【副标题】 以《刑事诉讼法》再修改为视角

【英文标题】 Research About Issues In Reform Of China's Criminal Trial System

【作者单位】 中国政法大学

【文章来源】《法学杂志》2011年    第 9期

【摘要】

审判制度在刑事诉讼中处于中心地位。我国现行《刑事诉讼法》对审判程序的规定存在缺陷，亟待通过修法加以解决。应当扩大第一审简易程序的适用范围，设置新型简易程序；改革证人出庭作证制度，并完善相关配套措施，以提高证人出庭率；规定符合我国国情的非法证据排除规则；切实解决律师辩护“三难”问题，扩大法律援助适用范围，且修改《刑事诉讼法》第38条；切实解决二审开庭问题，完善上诉不加刑原则；对死刑复核程序进行适度诉讼化改革。

【中文关键词】 刑事审判制度改革，第一审简易程序，证人出庭率，死刑复核程序

　　在刑事诉讼中，审判制度处于中心地位。尽管审前程序作用重要，但无论是侦查还是起诉等程序都是围绕审判进行的，均以审判为目标，服务于审判，以期通过审判公正地实现国家的刑罚权。如果离开审判，那么刑事诉讼即无从谈起。1996年修改后的《刑事诉讼法》对审判制度尤其是一审程序进行了较大力度的改革，适当吸收了当事人主义诉讼的一些因素，如交叉询问、对抗式辩论等，促进了审判制度的进步。但十五年的司法实践证明，现行《刑事诉讼法》中关于审判制度的不少规定存在缺陷，不能适应司法实践的需要，不尽符合民主法治之精神，亟待修改和补充。当前正在进行的《刑事诉讼法》再修改势必对审判制度进行重要改革，以使审判制度更加符合公正、高效、权威的社会主义司法制度的要求。在理念上，《刑事诉讼法》再修改应当秉承惩罚犯罪与保障人权相结合、程序公正与实体公正相平衡、程序与效率相协调的理念。结合这一背景，笔者拟对刑事审判制度改革的若干问题予以探讨，以期对《刑事诉讼法》修改有所裨益。

　　一、刑事第一审简易程序范围的扩大问题

　　在刑事诉讼中，公正与效率是现代国家刑事诉讼追求的两大价值目标。近些年来，随着世界范围内传统类型犯罪居高不下和新型犯罪的不断增加，刑事案件大量积压，导致刑事司法审判的拖延问题日益突出。面对堆积如山的案件，如何实现案件的繁简分流、提高刑事诉讼效率成为世界各国和地区的改革重点。而扩大简易程序的适用范围作为缓解法院积案如山窘境、提高办案效率的重要途径，受到了众多国家的青睐。比较典型的有德国的特别程序和意大利的特殊审理程序。德国《刑事诉讼法》第六章专门规定了具有简单、即时、速决的特征的特别程序，即处罚命令程序、保安处分程序、简易程序、没收、扣押财产程序和对法人、社会团体处以罚款程序。[1]意大利《刑事诉讼法典》中设立了有别于传统刑事简易程序的简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚、快速审判案件程序、立即审判程序以及处罚令程序等五种特点鲜明的特殊审理程序。在日本，简易程序包括简易公审程序、略式程序和交通案件即决裁判程序。即决裁判程序创设于2004年，以使轻微且没有争议的案件得到迅速处理。

　　回视我国，现行《刑事诉讼法》只规定了一种简易审判程序类型，即《刑事诉讼法》第174条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（二）告诉才处理的案件；（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”由于简易程序规定的范围较窄，且公诉案件适用简易程序需经检察院建议或同意，在实践中适用简易程序的比例相当低。据统计，2002年全国公诉案件适用简易程序审理率只占已起诉公诉案件的8.27％。[2]在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院、司法部在总结法院审判经验的基础上，于2003年共同制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）。根据《意见（试行）》相关规定，对于被告人认罪但又不可适用简易程序审理的案件，适用普通程序进行审理，但鉴于被告人认罪的事实，可以在审理过程中简化一些程序环节及程序行为，因此俗称普通程序简化审。自推行普通程序简化审改革以来，实务部门进行了积极的探索和实践，积累了一定的经验，取得了较好效果，不仅能够及时保护当事人合法权益，而且能够有效节约司法资源，实现公正与效率的统一。

　　为提高诉讼效率，切实缓解法院面临的日益繁重的审判任务，笔者认为，《刑事诉讼法》再修改时应当吸收普通程序简化审的成功经验，将普通程序简化审程序与现行简易程序合并成新型的简易程序，即规定基层法院审理的可能判处无期徒刑以下的所有刑事案件，只要事实清楚，被告人供认犯罪事实的，就可以适用简易程序。新型的简易程序根据案件涉嫌犯罪的轻重情况可设计两种类型。对于涉嫌犯罪较轻的刑事案件，可适用现行《刑事诉讼法》规定的简易程序，由审判员一人独任审判。对于涉嫌犯罪较重的刑事案件，可以适用合议庭审判，而对审判程序进行简化。例如，被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；对控辩双方无异议的证据，合议庭经确认可以当庭予以认证。

　　不过，有学者担心这种设计存在被告人替人顶罪等导致错判的风险。这种担心不无道理，但是我们知道，简易程序首先对案件事实是否清楚进行审查，只有事实清楚的案件才能适用简易程序，加之简易程序的适用以被告人自愿认罪并同意适用为条件，因此，笔者认为这种风险并不大。为了防止出现被告人代人顶罪的现象，尽量减少误判错判，检察机关与辩护人在适用简易程序的重罪案件庭审中应当出庭，而且应当扩大律师法律援助的范围。

　　二、刑事审判中的证据问题

　　（一）证人出庭作证问题

　　《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”可见，证人出庭是证人证言作为定案根据的前提。但是，在目前的刑事审判实践中，证人不出庭作证的问题仍然相当严重。据实证调查显示，刑事一审中证人出庭作证率普遍在3％以下，有的地方甚至不足1％。[3]由于种种原因，大部分证人以宣读书面证言的形式代替出庭。这不仅不利于查明案件事实真相，而且侵犯了当事人的诉讼权利，特别是被告人的质证权，极大地影响了审判的程序公正。公正审判程序要求控辩双方在法庭上享有平等地、充分地表达自己意见的机会，包括对己方和对方证据的意见。在绝大部分证人均不出庭作证的情况下，是不可能真正实现司法公正的。正是基于此，英美法系国家实行传闻证据规则，大陆法系国家实行直接言词原则，均要求证人出庭作证。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条也规定：“任何人在判定对他提出的任何刑事指控时，有权询问对他不利的证人或者让对他不利的证人接受询问，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。”可见，证人出庭作证作为程序公正的底线已被世界各国所确认。为保障被告人的对质权和询问权，实现司法公正，必须对刑事证人出庭作证制度进行改革，较大增加证人出庭率。当然，一味地要求凡是证人都必须出庭作证是不切实际的，也不符合效率原则。在此问题上，笔者认为此次《刑事诉讼法》修改可以规定如果证人对案件事实认定有重要影响，且控辩双方对该证人的证言有分歧意见的，该证人应当出庭作证。

　　要完善证人出庭作证制度，还必须完善以下与证人出庭作证相关的配套制度：

　　1．应当赋予法院强制证人出庭作证的权力。《刑事诉讼法》第93条规定，证人有作证的义务。然而，当证人经人民法院依法传唤后仍拒绝出庭作证时，现行立法并没有赋予法院强制证人出庭作证的手段。正是这一立法上的缺陷，为刑事审判中证人不出庭作证提供了方便之门。放眼域外，西方国家和我国台湾地区的刑事诉讼法通常赋予法院对无正当理由拒绝出庭作证的证人予以制裁的权力。法国《刑事诉讼法》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”[4]我国台湾地区《刑事诉讼法》第178条第1项规定：“证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下之罚援，并得拘提之；再传不到者，亦同。”[5]基于以上，笔者认为可在《刑事诉讼法》再修改时增加关于证人无正当理由拒绝到庭作证时人民法院可以拘传的规定。

　　2．确立证人出庭作证的经济保障制度。缺乏经济保障是证人不出庭作证的重要原因之一。为了解决证人在经济上的后顾之忧，许多国家和地区确立了证人出庭作证的经济保障制度。如日本《刑事诉讼法》第164条规定：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”[6]笔者认为，此次《刑事诉讼法》再修改应当明确规定证人出庭作证的经济保障制度，证人出庭作证的补偿统一由法院承担，并且这笔费用应当纳入财政预算。

　　3．进一步完善证人保护制度。保护证人不受打击报复，特别是不受有利害关系的当事人的打击报复，是证人出庭作证的重要保障措施。为了保障证人不会因出庭作证而遭受打击报复，我国台湾地区《证人保护法》第12条明确规定：“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体或自由有遭受立即危害之虞时，法院或检察官得命司法警察机关派员于一定期间内随身保护证人或与其有密切利害关系之人之人身安全。前项情形于必要时，并得禁止或限制特定之人接近证人或与其有密切利害关系之人之身体、住居所、工作之场所或为一定行为。”尽管我国也有关于证人保护的相关规定，即现行《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保护证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但这样的规定过于原则，特别是缺乏对某些特殊案件（如恐怖犯罪、有组织犯罪等）中证人出庭作证的明确规定，《刑事诉讼法》再修改时应当加以增补。

　　4。建立初步的证人拒绝作证特权。随着现代刑事诉讼价值目标的日益多元化，不同程度地确立保障人权的制度已成为众多国家和地区的选择。证人拒绝作证特权作为一项旨在保护比事实真相的发现更为重要的利益的制度，已为世界各国和地区所普遍确认。如美国通过普通法和成文法确认的拒绝作证特权就包括律师与当事人之间的特权、夫妻之间的特权、医生与病人之间的特权、神职人员与忏悔者之间的特权、情报人员的身份保密特权、记者关于消息来源的特权、保守军事和政府秘密的特权、关于政府选举的特权等。[7]又如，在德国，法律允许部分人享有免于作证的特权，如被告人的亲属，包括被告人的配偶、直系亲属、姻亲以及订有婚约者，神职人员、医生、律师、税务咨询人员、议会成员等享有拒绝作证的特权。[8]我国台湾地区《刑事诉讼法》第179条、180条、181条、182条也规定了部分人基于是公务员、某种身份关系、身份与利害关系以及业务关系等享有拒绝作证特权。[9]而现行《刑事诉讼法》只强调证人的作证义务，没有涉及拒绝作证特权的规定。从人性关怀和人文精神的角度来看，维护家庭内部的亲情比查明事实真相更为重要，因此，应当确立近亲属拒绝作证特权，明确规定被告人的父母、配偶和子女享有拒绝作证特权。另外，2007年新修订的《律师法》已明确规定律师的保密义务，《刑事诉讼法》再修改时应加以明确规定，但涉及危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。这不仅符合伦理人性，而且是对我国优秀司法传统的传承。早在春秋战国时期，儒家就提出了与拒绝作证特权相关的亲亲相隐主张。孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[10]《唐律》明确规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等”。[11]当然，我国封建法律也规定了一些重罪不适用亲亲相隐的原则，如唐律规定缘坐之罪（除谋叛以上罪外，有造蓄蛊毒、杀一家非死罪三人及支解人等），不适用亲亲相隐。[12]

　　（二）非法证据排除问题

　　非法证据排除规则是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。作为现代民主法治国家司法中一项通行的证据规则，非法证据排除规则对于遏制刑讯逼供和其他非法取证行为、保护公民合法权利，防止发生冤假错案、实现司法公正，增强司法公信力具有重要意义。尽管非法证据排除规则如此重要，但现行《刑事诉讼法》只对非法取证作了禁止性规定，即《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”而对非法证据排除规则未作具体规定。虽然随后相关司法解释有非法言词证据排除的规定，[13]在一定程度上弥补了《刑事诉讼法》之不足，但由于规定过于粗疏，不切实际，且没有涉及非法实物证据排除问题，遏制刑讯逼供的功能微乎其微。司法实践中刑讯逼供、冤假错案仍时有发生，造成了恶劣的社会影响。在这种背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月联合颁布了“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，详细规定了非法证据的排除范围、审查和排除的程序、证明责任等问题，以司法解释的形式第一次正式确立了非法证据排除规则。这无疑是我国证据制度的一项突破性的改革举措。与此相适应，此次《刑事诉讼法》再修改必将参考“两个证据规定”，明确规定非法证据排除规则。

　　当然，将非法证据排除规则写入《刑事诉讼法》时，应当根据中国国情，无需照搬西方国家排除非法证据的做法。在西方国家，非法证据排除的听证通常在法院庭审前进行，且负责审查证据是否非法取得并决定排除非法证据的法官与负责认定案件事实的裁判者并非同一人或组织。换言之，认定案件事实的裁判者不参与非法证据排除的听证程序，一旦非法证据被排除，即不能为案件事实的裁判者所接触，真正起到排除非法证据的效果。与西方国家的通行做法不同，“两个证据规定”不仅规定了审判阶段的非法证据排除程序，而且创造性地赋予检察机关在审前程序排除非法证据的权力。这种做法不仅符合检察机关的法律监督性质和客观公正义务的要求，而且有利于有效排除非法证据。例如当事人申请对非法证据排除但检察机关未予以排除时，还可以在审判阶段对非法证据加以排除。考虑到检察机关在审判程序前已实行排除非法证据，且审判程序不宜过于复杂，笔者认为在现阶段审判程序不必采取排除非法证据的法官和认定案件事实的法官相分离的做法，而采取由同一个审判组织既负责审查证据是否非法、是否予以排除，同时又认定犯罪事实的做法。将来条件成熟时，可以改变由一审法官“一身两任”的做法。

　　三、审判中的辩护问题

　　辩护制度是刑事诉讼法中的标志性制度，刑事诉讼法的民主法治程度首先体现在辩护制度上，也可以说，辩护制度是否完善是一个国家民主法治发展水平的重要标志。美国著名律师德肖微茨曾说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”[14]刑事辩护贯穿着刑事诉讼全过程，但是审判阶段是刑事诉讼的中心，审判阶段的刑事辩护对于被告人的定罪量刑具有重大的作用。在现代法治国家的审判程序中，应当是控辩双方平等对抗，法官居中裁判，控、辩、审构成一个三角格局，这才符合诉讼的规律。而作为辩护方的被告人，由于和其对抗的是强大的国家追诉机关，如果没有辩护律师的法律帮助，则无法与控方平等对抗。根据“平等武装”原则，辩护方应当享有与控方大体相当的诉讼权利，但是公诉方拥有公权力，控辩双方实际上是很难达到“平等武装”的，因此，有必要强化辩护制度，使控辩双方尽量在诉讼中达到平衡。

　　我国《刑事诉讼法》所规定的辩护制度在实践中对被告人合法权益的维护起到了一定的作用，但是由于制度的不完善，辩护人的权利受到了很大的限制，不仅不能很好地维护被告人的合法权益，而且从司法实践中的种种现象来看，毫不夸张地说，我国的辩护制度存在严重的问题，这主要表现在三个方面：（1）“三难”问题，即律师阅卷难、会见难、调查取证难，这是律师执业活动中长期存在的问题。（2）辩护律师时有因《刑法》第306条被指控为辩护人妨害作证或作伪证，律师的人身安全得不到保证。《刑法》第306条这把悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”对司法实践中律师的执业活动造成了巨大的影响，虽然《刑事诉讼法》和《律师法》都规定律师享有调查取证的权力，但是由于第306条的影响，刑辩律师为了自身安全着想，很少进行调查取证活动。甚至有些律师这样总结办案经验：尽量不接刑事案件，即使接了刑事案件，也不能在侦查阶段调查取证，只在审判阶段对控方收集的证据挑刺。《刑法》第306条对刑辩律师的影响可见一斑。最近发生的广西北海四律师被抓案，典型地说明了这个问题的严重性。[15]从近期出现的这些案件及趋势来看，现在刑事辩护律师是“四难”，即“三难”加上“自身难保”。（3）正因为“四难”问题一直得不到解决，刑事案件的律师辩护率不断下滑，现仅为25％左右。有资料显示，在北京，律师年均办理刑事案件数量已下降到不足1件。[16]

　　面对这些问题，笔者认为，我们必须从理念上纠正“重打击、轻保障”的倾向，并结合此次《刑事诉讼法》修改，从以下几个方面对辩护制度进行修改完善：

　　（一）对于“三难”问题，2007年出台的《律师法》已经规定了相关解决措施，比如该法第33、34条规定了律师只要凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人，并不被监听，律师有权查阅与案件有关的所有案卷等。但是由于《律师法》是由全国人大常委会通过的，而《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的，加上实务部门对《律师法》某些规定有一定抵触情绪，导致司法实践中《律师法》的相关规定没有得到有效的执行。笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改应当将《律师法》中的有关内容加以吸收，比如律师可以凭“三证”会见当事人，律师会见当事人不被监听（既不受技术监听，侦查人员也不能在场）等内容，使其在效力上更具备正当性，以便在司法实践中得到有效的执行。但是，结合司法实践来看，极少数案件可作例外处理，比如涉及国家秘密案件、恐怖犯罪案件以及重大受贿案件等应当经过侦查机关批准才能会见。

　　（二）扩大法律援助的范围。《刑事诉讼法》第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”根据该条，应当提供法律援助的范围仅限于盲、聋、哑人、未成年人以及可能被判处死刑的被告人。在西方国家，法律援助的范围是相当广泛的，英国的法律援助覆盖所有案件，美国的法律援助也包括大部分案件。在我国台湾地区，《刑事诉讼法》第31条规定：“最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件或被告因智能障碍无法为完全之陈述，与审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；其他审判案件，低收入之被告为选任辩护人而申请指定，或审判长认有必要者，亦同。”[17]相比之下，我国的法律援助的范围就显得比较狭窄了。笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改应当将法律援助的范围扩大到可能被判处无期徒刑或者扩大到可能被判处10年以上有期徒刑的被告人，以及智障、精神病人等限制行为能力人，对于经济困难的被告人进行法律援助的条件也要放宽，同时国家应当加大法律援助的投人以保证法律援助范围的扩大。

　　（三）对《刑事诉讼法》第38条进行修改。《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任”。相比之下，《刑事诉讼法》第38条的规定比《刑法》第306条的规定更为严苛和不合理，很容易将辩护律师陷于被追诉的境地。因此，笔者认为，此次《刑事诉讼法》修改有必要对第38条从以下几个方面进行修改：

　　1．要有确凿证据证明律师违背客观事实妨碍作证。判断律师违背客观事实妨碍作证应当以生效裁判认定的事实为依据，而不能以控方的指控事实为依据，因此，在案件尚未审结，案件事实尚未查清，法院尚未做出最后判决之前，公安机关不能仅仅因为辩护人有犯罪嫌疑就在审判阶段立刻对其采取强制措施，只能在案件审结做出最后判决之后，公安机关查明辩护人确实有妨害作证嫌疑的，才能对辩护人采取强制措施。

　　2．要加上主观要件。律师构成妨害作证罪要有主观的故意，即律师明知被告人有犯罪事实，但违背客观事实，故意威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。如果律师不是出于故意，而是由于不知情导致证言违背客观事实，是不应该承担刑事责任的。

　　3．法律应当规定进入法庭审理程序之后，不论证人出庭作证还是宣读证人证言，控辩双方都不得再对证人有任何接触，既不能询问证人，也不能对证人施加任何压力，更不能对其采取强制措施。

　　四、二审程序的改革问题

　　我国实行两审终审制，第二审程序又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和法律的适用进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。[18]从世界范围看，二审根据审判方式的不同可以分为复审制、事后审查制和续审制三种模式。[19]我国的二审程序基本上属于复审制，二审程序对一审判决认定的事实、证据、适用法律、诉讼程序进行全面的审查。二审程序在我国刑事诉讼程序中发挥着重大的作用，一般案件只要经过了二审程序就告终结，二审裁判即为生效裁判。《刑事诉讼法》关于二审程序的规定总体来讲是比较可行的，但在司法实践当中也暴露出很多问题。此次《刑事诉讼法》修改应重点关注二审程序中的开庭问题和上诉不加刑问题，以便进一步完善二审程序，更好地发挥二审程序的功能。

　　（一）二审程序的开庭问题

　　《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”可以看出，二审原则上应当开庭审理，而对于二审法院合议庭认为案件事实与一审认定的没有变化、证据充分的上诉案件，适用不开庭审理方式。但是在司法实践中，二审法院是原则上不开庭，少数情况下才开庭审理的。而不开庭审理具有很大的弊端：控辩双方没有参与调查证据的机会，使二审程序成为带有行政化色彩的复查程序，甚至流于暗箱操作。因此，为了更好地发挥二审程序的纠错功能，必须对二审程序进行改革；但是，把二审程序改造成以开庭审理为原则，使二审法院不堪重负也是不现实的。因此笔者认为，对于二审程序的开庭问题要做出现实的改革，即明确规定以下案件应当开庭审理：第一，可能判处死刑的案件，相关司法解释对此已有所规定；[20]第二，事实不清楚，控辩双方 对事实有争议，二审法院不发回重审的案件；第三，案件事实清楚，但是控辩双方对于适用法律有争议，且该争议对于定罪量刑有较大影响的案件；第四，人民检察院提起抗诉的案件；第五，辩护方坚持主张开庭审理的案件。笔者认为，在二审是否开庭的问题上也要坚持控辩平等原则，如果二审法院经过审查认为本案事实清楚，适用法律没有错误，但是辩护方坚持认为存在不公正要求开庭的，除非辩方要求明显不合理，否则也应当开庭审理。

　　（二）上诉不加刑原则的改革问题

　　上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。[21]上诉不加刑原则是二审程序中的一个非常重要的原则，旨在确保被告人不至于因怕上诉后可能承担更加不利的法律后果而放弃上诉权，从而导致上诉程序被虚置。它对于被告人积极行使上诉权和法院正确行使审判权实现司法公正具有重大的保障作用。但是在司法实践中，由于立法与制度上的不完善，二审法院在贯彻上诉不加刑原则上还存在种种问题，需要在此次《刑事诉讼法》修改中加以解决和完善：第一，在上诉不加刑的范围上，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第257条规定了5种情形，其中第二种情形为：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”，即上诉不加刑原则只适用于刑罚，而不适用于罪名，这在实践中可能会导致被告人更加不利的后果，因此，笔者认为，应当吸收国外立法禁止不利益变更原则的合理内核，将上诉不加刑原则的内容修改为“在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方法方面均不得做出不利于被告人的变更”。[22]第二，现行法律仅规定了被告人一方提出的上诉案件不得加重刑罚，而没有顾及检察机关或者自诉人实际上也有可能为被告人利益提起抗诉或者上诉，因此，现行《刑事诉讼法》仅仅规定被告人一方提起上诉不得加重刑罚是不全面的。域外有的国家和地区就有这方面的规定，如德国《刑事诉讼法》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销者，不在此限。”[23]结合相关国家和地区立法经验，笔者认为，对于人民检察院提起的对被告人有利的抗诉案件，也应当适用上诉不加刑原则。第三，在司法实践中，存在“变相加刑”的问题，有的二审法院对于事实清楚或者证据虽然有些瑕疵但不影响定罪量刑的案件以事实不清、证据不足发回一审法院重新审判，变相加重了被告人的刑罚。此次《刑事诉讼法》修改要坚决杜绝这种上诉加刑的渠道。笔者认为，只有被告人一方上诉的，或者检察机关为被告人利益抗诉的案件，凡是以事实不清、证据不足发回重审的，除非发现被告人犯有新的罪行，检察院重新起诉，需要数罪并罚，否则一审法院一律不得加重被告人的刑罚。并且，发回重审的次数要受到限制，最多只能发回两次。第四，对于事实不清、证据不足的案件，法律规定二审法院可以在查清后改判，也可以发回重审，并没有赋予二审法院对于二审案件在事实不清、证据不足的情况下直接宣告无罪的权力。[24]笔者认为，对于事实不清、证据不足的案件，起诉阶段可以做出不起诉决定，一审阶段可以做出疑罪从无的无罪判决，但在二审时却没有规定证据不足的无罪判决这一种类，这显然不符合无罪推定的要求。因此，笔者建议，《刑事诉讼法》第189条应当明确规定：“对于事实不清、证据不足的案件，二审法院可以直接做出证据不足的无罪判决。”

　　五、死刑复核程序问题

　　我国当前对待死刑的政策是“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。作为一项具有中国特色的制度，我国的死刑复核程序是死刑案件的最后一道把关程序，对死刑适用的程序控制起到了重大的作用，较好地贯彻了目前的死刑政策。但我们也不得不承认，死刑复核程序在立法上和具体运作当中还存在着明显的缺陷。究其原因，既有制度设计上的不足，也有观念上的错误。曾有观点认为死刑复核程序主要在“核”而不在“审”，故应当按照内部审批的模式来构建死刑复核程序。正是在这一观点的影响下，我国的死刑复核程序长期以来采用的是最高人民法院内部的书面审核程序，具有浓重的行政色彩，这在程序上显然是不够公正的。审判的结果公正是靠程序的公正来保证的，正如英国著名法官丹宁勋爵所说的：“明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混在一起的”。[25]

　　死刑复核程序是审判程序的一部分，但又不是死刑案件的第三审程序，它是一种介于正规的审判程序与行政性的核准程序之间的特殊程序，既有“核”又有“审”的因素，因此，现实的改革做法是适当提高死刑复核程序的诉讼化程度。早在2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，规定死刑复核应当遵守一系列的程序，使死刑复核程序具备了一定诉讼化特征，比如，该《意见》第42条规定高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。第40条规定死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷等。但是笔者认为，有必要从以下几方面进一步推行死刑复核程序的诉讼化改革：

　　（一）最高人民法院在进行死刑复核程序时，应当讯问被告人。死刑复核法官应当尽可能到现场直接讯问被告人，如果因路途遥远等原因难以当面讯问被告人，可以代之以远程视频讯问。

　　（二）保证辩护人参与死刑复核程序。死刑案件关系到一个人生命权的剥夺，死刑一旦执行，生命就无法挽回了，因此，必须保证辩护人对死刑复核案件进行有效辩护，从而保证死刑适用的准确性。对于在死刑复核程序中没有聘请辩护人的被告人，应当提供法律援助，帮助其在死刑复核程序中维护自己的权益，这也是当代世界法治国家的通行做法。

　　（三）检察机关应当介入死刑复核程序，对其进行法律监督。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”死刑复核程序作为一种刑事诉讼程序，当然要受到检察机关的法律监督。而且检察机关的监督有助于提高死刑案件复核的质量，更好地贯彻少杀、慎杀的死刑改革。法院通过死刑复核程序可以做出三种处理：判决或者裁定核准；裁定不予核准，并撤销原判、发回重新审判；对案件进行改判。检察机关对于死刑复核案件有权在事前、事中提出自己的意见，该意见没有法律约束力，如何处理案件的最终决定权仍然属于法院，但是法院应当认真考虑检察机关的意见，如果法院没有采纳检察机关的意见，法院应当向检察机关解释没有采纳的理由。为了保证最高人民检察院对死刑复核程序进行有效法律监督，最高人民法院还应当为其介人提供相应的条件，例如法院应当允许检察院调阅案卷等。

【注释】

[1]卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第220页。

[2]中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴》（2002年），中国法律年鉴社2003年版，转引自顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角：论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》2007年第6期。

[3]陈光中、陈学权：《中国刑事证人出庭作证制度的改革》，载（香港）《中国法律》2007年第5期。

[4]《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。

[5]陈聪富主编：《月旦小六法》，（台）元照出版有限公司2010年版。

[6]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版。

[7]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第205页。

[8]参见卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第226页。

[9]如我国台湾地区“刑事诉讼法”第179条规定：“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该管监督机关或公务员之允许。”180条规定：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告人或自诉人为其法定代理人者。”第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第1项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”第182条规定：“证人为医师、药师、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。”

[10]《论语·子路》。

[11]《唐律》“同居相为隐”条。

[12]转引自《陈光中法学文选》（第一卷），中国政法大学出版社2010年版，第126页。

[13]最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定。

[14]［美］德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994版，第482页。

[15]广西杨在新等4名律师为北海市一起伤害致死抛尸案的4名被告人辩护。在庭审前，其中2名律师向3名证人进行了询问并做了笔录和录像，证明4名被告人当晚和他们在一起并没有作案时间。4名被告人中有3人在侦查阶段向公安机关供述了自己的罪行，但是在庭审过程中又集体翻供，称是由于刑讯才被迫承认的。北海市人民检察院认为，被告人翻供、证人的证明，推翻了指控事实，致使案件审理工作陷入僵局，3名证人证言明显与查明的事实不符，有包庇犯罪的嫌疑。随后，北海市公安局对3名证人启动了追究刑事责任的程序。北海官方称：3名证人已经供述了包庇被告人的事实；被告人承认了翻供系受杨在新等律师的教唆所为。4名律师遂被指控触犯《刑法》第306条规定，涉嫌辩护人妨害作证罪。其中杨在新被逮捕，其他3名律师被取保候审。该案目前在进一步处理当中。

[16]张有义：《伪证罪又陷四律师》，载《财经》2011年第15期，第108页。

[17]陈聪富主编：《月旦小六法》，台湾元照出版有限公司2010年版。

[18]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第352页。

[19]复审制是指完全重复第一审的审理程序，把第一审中审理过的事实和证据以及新的事实和证据，再重新进行审理，做出判决。德国的第二审采用复审制。事后审查制是指第二审法院审查一审判决在认定事实和适用法律上有无错误，一般不再对案件事实和证据进行调查。日本的第二审程序采用事后审查制。续审制是指在第一审审理的基础上继续进行审理。续审制多用于民事诉讼程序，刑事诉讼程序很少适用。详见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第262 - 263页。

[20]2006年《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第1条规定；第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。第2条规定：第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：（一）被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的；（二）具有刑事诉讼法第187条规定的开庭审理情形的。人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

[21]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第361页。

[22]详见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第188页。

[23]陈聪富主编：《月旦小六法》，台湾元照出版有限公司2010年版。

[24]《刑事诉讼法》第189条第3款规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

[25][英]丹宁：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第86页。