放于何处的说明，或虽有说明，却无侦查人员签名的情况”，关于言词证据，反应的比较集中的是“一人取证”，等等。因此我们可以把审查的重点放在排查瑕疵证据上，可以通过制定《公诉案件侦查活动监督表》，在表格中明确列举常见的瑕疵证据及非法证据情形，要求承办人逐一严格审查，并落实监督措施和反馈情况。

　　2．建立证据风险预测防范机制

　　一要建立起对言词和实物证据的专门审查、保管制度，转变口供中心主义的思想，高度重视实物证据、鉴定意见等在认定案件事实中发挥的重要作用，对于能够提取、应当提取而未提取的重要物证及时引导相关部门依法按照相应的规范要求进行提取，对于应当进行司法鉴定而未鉴定的重要物证及时要求相关部门进行鉴定，以强化证据的证明力，对于应当组织、有条件组织辨认而为组织辨认的，应当及时要求相关部门依法按照相应的规范要求组织辨认，以防止相关证据的证明力降低或丧失。同时要重视对于实物证据流动的各个环节的监控以及保管工作，可以建立专门的物证库，由专业人员进行相应的规范化的保管，谨防证据因保管不当而发生性质上的变化甚至毁损灭失。二是加强对相关人员的培训，一方面提高检察机关适应新《刑事诉讼法》要求的能力，能够及时地发现和排除非法证据，对证据合法性存疑的引导侦查机关做好相应证明证据合法性的取证工作，确为非法证据的，在非法证据被排除以后做好相应的补救工作，引导侦查机关在现有证据基础上进行补充侦查或取证，尽量做到打击犯罪与保障人权并重；另一方面提高证据审查水平，严格地审查证据，及时发现证据中存在的瑕疵，严格按照《两个证据规定》的要求对瑕疵证据进行补正或相应处理，最大程度地保证证据的证据能力和证明力，以更好地应对庭审的需要。

　　（二）建立侦查取证行为的监督制约机制

　　在我国刑事立法和司法实践中，除一些重大的、特殊的刑事案件，检察机关主要采用材料的书面审查以及对犯罪嫌疑人形式化的讯问这一被动的、事后的监督方式，不但不能发现真正的违法侦查行为，还会使检察机关对侦查权的监督制约沦为一项流水程式。为了对侦查权进行监督，确保侦查活动依法进行，对于没有隶属关系但有牵连关系的主体间的权力制衡方式来说，应在事前或事中，同步、及时的进行。如前所述侦查权包括侦查程序的处分权，即决定启动和终结侦查程序的权力。2010年10月1日开始试行的《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》主要贡献体现在：一是建立了公安机关与人民检察院刑事案件信息通报制度；二是明确了检察机关立案、撤案权进行监督条件和程序。然而，这项规定同样存在缺乏执行支撑的弊端：以通知的方式对公安机关进行监督，没有事后的制裁措施。在案件数量高居不下、侦查力量不足的压力下，如何使两机关之间案件信息通报制度不流于形式，是该制度定能否发挥作用的难点。所以，通过总结司法实践，逐步确定检察机关对侦查程序启动和终结的决定权。对于一般案件，公安机关可以采取类似美国的登记程序，通过初步的调查工作，由检察机关决定是否正式立案；对于侦查终结环节，公安机关负责向检察机关提供调查材料，由检察机关决定撤销案件、不起诉或是移送审查起诉的决定。

　　除了对立案、撤案进行监督，对于刑事案件的侦查过程，检察机关也可以适当地进行提前介入监督，以便更好地引导侦查取证工作，规范侦查取证行为。侦监部门可以建立的案件网络信息管理系统，对案件的介入侦查、审查逮捕、审查起诉、审判等诉讼情况实现资源共享。提前介入在引导侦查方向时完全按照起诉、审判的标准进行，介入一般是由主诉检察官负责，以便充分发挥主诉检察官办案经验足、综合素质高的优势，更好地适应新《刑事诉讼法》提出的高标准严要求，提高案件质量，避免或减少瑕疵证据的出现，并且很好地填补在批准逮捕后至移送审查起诉前的监督真空期，因为这个期间侦监部门在收到执行回执后监督已告终止，而公诉部门对侦查活动的监督要始于受理审查起诉，而这段时期又是进行补充取证的重要时期，如果错过，很多关键性的证据可能因为时过境迁而无法收集，错失了固定、补强的机会，所以选派有经验的公诉人员在这个阶段介入侦查，能够及时查阅案卷，了解案情，第一时间抓住案件的疑点、难点和突破点，把握目前存在的证据问题及瑕疵，指导公安机关下一步的侦查取证工作。

　　（三）完善执法对接机制

　　一是在检察机关内部构建公诉、侦监和监所检察之间的对接机制，以便更好地对非法证据进行及时发现和排查。注意从审查批捕和其他侦查监督信息中掌握对公诉审查判断证据有直接关联的信息，注意通过监所检察部门掌握被羁押犯罪嫌疑人的相关信息和侦查部门的审讯信息，并且充分发挥监所检察部门的功能，做好被关押的犯罪嫌疑人的身体状况、思想变化等情况的记录工作，做好相关证据合法性的证据收集工作，以应对后来庭审当中被告人可能提出证据系非法取得的主张，同时通过这些跟踪记录也及时发现可能存在的非法取证情况，尽早会同检察机关其他部门作出应对。二是完善批捕和审查起诉部门的信息共享机制。对于批捕或决定逮捕过程中认为需要对相关的证据需要进行进一步收集，或者对于相关证据认为应当进行补正、完善的，在对侦查部门提出相关意见的同时，也抄送公诉部门，以便公诉部门对相关情况有所了解，在后续的诉讼阶段也可以及时对于侦查部门的补充侦查活动进行有效监督。三是检察机关内部各职能部门应当加强合作，完善情况通报，通力合作，提高非法证据的发现能力和处理能力，对于存在的违法犯罪行为及时追究，真正实现对于非法取证等违法行为从源头上进行遏制。

【注释与参考文献】

　　⑴《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》，与上一规定合称《两个证据规定》）。

　　⑵汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，《环球法律评论》，2006年第5期。

　　⑶张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社，2010年9月，第51页。

　　⑷参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第345页。

　　⑸参见任华哲、郭寅颖：《论刑事诉讼中的瑕疵证据》，《法学评论》2009年第4期。

　　⑹参见谢佑平等：《搭建公诉环节排除非法证据五大机制》，《检察日报》2012年1月2日第3版。

　　⑺参见[中国台湾]林钰雄：《从基础案例谈证据禁止之理论与发展》，载《刑事诉讼之运作》，五南图书出版公司1997年版，第6页。

　　⑻经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。

　　⑼根据上海市检察院整理的各区院分院关于两个证据规定反馈情况统计分析。