【作者介绍】中国政法大学诉讼法学研究院教授。

【文章来源】《国家检察官学院学报》2011年第2期。

    【内容提要】刑事诉讼法再修改正在全力推进，完善刑事辩护制度势在必行。刑事诉讼法应明确规定控方的举证责任，并由此进而规定犯罪嫌疑人享有沉默权，确立犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见一般不受限制、监控的原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师知悉控方证据的权利；重新界定辩护人的职责，取消辩护人应当承担举证责任的要求，并增加和强化程序辩护的内容，承认侦查阶段律师的“辩护人”身份和地位；强化刑事法律援助制度，以突破刑事辩护的现实瓶颈。

　　【关键词】完善刑事辩护制度 举证责任 辩护人职责 刑事法律援助

　　我国刑事诉讼法的再修改乘着司法改革的东风正在全力推进。这次修改，完善刑事辩护制度势在必行。这不仅是因为理论上刑事辩护制度在刑事诉讼制度中居于非常重要的地位，更是因为现行刑事诉讼法确立的刑事辩护制度和司法实践中实际运行的刑事辩护制度存在相当多、相当突出的问题，亟需通过刑事诉讼法的再修改加以完善，以促进刑事司法公正的实现，彰显我国刑事司法制度的民主、文明与进步。为此，笔者拟从三个方面提出完善刑事辩护制度的思考与建议。

一、明确规定控方的举证责任，破解刑事辩护的三个突出问题

　　由于历史的和现实的多方面原因，我国刑事辩护制度还存在不少问题，其中在立法上和司法实践中困扰最大、具有实质性影响的有三个突出的问题为：其一，立法上是否应当确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权？这个问题，现行刑事诉讼法没有规定。非但如此，刑事诉讼法第93条还规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与案件无关的问题，有拒绝回答的权利。”按此规定，在刑事侦查中，侦查人员有权力讯问犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人不仅有义务回答并且还应当“如实回答”。显然，这是排斥犯罪嫌疑人享有沉默权的。近年来，理论界不少人主张我国应当在刑事诉讼法上确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，取消第93条的规定。但是也有相当一些人特别是来自实务部门的人士对此持反对意见。他们担心赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，侦查人员就不可以再向犯罪嫌疑人进行讯问，犯罪嫌疑人也有权抵制侦查人员的讯问，以致侦查机关的破案能力会受到严重削弱，惩罚、打击犯罪的任务将受到严重影响。客观地说，这种担心不无道理。但这种“道理”显然是把侦查破案，惩罚、打击犯罪的重任主要建立在侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问上，由此产生了一个更为重要、蕴含深刻道理的问题：犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有义务“如实回答”侦查人员的讯问，“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”吗？这岂不是要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己有罪或者无罪的责任？

　　可见，沉默权不是一个孤立的只限于犯罪嫌疑人、被告人个人诉讼权利的问题，而与现代刑事诉讼的一个核心问题，即在刑事诉讼中谁应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任直接相关。这个问题一旦解决，是否应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的问题也就迎刃而解。

　　其二，犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见在法律上是否应当受到限制，如何限制？在押犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见在现行刑事诉讼法上已有较为明确的规定，存在的主要问题一是在立法上设置了不应该、不合理的限制，如侦查阶段律师与犯罪嫌疑人的会见，侦查机关可以派员在场，二是即使这些存在不合理限制的规定，在实践中也难以畅行无阻，反而困难重重，被律师们概括为“会见难”现象。针对这一现象，2007年10月全国人大常委会在修改《律师法》时对刑诉法关于律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的规定进行了重大修改，律师可以不经办案机关批准和安排，持“三证”直接到看守所与犯罪嫌疑人会见，并且会见过程“不被监听”。但是，这些规定在所谓《刑事诉讼法》尚未修改，《律师法》无权修改《刑事诉讼法》的说法中难以行通。⑴

　　在刑事诉讼法的再修改中，律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见仍然是一个敏感、突出的问题。一些来自侦查机关的人士总是提出这样那样的理由，主张应当在侦查阶段对律师与犯罪嫌疑人的会见加以限制，其理由一是担心律师的会见会增强犯罪嫌疑人对侦查机关、侦查人员的心理对抗，与他们不合作；二是担心律师会见会走漏侦查信息，甚至泄露侦查秘密，以致给侦查破案工作造成困难甚至障碍。为此他们提出要对律师与犯罪嫌疑人的会见加以限制：一是对有些刑事案件譬如涉及国家秘密的案件、恐怖犯罪案件中的律师会见，须经办案机关批准；二是对即使同意会见的案件，必要时可以对会见过程派员在场或进行监听。应该说站在侦查机关和侦查人员的立场上看待会见问题，上述主张是可以理解的。但问题是为什么会产生这些担心，说到底还是把侦查破案的“宝”押在犯罪嫌疑人的“张口说话”上。因为害怕律师会见后犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问采取消极对抗，不予配合的态度，或者通过派员在场或监听会见过程，使犯罪嫌疑人不敢说话或从相互的谈话中发现、捕捉对犯罪嫌疑人不利的证据或证据线索。这实际上又回到犯罪嫌疑人、被告人是否应当承担证明自己有罪或无罪的举证责任问题上了！

　　其三，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在刑事诉讼中是否有权以及如何获悉控方证据？对这个问题，现行刑事诉讼法的规定是有保留的：律师在侦查阶段不可以查阅案卷材料；在审查起诉阶段可以查阅“诉讼文书、技术性鉴定材料”；在审判阶段可以查阅“本案所指控的犯罪事实的材料”，在实践中表现为检察机关向法院移送的“主要证据的复印件或者照片以及证据目录和证人名单”。至于犯罪嫌疑人、被告人是否可以查阅，刑事诉讼法只规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人”，别无其他规定。显然，这对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师针对指控充分行使辩护权是不利的。针对这一问题，《律师法》进行了相应修改：在审查起诉阶段律师可以查阅“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”；在审判阶段可以查阅“与案件有关的所有材料”。但是对于犯罪嫌疑人、被告人是否可以查阅或知悉控方案卷材料，特别是对于律师是否可以向犯罪嫌疑人、被告人告知、必要时出示控方的证据材料，在法律上没有规定，在理论界认识上还有一定的分歧。

　　从世界各国立法来看，鲜有关于犯罪嫌疑人、被告人可以查阅控方证据材料的规定，但这并不是禁止犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握控方的证据材料。相反，他们有权了解、掌握控方的证据材料，而这种“了解、掌握控方证据材料”的权利是通过其辩护律师实现的。无论大陆法系国家还是英美法系国家，虽然采取的具体方式有所不同，但都允许将控方的证据材料特别是对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据材料披露给犯罪嫌疑人、被告人，使他们能够有针对性地进行辩护。但是，有人则认为“我们的法律没有明确禁止被告人庭前看到证据，但我们一向是不允许庭前被告人知悉证据，除非证据披露”，“至少在一审庭审之前（庭审阶段，被告由于参与庭审实际上可以知悉所有证据），律师与犯罪嫌疑人之间不是充分互通的，即律师不是将其知道的所有案情和证据材料一律透露给犯罪嫌疑人。”⑵这就提出了一个尖锐的不容回避的问题：辩护律师在庭审前可否向犯罪嫌疑人、被告人披露控方的证据材料包括同案被告人的口供特别是对他不利的证据材料？要回答这个问题同样又涉及到控方的举证责任问题⑶，也就是说控方的举证责任中是否具有在庭审前将其控诉证据披露给犯罪嫌疑人、被告人的含义？如果答案是肯定的，那么，对前述问题的回答也是明确的。

　　综上可以看出，刑事辩护中的三个突出问题或直接或迂回无不与控方的举证责任密切相关。如果在法律上明文确立控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，那么，以上三个突出问题在理论上就能迎刃而解。

　　其实，对于刑事诉讼中控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，无论在理论界还是实务界都已达成共识。因为这是现代刑事诉讼与封建纠问式刑事诉讼的根本区别，是无罪推定原则的根基。如果对这一观点产生质疑甚至持反对态度，那就意味着要求犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己无罪或有罪的举证责任，这岂不是要回到有罪推定的纠问式封建诉讼制度？相信不会有人赞同这样做。但是，虽然我国现行刑事诉讼法已经贯彻体现了这一诉讼原则，由于毕竟没有在法律上明文加以规定，就使得一些人抽象地赞同这一诉讼原则，在具体问题上却又发生动摇，在理论上承认这一诉讼原理，在实务上则又背离这一诉讼原理。鉴于此，这次刑事诉讼法再修改，非常有必要把控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任明文加以规定，这不但将使我国刑事诉讼法的现代法治程度迈上一个新的高度，而且有助于解决刑事诉讼中一些棘手问题，包括以上所述的三个突出问题。

　　首先，明确了控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，就可以顺理成章地在法律上赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的沉默权。因为只要承认控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，那就没有理由要求犯罪嫌疑人、被告人必须接受讯问“陈述有罪的情节或者无罪的辩解”，进而在法律上确认沉默权就是当然的结论。不过由于“沉默权”这个概念有着复杂的历史传统及相伴而生的丰富含义，为了避免产生歧义或误解，我国刑事诉讼法可以采用《联合国公民权利和政治权利国际公约》的文字表述，即犯罪嫌疑人、被告人享有“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认犯罪”⑷的权利，也可采用包含该立法精神的其他表述，核心是强调办案机关、办案人员特别是侦查机关及侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪。这样规定，一方面与我国历来强调重证据、重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供的精神是完全一致的，另一方面与《联合国公民权利和政治权利国际公约》的相关规定也是接轨的，为我国立法机关在适当时机正式批准加入该《公约》创造了条件。⑸

　　需要指出的是，在刑事诉讼法上做此规定，不仅具有彰显我国刑事诉讼法治进步、文明以及与国际公约接轨的意义，而且对司法实践也有正面、积极的意义。不少人担心一旦法律上做出这一规定，犯罪嫌疑人、被告人就可以公开抵制侦查人员的讯问，给侦查破案造成严重困难。这种担心是可以理解的，但是从理论上分析和从实践上考察，这种担心并不会成为现实。从心理学理论分析，每个人都有说话的欲望，让一个人保持沉默特别是长时间保持沉默是很难做到的。而在刑事诉讼中，不论是否确实有罪，犯罪嫌疑人、被告人一般都有为自己辩护、辩解甚至掩盖事实、推卸责任的内心欲望和实际需求，因此很难保持长时间的沉默。再从法律上规定了沉默权的其他国家来看，虽然法律上有此规定并且深入人心，但在司法实践中大多数犯罪嫌疑人、被告人仍然会主动开口说话，真正始终保持沉默的人是很少的。从我国侦查活动的实际情况看，大多数犯罪嫌疑人特别是涉嫌轻罪的犯罪嫌疑人一般都能主动认罪或在侦查人员的一定思想工作之下坦白认罪，真正不认罪的犯罪嫌疑人应该是极少数。笔者在北京某区主持进行的一个律师为被告人无偿辩护项目，接受辩护的被告人中，有93％的人在侦查阶段就承认了犯罪。相反，对于不愿认罪的犯罪嫌疑人，即使刑事诉讼法第93条规定“应当如实回答”侦查人员的讯问，他们仍然不肯认罪。例如，在该项目中，有7％的被告人从侦查阶段一直到审判阶段始终都不认罪。对于这部分人主要还是要靠其他证据进行定案。可见，即使法律上不规定沉默权或反对强迫自证其罪的权利，仍然保留“应当如实回答”侦查人员讯问的规定，但是如果犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问不回答，始终保持沉默，也不能对其定罪。因此，笔者认为在我国现行刑事诉讼法上，虽然没有明示的沉默权却有隐形的沉默权。而有的国家如美国，虽然有明示的沉默权，嫌疑人有权保持沉默，但一旦放弃沉默权，张口说话，就要说真话。如果说了假话还要承担妨害司法作伪证的刑事责任。可见，应该说沉默权的真谛不是鼓励犯罪嫌疑人不说话，而是鼓励、保障犯罪嫌疑人说真话。更何况笔者前已指出，我国刑事诉讼法应该规定的是禁止强迫犯罪嫌疑人、被告人证明自己有罪，核心是“禁止强迫认罪”，而不是“禁止自愿认罪”，它与笼统的沉默权并不完全一致。

　　当然，也不能完全排除一旦作出上述修改，起初可能会产生一定的负面效果。为此，还应当有一些积极的配套规定或措施。其一，应当在法律上明确规定对于自愿说话，主动认罪的犯罪嫌疑人，应当在量刑上体现从轻从宽精神，并且自愿坦白认罪越早，从轻从宽的幅度越大。英美等规定有沉默权的国家都是这样做的。我们高兴地看到，《刑法修正案八》已经有了这一立法精神。其二，在立法上强化侦查手段，譬如将技术侦查、秘密侦查立法化，提高侦查破案能力。其三，加强社会控制手段，提高及时发现、防范犯罪发生及采集、固定犯罪证据的能力，譬如在公共场所、特定范围安装监控视频系统。如此等等。此外，一旦立法上确立了上述修改，在客观上将有助于弱化侦查人员长期以来形成的重视口供、依赖口供的侦查思维和习惯做法，反过来促使他们苦练内功，探求从口供以外发现证据、突破案件，强化侦查破案能力。正是从上述意义上讲，从长远和大局的观点看，刑事诉讼法再修改中确立禁止强迫犯罪嫌疑人、被告人证明白已有罪的规定，对侦查实践也是有正面、积极意义的。

　　其次，明确了控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，就可以从整体上和根基上排除对犯罪嫌疑人、被告人与律师会见进行限制、监控的理由，在立法上确立犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见一般不受限制、监控的原则。因为从诉讼结构上来讲，控辩双方是对立的阵营，控方作为掌握行使公权力的一方，应当通过运用自身的能力、手段来证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，而不能通过限制、监控辩方内部犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见，获取自己证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，或者削弱本来就处于明显弱势、劣势地位的犯罪嫌疑人、被告人及其律师与其平等对抗的能力。因此，笔者认为，在犯罪嫌疑人、被告人与律师会见的问题上，刑事诉讼再修改应当吸收修改后的《律师法》的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见，不应当再经过办案机关的批准或安排，律师持有合法证件就可以直接到看守所进行会见。会见过程不能派员在场，不能采取技术手段进行监控。这样才符合国际上犯罪嫌疑人、被告人与律师单独、自由会见的通行准则。

　　当然，在坚持原则的前提下，基于我国的实际，参照国外的一些做法，在会见问题上也可以有一定的例外。例如对涉及国家秘密的案件、危害国家安全的案件、恐怖犯罪案件等特殊类型案件，可以对侦查阶段犯罪嫌疑人与律师的会见设置审批手续，或者对第一次会见的时间可以适当推迟或者适当限制会见的时间。例如《法国刑事诉讼法典》第63条之4规定：“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师”；“律师可以在秘密得以保守的条件下会见被拘留人”；“会见不得超过30分钟”；“在会见过程中，律师不得以任何人的言辞为依据，透露案件的情况”；如果涉及参加有组织的集团形式犯罪，第一次会见“在拘留后20小时以后”的期限“延长为36小时”。又如《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者接受文书或物品”，但是“关于前款的会见或者接受，为防止被告人或者被疑人逃亡、隐灭罪证或者授受于戒护有妨碍的物品，可以以法令规定必要的措施”，“为实施侦查而有必要时，以提起公诉以前为限，对第1款的会见或者接受，可以指定日时、场所及时间。但该项指定，不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。”

　　再次，明确了控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，就应当确立犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师知悉控方证据的权利，其中包括辩护律师在侦查终结以后将控方证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时将控方证据出示给犯罪嫌疑人、被告人由其辨认、核对的权利。因为控方的举证责任就其对象来讲包括两个方面：首先是面对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的责任，并且其中犯罪嫌疑人、被告人是最主要的责任对象。因为是他们被认定涉嫌犯罪或被指控犯罪，控方有义务将其认定、指控的证据告知他们，他们也有权利知悉控方的证据。否则，控方凭什么认定、指控他们犯罪？他们又何以针对控方的认定、指控进行防御、辩护？至于辩护律师，当然也应该向他们告知控方的证据。否则，他们无从为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。但是，向辩护律师告知包括出示控方的证据并不能取代或排斥向犯罪嫌疑人、被告人告知包括出示控方的证据。因为犯罪嫌疑人、被告人作为当事人和受追诉的对象，必须让他们知悉指控的事实、证据并进行辨认、核对。

　　其次，控方的举证责任对象是面对法庭的，必须在裁判者面前，按照法定程序把指控事实和证据呈现在法庭上，听取辩方的意见，双方展开理性的交锋，最终由裁判者对案件事实做出认定，对被告人是否有罪及如何处罚做出裁判。同样，这个责任和这个过程也不能取代或者排斥控方向犯罪嫌疑人、被告人告知指控事实、证据的责任。相反，法庭审判活动是以控方首先向被告人告知指控事实、证据并做好相应辩护准备为前提为条件的。否则，就不得开庭进行审判活动。这也正是各国法律之所以规定庭前证据开示以及必须在开庭前的一定时间告知被告人及辩护律师开庭日期的意义所在。

　　可见，在侦查终结后，控方向犯罪嫌疑人、被告人告知指控事实、证据是其所承担的举证责任的内在要求。只是在司法实践中，由于犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到限制，认知能力又较低等原因，这项工作是通过辩护律师的中介作用加以实现的。具体来讲，辩护律师在了解、掌握指控事实、证据后通过与犯罪嫌疑人、被告人的会见将其告知包括出示给他们，听取他们对指控事实和证据的意见，共同协商辩护对策，其后提出辩护意见。

　　与此相关还有一个问题，即辩方包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师是否有义务将所收集到的辩护证据提供、开示给控方？在理论界和实务部门，有些人认为辩方当然应该这样做。这是控辩平等或控辩对等的要求。笔者认为这又是一种片面认识。控辩平等或控辩对等主要是从诉讼地位和诉讼能力上讲的，而且内在的涵义是要扶持、保障辩方，适当节制控方。因为控方天然地处于优势、强势地位，而辩方天然地处于劣势、弱势地位。为了维护诉讼程序上的公正进而实现诉讼结果上的公正，需要扶弱抑强以实现控辩平等。为此，各国法律都有不少相关的规定，譬如允许犯罪嫌疑人、被告人委托律师为其辩护，在其没有能力聘请律师时，由政府为其无偿提供法律援助。这就是实现控辩平等的一个重要方面。

　　至于控辩双方在庭审前是否应该相互向对方提供本方证据的问题，控方在刑事诉讼中应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任的诉讼原则或诉讼原理对此已做出了不容质疑的回答：控方有义务向辩方提供指控证据，辩方则没有义务向控方提供辩护证据。其根据就在于控辩双方的诉讼角色和地位。这个问题是不可用控辩平等或控辩对等进行评断的。事实上，在整个刑事诉讼中，控方可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，羁押时间少则几个月，多则数年以上；可以对犯罪嫌疑人的人身进行检查、家庭进行搜查、财物进行扣押，存款进行冻结，如此等等。如果用控辩平等或控辩对等评断控辩关系，对这些又如何解释呢？因此，应当对“控辩平等或控辩对等”有正确、深刻的理解，而不是肤浅、简单的解读。

　　当然，在国外的立法或司法实践中，也有要求辩方向控方提供有关证据的规定或做法，譬如在美国刑事诉讼中，要求辩方在庭审前掌握了证明被告人无罪或不负刑事责任的证据时应当向控方披露。但是这样要求，并不是基于控辩平等或控辩对等的考虑。因为即使如此，要求辩方向控方披露的证据是有限的，并不是辩方拥有的所有证据。同时，这样做也不是基于辩方在刑事诉讼中应当承担举证责任。因为刑事诉讼中的举证责任是有特定含义的——是指证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，而这项责任只应由控方来承担，辩方是不承担的。不可否认，在刑事辩护中，为了支持自己的辩护主张，辩方有时也要向控方、向法庭提供相关证据，否则，其辩护主张就不能成立。但不能将此看作是刑事诉讼中的举证责任。果如此，刑事诉讼中的举证责任就没有什么区别于民事诉讼的特殊性了，进而现代刑事诉讼中控方应当承担举证责任的基本原则也就无以存在了！质言之，刑事诉讼中的举证责任是就控辩双方在整体上对于诉讼的终极目标即犯罪嫌疑人、被告人是否有罪谁应承担举证责任而言的，并不是指控辩双方在诉讼过程中对某种具体诉讼主张或意见是否承担提供证据的责任而言的，应当把二者区别开来。

　　既然如此，有的国家要求辩方在庭审前向控方提供有关证据的理论根据是什么呢？笔者认为主要是出于诉讼效率和诉讼公正的考虑。因为辩方如果掌握了证明被告人无罪或不负刑事责任的客观性的证据譬如证明被告人没有作案时间，未到过案发现场，未达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力等证据，早提供给控方，一旦查实就可以避免不必要的庭审活动，使被告人早日从诉讼中解脱出来：即使控方不认可这些证据，庭审前能够获知，就能做好相关的诉讼准备，避免在法庭上辩方搞突然袭击，以致法庭不得不休庭，延期审理，造成诉讼资源的巨大浪费。⑹

　　我国的司法资源还很有限，在这个问题上可以借鉴国外的做法。在刑事诉讼法再修改时，规定辩方在庭审前掌握了证明被告人无罪或不应负刑事责任的上述证据，应当及时提供办案机关，经调查核实，一旦得到确认，就可以早日终结诉讼，使涉案当事人脱离诉讼；即使得不到确认，由于事先已掌握并做了相关准备，就可以避免法庭不必要的休庭造成诉讼的拖延和司法资源的浪费。但是，应当强调辩方庭审前应当向控方提供的证据仅限于上述特定范围，不应随意扩大。

二、重新界定辩护人的职责，厘清刑事辩护的两个基础问题

　　在现代刑事诉讼中，刑事辩护的本原主体是犯罪嫌疑人、被告人，派生主体是辩护人，但从发挥和实现刑事辩护作用的角度看，辩护人的地位和作用更为突出。从一定意义上讲，现代刑事辩护制度就是辩护人辩护制度。因此，辩护人在刑事诉讼中的地位如何？诉讼权利、义务怎样？具体来讲，辩护人能做什么、不能做什么、必须做什么，对于辩护作用的发挥和辩护效果的取得有着至关重要的地位。尤其在我们这样一个刑事辩护制度的建立只有二、三十年历史，相当一些人对辩护制度、辩护律师还抱有相当大的偏见、成见的国家，对这个问题如何定位意义重大，影响深刻。因此，这是刑事辩护的一个重要基础问题。也正因为如此，我国刑事诉讼法专门规定了一个别国法律一般不具有的条文，这就是第35条的规定：“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”表面上看，该规定并没有什么操作性，实际意义不大，但它对于辩护人在刑事诉讼中的地位和作用影响巨大，因此，切不可轻视或忽视。

　　但是，客观地讲第35条的规定存在两大问题：其一，把辩护人的辩护定位在要承担举证责任上，这从文字表述了一目了然：“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，这岂不是要让辩护人承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或有罪的举证责任？在司法实践中，这一规定对制约、轻视甚至无视辩护人的辩护产生着直接、广泛的影响。在云南杜培武杀人冤案中，被告人杜培武的辩护律师针对指控事实和证据从多方面提出异议，进行无罪辩护。但一审判决书对律师的无罪辩护意见反驳称：“辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力……无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳”。⑺被告人不服一审有罪判决，提出上诉。二审判决对被告人的上诉理由和律师的无罪辩护意见与一审判决如出一辙：“杜培武否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜培武所做的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，本院不予采纳”，于是维持一审判决关于杜培武犯故意杀人罪的定罪部分，只是把原判死刑立即执行改为死刑缓期两年执行。不料几年后真凶落网，杜培武获得清白。杜培武冤案发生的原因是多方面的，但辩方应当承担证明被告人无罪的举证责任的观念对审判人员具有重要的影响无可否认，并且这种思维不是孤立地存在于杜培武的个案之中，而是相当普遍地存在于司法人员的观念之中，至今仍然发挥着影响力，这不能不促使我们反思第35条的规定。

　　其二，把辩护人的辩护限制在实体辩护的范围内。在“辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的规定中，“无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见”涉及的都是实体法律问题，而对于诉讼程序上存在的违法问题、诉讼过程中侵犯被告人诉讼权利及其他合法权益的问题辩护人是否有权提出，该条并没有明确回答，实践中有的司法人员对此则持否定态度。笔者作为辩护律师曾在某省高级法院为一起故意杀人罪的上诉案出庭辩护并提出无罪辩护意见。开庭后几近半年二审法院不宣告裁判。为此笔者致电办案法官询问原因，指出违法，督促快判，否则先对上诉人取保候审。不料对方称：作为辩护人，你已出庭辩护，也提交了书面辩护意见，你的任务已完成。法院什么时候下判决，如何判决是法院的事情，与你无关。对此笔者当即反驳，指出律师辩护并非只是实体辩护，还有程序辩护，即在刑事诉讼过程中，依法维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，如要求办案机关纠正超期羁押，对违法管辖提出异议，对刑讯逼供予以查处并排除非法证据，如此等等。不久，该法院宣告二审判决；撤销原审有罪判决，被告人无罪释放。判决书的落款日期却是半年之前。这意味着这个在半年前已被法院认定无罪的被告人又被违法地羁押了半年；还表明这是一个“迟到的公正——不是公正”的典型案例。

　　鉴于以上，笔者主张应当对刑事诉讼法第35条的规定进行反思，重新界定。实际上第35条源于1979年刑事诉讼法的第28条，两个条文除了96年修改在“被告人”之前增加了“犯罪嫌疑人”三个字外，其他只字未动。由此可以说该规定还停留在或保持在30多年前。而在这30多年里，我国的民主、法治包括刑事诉讼法治已发生了巨大的变化。例如，在刑事诉讼中，控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，辩方不承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或有罪的举证责任，已为人们普遍接受。再有随着程序价值越来越被人们所认识，在追求实体公正的同时还要追求程序公正已成为社会人和法律人的共识。在刑事辩护中，不仅要进行实体辩护，也要重视并开展程序辩护的理念，不仅在律师界已经确立，而且在法律上和司法解释上得到了确认。在2010年6月出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》里，就赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对控方证据提出异议，要求并启动非法证据排除程序的诉讼权利，这就是典型的程序辩护内容。因此，笔者建议这次刑事诉讼法再修改，应当对第35条进行如下修改：

　　其一，把“辩护人的责任”改为“辩护人的职责”，虽然是一字之差，但“职责”较之“责任”，集中体现了辩护人的职业责任或职务责任，同时也有别于“举证责任”中的“责任”。

　　其二，把“提出证明犯罪嫌疑人、被告人……的材料和意见”修改为“提出犯罪嫌疑人、被告人……的材料和意见”，删除“证明”二字，以消除辩护人应当承担举证责任的要求，并将“实体辩护”的内涵实际上划分为“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料”和“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的意见”两个方面。《律师法》第31条对此已做了修改，刑事诉讼法再修改应当借鉴的。

　　应当指出的是，辩护人无论“提出……材料”还是“提出……意见”，对控方、对法庭来说都是“诉讼权利”而不是“诉讼义务”。也就是说，在辩护人在办案中是否提出证据材料或意见，取决于辩护的需要，而不能无条件地要求他提出，更不能因为他没有提出材料或意见而归罪于或加重处罚于被告人。至于从辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系来讲，在刑事辩护中，辩护人有义务发现并提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的“材料和意见”，能够发现而没有发现，应该提出而没有提出，面对委托人是应当承担相应责任的，但这属于由《律师法》和律师职业道德及执业纪律加以调整的范畴，不属于《刑事诉讼法》解决的问题。不仅如此，当我国刑事诉讼法治发展到一定程度时，对辩护人不尽职、不尽责的情况，反而应当做出对当事人有利的处理，例如可以更换辩护人重新审判，上诉以后发回重审等。

　　其三，在第35条中增加并强化程序辩护的内容。前已指出，目前第35条的表述中没有明确的程序辩护的内容，最后一句——“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，如果孤立地看，可以分析、解读出其中包含了程序辩护的含义，但由于其紧跟在前面“提出证明……无罪、罪轻……的材料和意见”之后，似乎与前者是因果关系或目的关系，即通过“提出证明……材料和意见”，达到“维护……合法权益”的结果或目的。因此，笔者建议将最后一句修改为“并维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的诉讼权利及其他合法权益”，这样不仅突显了程序辩护之义，而且使其与前面的实体辩护呈现为并列关系，相辅相成，不可或缺。

　　我国刑事辩护制度中存在的另一个基础问题与辩护人的职责密切相关，这就是刑事侦查阶段被聘请律师的诉讼身份或者诉讼地位问题。1996年刑事诉讼法修改的一大亮点是律师在刑事侦查阶段就可介入，但其诉讼身份是什么，按照第33条的规定显然不是“辩护人”，甚至在第82条规定的“诉讼参与人”中也没有他的名份，那么他到底是什么？理论界曾专门为此展开过讨论甚至争论，最后只好称其为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。为什么当初立法修改会形成如此局面，原因有二：一是有关方面主要是实务部门起初不接受律师介入侦查阶段的意见，几经讨论甚至交锋，最后两种意见达成妥协，允许律师介入侦查阶段——“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师”，但不是“辩护人”，只能为犯罪嫌疑人“提供法律咨询、代理申诉控告”，“犯罪嫌疑人被逮捕的，可以为其申请取保候审”，可以会见在押的犯罪嫌疑人，了解有关案件情况，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，但是涉及国家秘密的案件，聘请律师以及律师与犯罪嫌疑人会见须经侦查机关批准。这是现实和直接原因。其二是深层原因，即受到如前所述的传统理论上“辩护”即为实体辩护的影响。因为在侦查阶段，侦查机关也只是认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，所以才进行立案侦查，收集相关证据，是否确实有罪，需要追究刑事责任还须侦查终结后视具体案件事实、证据情况及相关法律规定并移送检察机关审查而定。因此侦查阶段还不具备对犯罪嫌疑人进行辩护亦即实体辩护的条件。在此情形下，律师显然不能是辩护人。应该说这种观点在当时不无道理，甚至今天还有一些人持有这种观点。但是，如前所述，在现代刑事诉讼中，辩护包括实体辩护和程序辩护两个方面。诚然，侦查阶段一般情况下不适于展开实体辩护，但并不排斥甚至更需要程序辩护，诸如犯罪嫌疑人是否应被采取羁押性强制措施，侦查人员对其的讯问是否符合法定程序，羁押期限是否超期，犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利是否得到保障，如此等等，都需要律师向犯罪嫌疑人给予帮助，予以维护。现代刑事辩护的“战场”已经从传统上的法庭走向审查起诉和侦查，与此相适应，辩护的内容也已从实体辩护扩展到程序辩护。正因为如此，在国际刑事司法准则中，非常重视刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人应当享有的诉讼权利以及其他合法权益，也非常强调通过律师对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益给予维护和防御。

　　基于以上，应当在这次刑事诉讼法再修改中正本清源，使侦查阶段的律师回归“辩护人”的身份和地位。这不只是一个名份问题，而是刑事辩护制度的基础问题。

三、强化刑事法律援助制度，突破刑事辩护的现实瓶颈

　　从宏观上看，我国刑事辩护存在的最大问题是律师参与刑事辩护的比例与法治国家通行的状况存在较大的差距，一般认为不到30％。其所以如此，主要原因是刑事诉讼中的大多数犯罪嫌疑人、被告人都是社会经济地位比较低的人，甚至其中一部分人走上犯罪的道路就是因为家庭贫穷，收入低微的原因。因此他们涉案以后没有经济能力委托律师。而我国现行刑事法律援助制度的法定援助范围还很狭窄，只限于审判阶段的未成年、又聋又哑的以及可能判处死刑的三类被告人。这已成为制约我国刑事辩护制度发展的瓶颈。

　　如何突破这一现实瓶颈，从我国的国情和国外的经验来看，只能寄希望于政府加大投入，强化刑事法律援助制度。刑事诉讼法上的上述规定产生于1996年，在当时的历史条件下，国家的财力还很有限，能够做到上述法律援助的范围已经难能可贵。经过近十多年的发展建设，今非昔比，我国已成为世界上第二大经济体，不仅人民的收入、生活水平获得大副提高，而且国家的财力也相当雄厚。在这种背景下，国家多拿出一些财力投入到刑事法律援助制度，适度扩大刑事法律援助的范围，提前刑事法律援助的诉讼阶段，应该是有条件做到的。从我国刑事诉讼的实际需求来看，也并不是非常巨大，不可承受。仅以审判阶段为例，我国近几年每年刑事被告人的数量在110万人上下。其中大约30％的被告人自己有经济能力聘请律师为自己辩护，那么就剩下80万左右的被告人。如果为每个被告人聘请一名律师需要政府支付800元人民币。⑻那么即使为全部80万人提供法律援助律师，需要的经费总额是6．4亿人民币。何况其中相当一部分被告人是自愿认罪的，并不非常需要律师的辩护。同时，从我国的现实国情和其他国家的发展经历及国际刑事司法准则的要求来看，⑼目前也可以不是一次到位，为所有被告人提供法律援助律师，而只是选择其中一些相对更需要的犯罪嫌疑人、被告人，为他们提供法律援助律师。

　　目前我国拥有律师20万人，他们要从事各种律师业务，不可能全部投入到刑事辩护中，因此，扩大法律援助还需要解决辩护律师队伍问题。但解决这个问题也应该不难。经过9年的国家司法考试，我国已有44万人通过了国家司法考试，取得了法律执业资格包括律师执业资格。但是由于多种原因，已通过司法考试的人中有相当多的人并没有从事法律职业，其中相当一部分人还处于没有固定职业的状况。在扩大法律援助范围以后，就可以根据需要吸纳他们中的一部分人从事刑事法律援助工作。我们可以借鉴国外的经验，建立“公设辩护人”制度，在各地特别是律师业不发达的西部、边远地区，⑽设立公职性质的公设辩护人。由国家为他们提供工资待遇和社会保障，并对他们进行执业技能培训，然后专门从事刑事法律援助工作。这样做将取得多方面的社会效果：首先，可以解决一部分法律院校毕业生的就业问题；其次，可以使更多的犯罪嫌疑人、被告人获得法律帮助，使他们的合法权益得到维护，并防止冤错案件的发生，实现司法公正；再次，通过提高刑事辩护率，推动我国法治、文明的进步，提升人权保障事业的水平。

　　综上，我们有理由、有能力、有条件在这次刑事诉讼法再修改中强化刑事法律援助制度。可以有以下几点具体思路：其一，对于未成年、又聋又哑的犯罪嫌疑人、被告人以及可能判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人，如果他们自己没有经济能力聘请辩护律师，应当为他们提供全程的法律援助律师，也就是从侦查阶段直到审判结束，每一诉讼阶段都应当为他们提供；其二，对于可能判处无期徒刑、由中级人民法院进行审判的被告人，如果自己没有经济能力聘请律师，应当为他们提供法律援助律师；其三，前述范围以外的其他犯罪嫌疑人、被告人如果确有需要，均可向当地法律援助机构申请法律援助，凡符合当地法律援助标准的，均应为他们提供法律援助律师。

注释与参考文献

　　⑴其实全国人大常委会通过《律师法》修改《刑事诉讼法》的立法修改模式，在我国宪法第62条、第67条上都是有依据的，并且已早有前例，如2007年以前，《人民法院组织法》修改了《刑法》、《刑事诉讼法》关于死刑核准权由最高人民法院行使的规定，将大部分死刑案件的核准权授权给高级人民法院行使，直到2007年1月1日才收回最高人民法院。

　　⑵王新环：《律师不宜向被告人披露同案口供及非证据事实信息》[C]，载《第八届刑事法前沿论暨刑事诉讼法修改研讨会文集》（打印本），第75页。

　　⑶本文的“控方”是从广义上讲的，不仅有检察机关还包括侦查机关，他们在刑事诉讼中共同承担着发现犯罪、指控犯罪的诉讼职能。

　　⑷在理论上将此规定称为“不被强迫自证其罪的权利”，它与“沉默权”有着本质的联系，但又有所不同。

　　⑸《公约》的该项规定属于核心条款，我国现行刑事诉讼法与之不协调，一旦刑事诉讼法做此规定，就使我国与《公约》的要求迈进了一大步。

　　⑹这类案件往往都采用陪审团审判，本来就耗费巨大司法资源。如辩方突然拿出这类证据，势必加剧司法资源的浪费。

　　⑺参见顾永忠：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》[M]，北京大学出版社2010年版，第251页。

　　⑻目前各地执行的刑事法律援助的补助标准在500—800元／件之间。

　　⑼联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条对刑事法律援助的要求也不是为所有犯罪嫌疑人、被告人提供，而是“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助”。可见，这是有弹性的。

　　⑽据司法部有关资料披露，迄今我国还有200余个县级行政单位没有律师机构和律师从业人员。