【文章来源】 《人民司法（应用）》2013年第17期

　　羁押，是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院生效裁判作出前其人身自由被暂时剥夺的一种状态。我国刑事诉讼法没有独立的羁押制度，羁押是刑事拘留和逮捕产生的附随后果。从相关国际公约的规定及域外法治国家和地区的普遍做法来看，审前羁押应该是作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用的，但在我国司法实践中，司法机关及其工作人员长期受传统的重打击犯罪、轻人权保护观念等因素的影响，导致实践中出现构罪即捕、一押到底、羁押率居高不下的状况，这种状况的长期存在，不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，而且增加了司法成本。为切实改变这种状况，2012年刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”由此确立了中国特色的羁押必要性审查制度。笔者拟就该制度理论及实践上的几个问题略陈浅见。

　　一、侦查阶段羁押必要性审查机制的职能定位

　　（一）刑事诉讼法对羁押必要性审查的职能定位

　　2012年刑事诉讼法第九十三条规定的羁押必要性审查是一种定位于诉讼监督职能的羁押必要性审查，审查的结果只是一种建议权。在我国，“检察机关对诉讼活动的法律监督权基本上是一种建议权和程序启动权。对诉讼中的违法情况提出监督意见只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还要由其他机关决定。”{1}由此可见，刑事诉讼法第九十三条规定的羁押必要性审查制度在性质上被界定为法律监督权，而非司法审查权；在职能定位上被界定为诉讼监督职能，而非诉讼职能。这种职能定位缺乏必要的刚性，不利于羁押必要性审查机制在实践中的贯彻落实，最终可能会导致设立羁押必要性审查制度以达到减少不当羁押、降低羁押率的立法目的落空。根据刑诉法第九十三条的规定，检察机关经羁押必要性审查后，认为没有羁押必要建议有关机关释放或变更强制措施后，有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）对此作了进一步的细化，该《规则》第621条规定，“有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。”但问题是，如果人民检察院经审查，发现有关办案机关提供的相关理由和依据不成立的，应当如何处理？对此，《规则》没有进一步明确。事实上，在现有立法规定的框架下，由于没有立法授权，也无从明确。对此，有观点认为，“如果有关机关不接受检察机关释放或者变更强制措施的建议，处理又不符合法律规定的，检察机关可以向其发出纠正违法通知书。”{2}但由于立法上对羁押必要性制度只作了原则性规定，而实践中影响羁押必要性的不确定因素较多，不同机关对某特定的犯罪嫌疑人、被告人是否有必要继续羁押的认识并不一致，继续羁押在很多情况下很难说是符合法律规定还是不符合法律规定。而在司法实践中，纠正违法通知书的发出主要是针对有关办案机关在办案过程中明显严重违反刑事诉讼规定的诉讼程序的情形，这就使得纠正违法通知书这一监督措施在羁押必要性审查机制中难以有效运用。笔者注意到，《规则》对人民检察院经审查，发现有关办案机关提供的有必要继续羁押的相关理由和依据不成立如何处理并未作进一步规定，也反映出《规则》制定者的困惑，在未找到有效的应对之策前，索性对此先不作进一步规定。

　　（二）立法完善：确立羁押必要性审查机制的二元化职能定位

　　从现行立法架构来看，2012年刑事诉讼法将羁押必要性规定在审查逮捕制度之后，体现出羁押必要性审查制度是审查逮捕制度有益和必要的补充，二者在立法价值取向上也是相同的，都是为了保障犯罪嫌疑人人权，减少不当羁押。既然立法上赋予了检察机关捕与不捕的实体决定权，为何就不能赋予检察机关在羁押必要性审查中的继续羁押与否的决定权呢？对此，有观点认为，“一旦赋予检察机关（羁押必要性审查的）实体决定权或处罚权，那么监督者如何受监督的难题会更加突出。”{3}笔者认为，这种观点有失偏颇。从立法上看，我国检察机关的刑事检察职能可以划分为诉讼职能和诉讼监督职能，检察机关的不批准逮捕决定权、不起诉决定权等在程序上均具有实体处分的效力，这些均是检察机关诉讼职能的具体体现。还有一类，如检察机关对侦查活动违法与否的监督权，对审判机关的庭审监督权、抗诉权等，这类权力仅具有程序启动权和建议权，性质上属于诉讼监督权。实践中，检察机关的不批准逮捕决定权、不起诉决定权等诉讼职能通过公安机关的复议、复核权，当事人申诉权及对特定案件的直接起诉权等，人民监督员制度，检察机关完善的内部监督机制制约得到了有效的控制，上述制约机制的建立或不断完善较好地解决了“监督者如何受监督”的问题。

　　从域外法治实践来看，西方各国在构建司法权对侦查羁押权力制约机制时，不仅重视对事前羁押的合法性和必要性进行审查，而且也强调在事后为犯罪嫌疑人或被告人提供畅通的司法救济途径，为非法羁押或不当羁押提供了有力的程序保障。犯罪嫌疑人或被告人对其所受的羁押不服的，可以向法院提出申诉或上诉，法院必须根据犯罪嫌疑人的申诉或上诉来审查羁押的合法性与合理性，并作出裁决。{4}可见，在西方国家的羁押审查制度中，普遍赋予了羁押决定机关以实体决定权，可以直接决定对该犯罪嫌疑人、被告人解除羁押。所以，笔者建议，未来刑诉法修改时，有必要在侦查阶段的羁押必要性审查制度中赋予检察机关解除羁押的实体决定权，能够充分体现检察机关对侦查活动的司法控制，以达到保障人权，这也是符合刑事诉讼规律的。但是，在赋予检察机关羁押必要性审查实体决定权的同时，为防止检察机关滥用该项权力，应当赋予公安机关以复议、复核权，赋予当事人尤其是被害人以申诉权，并加强内部监督制约。这种制度设计一方面保证了检察机关羁押必要性审查的刚性，又有效防范了该项权力的滥用，不失为一种科学、合理的制度设计。对于审判阶段的羁押必要性审查，仍然保留现行制度设计，检察机关仅有建议法院解除羁押的权力。因为在我国，检察机关对法院的审判活动的监督权，主要是一种诉讼监督权，法律效果上体现为程序启动权和建议权，这也是审判权威和司法终局性原则的必然要求。如果在审判阶段赋予检察机关对已被羁押的被告人解除羁押措施的决定权，可能会侵犯法院的裁判权。突出体现在，如果检察机关直接决定对在押的被告人予以释放或变更强制措施，而法院认为该被告人应当判处实刑，有必要继续羁押，此时，检察机关的解除羁押决定权会与法院的裁判权之间发生直接冲突、对立，这显然是不妥当的，也不符合司法规律。综上分析，笔者认为，未来刑事诉讼法修改时，有必要确立羁押必要性审查职权定位上的二元化定位，将捕后侦查阶段的羁押必要性审查职能界定为诉讼职能，赋予检察机关以实体决定权，同时加强对该项权力的制约和监督；将审判阶段的羁押必要性审查在职能定位上界定为诉讼监督职能，检察机关对该阶段的羁押必要性审查仅有程序启动权和建议权，而无实体决定权。

　　二、侦查阶段羁押必要性审查机制的实践路径

　　修改后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第616条确立了检察机关依职权主动审查和依相关人员申请的被动审查相结合的启动审查模式。对于在什么条件下可以启动羁押必要性审查程序，需不需要定期进行审查；是否对所有已被批准逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行审查，对上述两个问题，在刑事诉讼法修改后《规则》出台前，理论界和实务界有过热烈的讨论，但最终修改后《规则》并没有采纳定期审查和全部案件审查的意见。笔者认为，这种做法是慎重且合理的。因为在检察机关总体上案多人少矛盾突出的现实条件下，要求定期对已批捕的全部案件进行审查，检察机关恐难承受。以笔者所在的浙江省慈溪市人民检察院为例，近年来每年办理的审查逮捕案件均在2000件3000人左右的高位徘徊，而该院常年稳定的办案人员只有7-8人，计算下来，每个承办人办理的案件在250件以上，人数在400人左右。如果还要定期对已批捕的所有案件进行羁押必要性审查，势必难堪重负。因此，在检察人员有限的情况下，采取一个相对科学、合理的方式开展羁押必要性审查工作，有利于减少工作量，提高审查效率，保证羁押必要性审查的实践效果。事实上，定期对已批捕的所有案件进行羁押必要性审查也无必要。笔者认为，检察机关可以通过建立以下机制以确保羁押必要性审查的实效：

　　（一）建立案件筛选机制

　　将部分无必要再进行羁押必要性审查的案件直接排除。这类案件主要包括：1.可能判处10年以上有期徒刑以上刑罚的案件；2.可能判处徒刑以上刑罚的，曾经故意犯罪的；3.多次作案、连续作案、流窜作案的；4.在缓刑考验期、假释考验期内犯新罪的，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；5.根据其犯罪情节，法律规定的量刑幅度在3年以上，且无自首、立功等法定的可以减轻处罚的情节的；6.虽不足以判处3年以上有期徒刑，但系黑恶性质犯罪（如带有黑恶性质的寻衅滋事、聚众斗殴等）的主犯和实行犯，或者实施故意杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪的犯罪嫌疑人。第1、2类犯罪嫌疑人属于刑事诉讼法规定的应当予以逮捕的情形，这两类犯罪嫌疑人，或罪行严重，或主观恶性较深，再犯可能性较大，依法应当迳行逮捕，捕后也无必要再进行羁押必要性审查。对于第3类犯罪嫌疑人，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，根据《规则》第139条第1款第（1）项的规定，也应当予以逮捕。这类案件也无需再进行羁押必要性审查。对于第4类案件，刑罚明确规定应当撤销缓刑或假释，实施数罪并罚，司法实践中一般也会判处实刑，故应当排除在羁押必要性审查的范围之外。对于第5类案件，由于法律规定适用缓刑的前提条件之一是“被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子”，故该类犯罪嫌疑人被法院判处缓刑的可能性很小（不排除个别案件法院判处有期徒刑三年并适用缓刑的可能），因此，除特殊情形外，原则上也无需再进行羁押必要性审查。对于第6类案件的犯罪嫌疑人，从刑事政策的角度出发，司法实践中一般都是予以严厉打击的，这类案件也无需再进行羁押必要性审查。

　　（二）建立重点案件跟踪监督机制

　　检察机关在审查逮捕过程中，结合案件事实和证据，对影响逮捕必要性的因素要进行认真的分析和梳理。对于在审查逮捕阶段基于各种因素的考量必须作出批准逮捕决定，而在捕后可能会因为情况发生变化，导致无羁押必要性的案件，纳入重点跟踪监督的范围，一旦发现情况发生变化无继续羁押必要的，应当及时建议侦查机关释放或变更强制措施。这类案件包括：1.具有刑事和解空间的轻伤害案件、交通肇事等过失犯罪案件；2.案件定性存在争议，或者捕后法律、司法解释、刑事政策等发生变化，导致不应继续羁押的;3.审查逮捕阶段即发现犯罪嫌疑人患有疾病、怀孕或哺乳自己婴儿妇女等影响逮捕必要性判断的因素，但在该阶段必须作出逮捕决定的。对于上述案件，检察机关应当在捕后登记备案，且在向公安机关送达批准逮捕决定书的同时，还应当将批准逮捕的理由及捕后可能影响是否继续羁押的因素以书面形式告知公安机关，当原逮捕理由发生变化导致有必要变更强制措施时，公安机关应当及时告知检察机关。检察机关经审查后认为无继续羁押必要的，应当及时书面建议公安机关变更强制措施或释放。

　　三、羁押必要性审查制度在功能上的角色定位

　　刑诉法第九十三条规定的羁押必要性审查制度，立法目的在于保护犯罪嫌疑人、被告人权益，改变我国当前羁押率居高不下的状况，落实宽严相济的刑事司法政策。不少人对该制度寄予厚望，认为该制度的建立和实施有望改变我国刑事羁押率居高不下的现状，但笔者认为，这种看法过于乐观，片面夸大了该制度的功效。从我国刑事诉讼制度来看，羁押措施包括拘留和逮捕两类，由于我国实行捕押合一的羁押模式，羁押是逮捕必然的附随状态，在决定拘留、批准和决定逮捕过程中实际上都涉及羁押必要性审查问题，因此，广义上的羁押必要性审查实际包含了公检法三机关对处在各自诉讼阶段的犯罪嫌疑人，依职权或申请，对犯罪嫌疑人决定是否变更强制措施，以及人民检察院依侦查机关（或侦查部门）申请延长侦查羁押期限时，对是否有必要羁押（或继续羁押）的审查。具体可以包括公安机关对犯罪嫌疑人是否需要拘留的审查，是否需要提请检察机关批准逮捕的审查；检察机关在审查逮捕过程中对公安机关报捕的犯罪嫌疑人是否有逮捕必要性的审查，对侦查机关（或侦查部门）申请延长侦查羁押期限的审查，以及在审查起诉过程中对已被公安机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人是否改变强制措施的审查；人民法院在案件审理阶段对被告人是否变更强制措施、是否延长审理期限的审查。修改后的刑事诉讼法第九十三条规定的羁押必要性审查，在制度功能的角色定位上，仅仅是上述羁押必要性审查的有益补充，不能也不可能将该制度作为治疗高羁押率这一顽疾的灵丹妙药。

　　从笔者所在的浙江省慈溪市人民检察院来看，2012年刑事诉讼法生效实施至今，还未有过一起启动羁押必要性审查的案件。造成这种局面的原因，笔者认为有三：一是立法赋予检察机关的羁押必要性审查缺乏制度刚性，导致检察机关对实施该项制度缺乏职权自信；二是检察机关的相关考核制度未及时跟进，基层检察机关对该项制度的实施缺乏积极性；三是羁押必要性审查是一种新制度，对于检察机关而言是一项全新的检察职责，实践操作上还待进一步摸索、提炼和总结。这些问题的解决需要一个长期的过程，故寄希望于羁押必要性审查制度在降低羁押率的使命中“挑大梁”，至少在短期内是不现实的。要真正实现降低羁押率、减少不当羁押的目标，主要还是有赖于公安机关慎用、少用拘留措施，检察机关、审判机关慎用、少用批准和决定逮捕措施，尤其是检察机关要严把审查逮捕关。实践中，高羁押率的源头在侦查阶段，公安机关往往将拘留率、批捕率作为重要的办案考核指标。在这种考核导向下，一些检察机关及其办案人员，在重配合、轻监督制约的惯性思维的指引下，屈从于公安机关及自身维护稳定职责的压力，构罪即捕，使逮捕沦为侦查的工具，丧失了立法将批捕权赋予检察机关以实现对侦查活动司法控制的立法初衷，这是导致高羁押率的主要原因所在。{5}要真正实现降低高羁押率的目标，需要公安、司法机关及其办案人员真正树立起尊重和保障人权的法律理念，并将这种理念融入到办案实践中，具体贯彻实施，真正做到可拘可不拘的不拘、可捕可不捕的不捕，才能使得高羁押率的非常现状得到根本性改观。

【注释】

[1] 张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第75页。

[2] 张兆松：“论羁押必要性审查的十大问题”，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。

[3] 张兆松：“论羁押必要性审查的十大问题”，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。

[4] 陈卫东、陆而启：“羁押启动权与决定权配置的比较分析”，载《法学》2004年第11期。

[5] 从笔者所在的浙江省慈溪市人民检察院来看，2012年共受理公安机关批准逮捕案件2032件2959人，经审查不批准逮捕186人，不捕率约为6.3％。在不捕的186人中，无逮捕必要不捕49人，约占全部不捕人数的23％。