【作者介绍】北京市密云县人民检察院法律政策研究室主任，长期致力于刑法、刑事诉讼的理论研究。

【文章来源】《河北法学》2010年第12期。

    【内容提要】中国刑事诉讼人权保障在实践中存在诸多问题，刑讯逼供、超期羁押、非法取证、冤假错案等都表征了中国刑事诉讼人权保障机制之缺陷。从刑事诉讼人权保障机制之内外关系、实践中提出了机制问题性、程序正义信仰之制度基础三个方面看，在追究犯罪与保障人权相互作用的统一体中，人权保障的实现需要以一种整体的、系统的方式调控不同要素之间的相互作用关系，从而构建起有力的人权保障机制。

　　【关键词】刑事诉讼 人权保障 正当程序 权利

　　刑事诉讼活动是一个国家司法活动的重要组成部分，其过程中的人权保障是一个国家司法文明程度的重要标志，也是一个国家的社会文化、法制状况在司法领域的重要体现[1]。刑事诉讼活动的目的在于惩罚犯罪和保障人权。国家公权力在对刑事犯罪进行查处、打击时难免会因为权力扩张而导致侵犯被告人人身权、财产权等权益的现象发生，如何限制公权，保护私权就成为协调打击犯罪与保障人权所面临的一个重要问题。“人权”一词，最初是与新兴资产阶级紧密联系在一起的，它是反对政治独裁和封建思想的武器。时至今日，人权已经超越了国界和社会性质，成为了人类社会的共同追求。随之，人权的话语失去了早期的统一性和普遍性[2]。究竟何为人权？众说纷纭，莫衷一是。但有一点共识：人权就是作为一个人所应有的权利。人是人权的主体，这是毫无疑问的。人权保障要求任何剥夺、限制公民人身、财产的公权力的行使必须遵守相应的法律程序，而这个法律程序并不是任意妄为的，而是实体法所规定的，并且符合公平正义理念的规则和方法。

一、我国刑事诉讼人权保障思想的产生、发展

　　刑事诉讼活动是一个对实施危害社会行为的行为人进行追诉和审判的过程，这个过程中的正当法律程序要求对行为人的一切诉讼活动按照法律规定的程序和方式进行，不得随意剥夺、限制案件当事人的诉讼权利[3]。1949年至1979年属于中国刑事诉讼法制初创的30年。新中国成立后，通过对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，确立起了以全民所有制和集体所有制为基础的高度统一的计划经济。在文化上则抛弃了封建专制主义的道德观，但是，封建主义的影响尚未被肃清。在这个方面，正如邓小平指出的那样：“旧中国留给我们的封建专制传统比较多，民主法制传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时又重新滋长。”[4]反映在刑事诉讼中，有法不依、刑讯逼供等较为普遍，被告人的权利没有得到充分的保障。整个社会仍然过多地强调安全与秩序，个人的权利意识淡薄，因此，即使是违反了诉讼程序法律，侵犯了被告人的人权，只要是为了追究犯罪，也会得到社会的认同。可以说，保障被告人权利，并没有受到整个社会的重视，人权保障在刑事诉讼中也没有获得独立的价值；保障人权的意义更多地体现为，防止冤假错案，做到不枉不纵。“刀把子”仍然是对刑事诉讼价值的认识。1979年刑事诉讼法产生于“十年动乱”之后，鉴于“十年动乱”中出现的滥用司法权力而导致的司法秩序混乱，这部法律的总体指导思想，就是规范司法权力，防止司法权力的滥用，使刑事诉讼活动能够有法可依，人权保障尚未成为刑事诉讼的独立价值，因此在人权保障制度设计方面，诉讼程序、律师辩护制度、证据制度等方面，仍然存在诸多缺陷。总体上来看，过多地强调了刑事诉讼的工具性，即刑事诉讼对于追究犯罪、惩罚犯罪的工具价值。虽然在一定程度上制约了司法权力的滥用，但是司法权运行的空间、时间范围都比较大。同时，犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利比较少，犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到充分的保障。司法实践中不断出现司法机构和司法人员随意侵犯公民人权的现象。1979年后，中国社会发生了巨大的变化。尤其是社会主义市场经济确立后，对人权的保障提出了更高的要求，原来的缺陷就显得愈加突出。因此，对1979年刑事诉讼法进行修改和完善已经成为社会发展的必然要求。1996年3月全国人大八届四次会议对刑事诉讼法进行了修改，将刑事诉讼的目的调整为追究犯罪与保障人权并重。

二、我国刑事诉讼中人权保障存在的问题

　　（一）刑事诉讼中人权的宪法保障不够充分

　　尽管我国宪法规定：国家尊重和保障人权，从宪法的高度确立了国家保障人权的义务，但能够直接体现刑事诉讼中人权，保障的内容则不多见。我国宪法第39条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。直接涉及到刑事被追诉人的只有第125条，即“被告人有权获得辩护”，除此之外，没有能够直接体现刑事诉讼中人权保障内容的宪法条款。并且我国宪法在司法实践中只起宏观上的指导作用，并不能作为法院裁判案件的直接法律依据。因此，在我国，公民无法提起违宪诉讼以获得宪法上的权利救济。

　　（二）刑事司法实践中被告人存在受双重追诉的危险

　　我国的二审制度和审判监督制度都存在使被告人被二次追诉的危险。首先是二审中，《刑事诉讼法》第189条规定，二审法院对于原判决事实不清或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回重审。这种发回重审没有次数限制，使得被告人可能多次被同一家一审法院进行审判。再如我国的审判监督制度，我国《刑事诉讼法》规定，即使是已经生效的判决，如果其存在事实认定或法律适用的错误都可进行再审，因而这种“有错必究”的审判监督指导思想使得被告人陷入再次甚至多次受追诉的危险[5]。刑事诉讼法及相关司法解释对再审没有明确的时效和次数的限制，加上法院本身司法不能独立，就容易导致再审权的滥用，以至于同一案件可以被数次提起再审。这就有可能使一些已受到终审判决的被告人，因同一行为被随时、多次受到刑事追诉，其前途和命运始终处于一种不确定的状态，对被告人的心理造成严重的负担，不利于被告人的人权保障。

　　（三）证人出庭作证制度存在缺陷，缺乏保障

　　证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，既是保证司法公正的关键，也是法律赋予当事人的一项权利。但长期以来，我国司法界对证人制度一直未有足够的重视，程序规范疏漏，法律约束不力，致使证人拒不作证或拒不出庭现象普遍存在，成为困扰全国法院系统判案的重大难题之一。我国证人出庭率不高的原因主要有：对证人权利义务规定不明确、证人保障制度不完善、没有建立传闻证据规则等等。

　　（四）辩护制度的缺陷使被追诉方的辩护权不能充分行使

　　我国刑事诉讼立法并没有确立完整的无罪推定原则。犯罪嫌疑人不仅不享有沉默权，相反有如实回答的义务。立法也没有确立讯问时的律师在场权。在毫无制约的环境下，实践中刑讯逼供时有发生，不仅造成了公民对刑事司法公信力的质疑，而且容易导致冤假错案的发生，获得律师帮助的权利得不到切实保障。我国刑事诉讼法规定：在侦查阶段，犯罪嫌疑人可以委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。在审查起诉阶段可以委托律师或其他人为其辩护。但在侦查阶段，律师不具有辩护人的诉讼地位，其对犯罪嫌疑人的帮助极为有限。即使是在审查起诉阶段辩护人所发挥的作用也很有限。更有部分被追诉人因各种原因而没有聘请律师为其辩护。庭审中的辩护权利不能得到充分实现。在新的审判程序中，被告人通过辩护人与控诉方进行公平质证，其辩护权更有可能实现。但是，由于审前阶段控辩双方力量配置极端不平衡，在法庭审判中无论如何有效地保障辩护人的辩护权，都会因先天不足导致庭审阶段的辩护难以有所作为。实践中证人出庭率不高，鉴定人基本不出庭，使得法律规定的交叉询问只是对被告人的交叉询问，庭审质证也往往是走过场。由于各种原因律师的出庭率并不高，法律援助的范围又较为狭窄，多数被告人没有辩护人，即便有辩护人也难以得到有效的辩护。另外，由于我国并没有完全确立法官的中立地位，也没有将公诉人定位为当事人，这就使得法官更偏重于相信同为“官”的警、检机构，轻视辩护人的辩护意见。这就使得改革审判方式，扩大被告人及其辩护人的辩护权的目标难以完全实现，更何况那些所谓疑难、复杂案件的裁判结论是由未参加案件审理的审判委员会作出的。

三、对我国刑事诉讼中人权保障缺失的完善

　　针对我国刑事诉讼中人权保障存在的上述问题，我们认为应从以下方面进行完善，具体如下：

　　（一）应确立控制犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的

　　目前我国已经批准加入了《世界人权宣言》和《联合国反腐败公约》，并且加入了《公民权利和政治权利国际公约》。上述国际公约多处涉及刑事程序问题，条约中的一些规定，构成了刑事诉讼的国际标准，其基本精神是在追究犯罪的过程中，防止权力滥用，保障人权，实现司法公正。因此在我国必须确立控制犯罪与保障人权并重的刑事诉讼目的。

　　（二）完善被害人的诉讼权利，加强对被害人的完整保护

　　1．赋予被害人上诉权。被害人处于当事人的诉讼地位，应当有与被告人相抗衡的权利，被告人对一审判决不服有权提起上诉，那么也应当赋予被害人上诉权，被害人对一审未生效判决如果不服，可以提起上诉。

　　2．加强对被害人及其家属的保护，特别是对被害人隐私权的保护，防止因诉讼遭受第二次精神痛苦和人身、财产损失，对保护方式、保护程度、保护期限等以法律的形式作出具体规定。

　　3．允许被害人对因犯罪行为遭受的精神损失。现有的刑事附带民事诉讼仅限于被害人因犯罪行为遭受的物质损失，但在实践中，很多被害人遭受的精神损失要远远大于物质上所遭受的损失，有的甚至会影响到以后的生活和工作。因此，建议立法将精神损失纳入刑事附带民事诉讼赔偿的范围，赔偿的范围和数额可以借鉴民事诉讼中精神损失赔偿的具体规定。

　　（三）完善证人出庭作证制度

　　应当建立对证人及其近亲属的人身、财产和其他权益的保护制度，对于因出庭作证造成的各种损失应当给予补偿，对妨碍证人作证，对证人打击报复的行为应当依法作出处理，情节严重的，应当追究其刑事责任[6]。

　　（四）完善刑事辩护制度

　　1．应明确被追诉人的沉默权。应实行彻底的无罪推定原则，确立被追诉人的沉默权，同时立法应对讯问时的律师在场权予以确认。

　　2．应提前辩护人介入的时间。无论是《刑事诉讼法》还是新《律师法》尽管允许律师在侦查阶段介入案件，但却不赋予其辩护人身份，从而使得在侦查阶段，犯罪嫌疑人虽有律师，但却没有律师的辩护。而侦查阶段是犯罪嫌疑人最有可能受到权力侵犯的阶段，是犯罪嫌疑人最需要获得辩护人帮助的阶段。因此立法应将辩护人介入的时间提前到犯罪嫌疑人第一次被讯问或被采取强制措施之日。

　　3．应加快修订《刑事诉讼法》以实现新《律师法》与《刑事诉讼法》的顺利衔接，保障辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权在实践中的实现。笔者认为在侦查终结前，原则上应允许辩护人查阅案卷，但若阅卷会影响侦查目标的实现，则应加以限制，但无论如何不应限制辩护人对犯罪嫌疑人的供述笔录进行查阅和复制。侦查终结后，应保障辩护人的阅卷权，不应对其加以限制。应规定律师在向人民检察院或人民法院申请调取证据或通知证人出庭作证时，除法定的少数例外情形之外，人民检察院和人民法院应当调取或强制证人出庭作证。人民法院拒绝调取证据应以裁定的方式作出，被告人及辩护人有权上诉。

　　4．应赋予律师以程序性辩护权。律师介入审前程序尤其是侦查程序并赋予其提出程序性异议的权利，有利于及时地对侦查行为的不当行使和强制措施的不当采取进行监督，对于受到不当侵犯的权利进行法律上的救济，以保护犯罪嫌疑人的合法权益。

　　5．逐步扩大法律援助的范围。我国律师资源相对不足，法律援助经费数量有限，致使法律援助的范围较为狭窄。为此，我国应加强律师队伍建设，增加法律援助经费的开支。

　　6．将取保候审作为被追诉人的一项诉讼权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则……任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”根据该规定，审前程序中应以保释为原则，以羁押为例外。笔者认为我国应将拘留、逮捕等强制措施与羁押措施区别开来，将拘留和逮捕作为一个行为来对待。拘留、逮捕措施的采取应当获得法院的批准或持法官签发的令状方能进行，而对于羁押措施的采取，必须由法官主持的、由控辩双方参加的听证程序来作出裁决，对裁决不服可以上诉，以此限制对犯罪嫌疑人的临时羁押。另一方面，应明确规定临时羁押的条件，除此之外应当允许被追诉人取保候审。

　　市场经济以民主、自由、平等为前提，以追求个体利益的最大化为逻辑起点，谋求社会的发展。建设有中国特色的社会主义市场经济体制的确立，表现出对民主、自由的强烈召唤。同时，自由、民主的精神也有了发育、成长的土壤。中国现阶段的权利、自由思想，还处于成长发育阶段，没有突破传统文化压抑、疏离自由的樊篱。身份在经济交往中仍然是一个不可忽视的因素。从身份到契约的过程还需时日。贝卡利亚首先提出：“一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要宗旨。”[7]可谓一语中的地提出刑事诉讼人权保障的精神：刑事诉讼应以保障被告人的权利、自由不受侵犯为首要宗旨。

　　注释与参考文献

　　[1]竹怀军，林楠．论加强刑事诉讼中人权保障的必要性[J]．求是，2000，（9）．

　　[2][美]科斯塔斯·杜兹纳．人权的终结[M]．南京：江苏人民出版社，2006．6．

　　[3]杨柳．刑事诉讼正当程序研究[J]．黑龙江政法管理干部学院学报，2008，（6）．

　　[4]邓小平．邓小平文选·第2卷[M]．北京：人民出版社，1994．

　　[5]于广义．论刑事诉讼中的人权保障[J]．理论观察，2006，（12）．

　　[6]高春兴．关于我国刑事诉讼中人权保障问题之研究[J]．山东警察学院学报，2005，（1）．

　　[7]钱穆．文化学要义[M]．台湾中正书局．