【作者单位】 四川大学

【文章来源】《中国法学》2011年第2期

【摘要】

当下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这些变化不仅来自于多种主体的实践参与，更源于这些主体复合、交叉的作用与共同推进。这表明中国刑事诉讼制度变迁的动力机制与变革方式都与此前有很大不同。此格局的形成有着自身内在的深层逻辑。未来中国刑事诉讼制度的变迁，应在克服多种主体实践活动本身缺陷的基础上，延展成功的实践活动，发展出新的技术与方式，走出一条中国式的变迁之路。

【英文摘要】

Due to the practical participation and interaction of multiple subjects，China’s criminal proce-dure institutions are undertaking intensive changes. These changes have demonstrated significant departure from prior ones in terms of impetus and models，and indicate their own deep logics. Future changes of China’s criminal procedure institutions shall develop a China approach by taking new techniques and methods，ex-panding successful practices and overcoming inherent defects of multi-subject practices.

【中文关键词】 刑事诉讼制度，实践，变迁，中国道路

　　当代中国刑事诉讼制度无疑正经历一场深刻的变化。细心的观察者可能发现，变化并不完全源于国家宏观层面的统一部署实施，也不纯粹来自于立法机构或司法机构的独立行动或单线推进，而是多种主体的互动博弈与合力推动。进入21世纪以来，中国刑事诉讼制度变迁的这种“奇特组合”越来越明显，整体上呈现出了主体的多元化、途径多样化、形式互动化以及方式回应性等特征，一条中国式的道路似乎正在显现与形成。

　　在刑事诉讼制度不断调整的背景下，这一局面背后的很多问题都值得深入探讨。正如哈特彼得斯所言，在某种意义上，法律领域是意义和符号领域，是由有关互动形成、再生产和予以改变的，是活动的过程，在许多活动和交往中，这种符号和意义被正式制度化或未被制度化。[1]因此，我们需要探知不同主体的活动如何生产与改变刑事诉讼制度。本文所作的工作就是为了更好地揭示并理解中国刑事诉讼实践的这些变化，关注的核心问题是：当下促成中国刑事诉讼制度变迁的实践主体及作用方式是什么、这些主体的活动产生了何种后果、中国刑事诉讼的实践为何会出现这些变化以及这些实践形式的可能走向，换言之，一条中国式的道路是否正在形成以及如何形成。

　　需要强调的是，本文虽然强调“中国道路”，但这只是在现实的角度而言，并不意味着在理论上就存在“中国道路”，也不意味着由此形成的刑事诉讼制度必然是“中国模式”的刑事诉讼制度。其实，基于现代刑事诉讼制度的基本原理，未来中国刑事诉讼制度必然是与现代法国家存在很多共同性的。当然，这并不排除中国可能通过独特的制度设计来实现现代刑事司法的原理与价值。[2]另外，虽然本文将中国刑事诉讼的实践作为一种社会现象进行观察与理解，但并不属于社会学意义上的研究。因此，在研究进路与方法上，本文并不打算采用社会学的实证思路，而更多地将从中国社会与政治变迁的角度，借用政治学与法社会学的理论资源，进行分析与解释。

　　一、当代中国刑事诉讼的实践主体与形式

　　纵观1996年以来的刑事诉讼实践，学界的共识是变革成为主旋律。但需要指出的是，变革的推动主体及其作用方式与此前有很大不同。整体而言，参与刑事诉讼实践，进而塑造刑事诉讼制度的主体日益多元化与复合化，其具体方式与诉诸的技术手段也呈现多样性与丰富性的发展趋势。[3]对此，笔者分述如下：

　　1．立法机构

　　毫无疑问，立法机构一直都是参与并影响中国刑事诉讼实践最为重要的主体之一。当下，它主要通过制定、修改或解释法律的形式，引导中国刑事诉讼制度的发展方向，提供权威的程序结构与运作方式。一方面，立法机构通过制订面向未来的法律对既有的法律制度加以改造，引领刑事诉讼法律制度的变革。1996年的《刑事诉讼法》就是这方面的典型，它规划了中国刑事诉讼制度未来的制度架构，尤其是庭审制度的样态。2007年的《律师法》也属于此类情况。另一方面，立法机构通过解释法律，以弥补法律的概括、歧义与模糊。如在1996年的《刑事诉讼法》通过之后，针对刑事诉讼法实行过程中存在的一些争议，全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

　　从当代立法实践来看，立法机构善于把握全局，尤其善于在利益集团或国家部门之间进行利益与意见的协调。所以，立法总体上以较为稳妥的速度向前推进，激进的东西并不多见。但相比于以前，近年来立法机构的实践有如下值得注意的特点：一方面，立法的指导思想有所变化。随着法治理念逐步确立，法治要素和中国未来发展需要得到进一步重视，这使得面向未来的改革式立法增多，创造式立法的频率明显加快，如前面提到的1996年的《刑事诉讼法》、2007年的《律师法》以及2001年的《法官法》、《检察官法》。这些法律大多是对已有法律的修正甚或否定，重在确立实践中未有的新程序与新制度，且它们时常是借鉴性的，往往需要一定的配套改革。但这也可能使立法与现实的冲突加剧。另一方面，立法机构中专职立法部门的意志凸现，这主要体现为法工委的作用更为突出，法律草案的形成大都由法工委主导，尤其是法工委刑法室。[4]与此相关，在法工委的主导下，立法机构的立法前期活动增多，这主要是法工委一般都会在草案的形成过程中展开大范围的调研、座谈等活动。由上可见，立法机构已成为刑事诉讼制度变迁最为重要、最为根本的推动主体之一，甚至在某种程度上也成为国家机构中最为积极、最为开明的一个变革主体。这与英美国家由法院尤其是最高法院承担刑事诉讼制度变革推手的特点明显不同。[5]

　　2．司法机构[6]

　　在当代中国刑事诉讼实践中，司法机构非常引人注目。与1950-1980年趋于严格执行上级尤其是中央的司法政策与制度不同，当代特别是1990年以来，它们在观念上似乎已经不再把自己仅仅定位于单纯的制度执行者，而更多地开始注意通过自己的行动来推动刑事诉讼制度的发展，越来越多地变成了制度构建者。

　　第一，中国各层级的司法机构是刑事诉讼规则重要的生产者与续造者。这不仅表现在最高级别的司法机构通过制定司法解释，填补法律空隙，澄清法律模糊之处，甚至在法律缺位时创设可供适用的规范，也表现在最高级别以下的各级司法机构通过制定法律适用与程序操作的规范，解决刑事诉讼法律实践中的疑难问题，并规范刑事诉讼程序的具体运作。无论是司法机构哪种形式的实践，它们事实上都在重构或生产刑事诉讼规则与结构，进而推动着刑事诉讼制度的发展。这一作用在中国刑事诉讼立法整体较粗疏、缺乏操作性、且情势不断变化的背景下，更是突出。这表明，中国各层级的司法机构不仅是具体个案的解决者，也是一般规则的实际制定者。

　　第二，中国各层级的司法机构是刑事诉讼制度改革的实际推动者与践行者。1996年以来，司法机构的作用有所扩大，它们正通过多种方式推进刑事诉讼制度的变迁。一是由最高司法机构在全国层面进行的制度创新。1996年以来，尤其在最高决策层首肯司法改革后，最高司法机构纷纷在各自的刑事程序环节独立或联合进行各种制度创新。前者如最高人民检察院在2009年将省级检察院以下自侦案件批捕权上升一级的改革，这一改革是为了初步解决职务案件的侦捕分离，制约与控制检察机关而进行的制度创新；后者如2003年最高人民法院、最高人检察院与司法部基于诉讼效率的考虑，在全国推行“被告人认罪案件”庭审程序简化的改革，这实际上是一种提高诉讼效率，缓解案件负担的制度创新。二是地方层级司法机构在局部地区所进行的试点或试验性改革。[7]相比前种形式，这种局部地区试点与试验性质的实践在各地相当活跃，各种改革举措层出不穷，用令人眼花缭乱来形容此间的情形或许并不夸张。有些试点与试验性的实践推动着刑事诉讼制度的发展，如宁波市北仑区检察院推行的“审查逮捕听取律师意见制度”[8]，但部分举措事实上突破了现有法律的界限[9]，以至于有论者发出了“司法改革乱象丛生”[10]的呼声，甚至最高司法机构也不得不进行干预[11]。

　　3．诉讼参加人

　　黄宗智指出，中国的法律实践并不符合双方任何一面的建构。[12]这一判断同样适合1996年以来中国刑事诉讼的实践。近十几年来，官方对个体主体性地位的认同与尊重明显提高。相应地，个体主张权利的自我意识与自我努力日渐活跃。在这些因素的影响与作用下，包括当事人与律师在内的诉讼参加人已成为刑事诉讼中有着鲜明意识与重要利益诉求的能动主体，他们正在利用自己的行为改变着刑事诉讼制度的面目。他们往往通过诉讼中权利的行使与诉讼外社会与政治性的行动影响个案，改变规则，从而直接或间接地推动着刑事诉讼制度的变迁。尤其是21世纪以来，他们的作用更加突出与深刻。

　　观察1996年以来的刑事诉讼实践，予人印象深刻的是当事人正在运用种种正式与非正式的方式向司法机构积极表达自己的权利诉求。就正式方式而言，主要是当事人在既定的程序空间之内，直接或通过律师、其它代理人的帮助，向司法机构主张程序权利与实体权利。这种看起来微小、日常的实践却是当事人通过参与刑事程序运作推动刑事诉讼制度发展不可忽视的力量，它们往往可以影响、改变刑事诉讼制度尤其是刑事庭审制度的实践形态。[13]而当事人参与刑事诉讼实践的非正式方式主要包括上访与抗争等，其中有的合法与合理，有的也可能带有非法与无理的性质。这种权利表达常常直接与剧烈，所形成的冲击力强，它们直接构成了某种意义上的“日常反抗”。由于其往往直接由个案引发，带给相关司法机构的压力也更大，因此它们直接地推动了刑事诉讼制度的发展。

　　由上可见，传统上服从式、受支配的当事人正在转变成为积极、主动的当事人，正在“为权利而斗争”，试图影响与改变个案的处理。然而，无论当事人何种形式的权利表达实践，事实上形成了当事人与司法机构之间某种意义上的“博弈”式的互动与“讨价还价”式的交涉。一旦形成合意，当事人的诉求往往会得到司法机构不同程度的尊重与响应。当这样的尊重与响应累积到一定程度时，可能会诱发司法机构既定“认知框架”与行为模式的改变，从而为刑事诉讼制度的变迁埋下契机。

　　相比于当事人，律师的实践所产生的作用更为实质，这主要通过两种形式表现出来。

　　首先，通过行使诉讼权利而参与具体的刑事诉讼实践。这是律师参与刑事诉讼实践最基本、最普遍的形式，也是律师作用发挥最深刻、最根本的形式。因为它不仅将刑事诉讼法从“书面上的法”转换成了“行动中的法”，而且在一定程度上也约束了司法机构的行为，并在当事人与司法机构之间架设了沟通的桥梁，进而直接塑造了刑事诉讼的制度形态。就实践而言，律师的活动方式首先表现为更为坚决与全面地行使法律规定的诉讼权利，尤其是某些传统上行使较少甚或少见的权利，这实际上改变了现实的诉讼形态，使诉讼过程的对抗性意味更足。此外，律师还利用“关系”等微观层面的技术与机制来获取更为有利的运行架构与诉讼结果。由于律师在很大程度上是基于当事人的利益，在既定的程序框架之内与司法机构交往，司法机构需要对律师的行为进行回应。因此，与当事人的权利诉求表达实践类似，一旦个案中的律师帮助行为积累到一定的程度，也会诱发司法机构“认知框架”与行为模式的制度性改变，从而推动刑事诉讼制度的发展。

　　其次，基于改善自身执业环境、谋取执业利益的目的而进行的话语实践。实际上，自1979年恢复辩护制度以来，律师一直在利用各种途径发出自己的声音，以期改善执业环境，扭转刑事辩护的种种困境。但这种实践在20世纪90年代以后变得强劲起来，不仅表达途径与方式更加多样，而且内容更具实质性与挑战性。现在律师在继续传统表达方式的同时，已开始利用网络、主流媒体等话语平台获取道义的支持，以拓展执业空间。如果说20世纪90年代律师话语实践的内容多表现于抽象的法治精神与律师价值的话，那么当下的实践则是直指具体权利的落实与保障。例如，经过律师界多年的努力，赋予律师更多权利的新《律师法》在2007年颁布；重庆李庄案的辩护律师陈有西直接指出，他之所以要加入辩护，主要是因为他认为“此案是律师权与警察权交锋的绝好机会”[14]。另外，近期律师的话语实践甚至还包含了人权化与国际化的因素，如一些公益维权律师的实践活动。

　　4．知识精英

　　20世纪90年代以前，知识精英对刑事诉讼的作用并不突出，多起到宣传性的普法与教育作用。但随着国家对法治与知识阶层的重视，以及知识精英自我意识的觉醒，知识精英作为刑事诉讼实践的独特主体迅速形成并不断壮大，成为刑事诉讼制度重要的塑造者与推动者。这在某些公共知识分子中表现得更为明显。知识精英参与刑事诉讼实践的形式越来越多样化，所起的作用也越来越直接，他们孜孜以求的或许就如卡内冈所言的那样—希望未来颁布的法律能够体现自己的某些思想。[15]1990年以来，知识精英参与刑事诉讼实践，进而塑造刑事诉讼制度的主要形式有以下几种：

　　第一，通过各种形式的教学与研究活动进行现代刑事诉讼理念的启蒙，从而在观念上影响司法机构的执法活动，以及在意识形态上影响中国刑事诉讼制度的发展方向。知识精英起初的实践是在自己的学术研究过程中，不断地引介法治发达国家的刑事诉讼法理念和制度，以期影响立法者、司法者与社会公众；尔后通过各种形式的讲座、授课、培训等形式，面向上述对象直接传播刑事诉讼的现代理念与精神；在媒体发达之后尤其是网络兴起后，知识精英又开始通过这些载体，就某些特定案件或问题发表自己的看法，宣扬刑事诉讼的现代性理念与精神，对社会公众甚至是司法机构都有重大影响。

　　第二，直接或间接地参与刑事诉讼立法。以1996年刑事诉讼法的修改为契机，知识精英开始从侧面的“普法者”逐步转变为直接影响立法、参与立法的“实践者”。知识精英影响或参与立法的主要形式是介入立法机关、司法机关组织的专家意见听证会或咨询会，积极提供各种改革意见或方案。近来更是发展出了知识精英参与相关立法草案起草这种直接参与立法的形式，如2007年的新《律师法》就有学者参与了前期草案的起草工作。另外，值得一提的是，知识精英还以一种特有的实践影响刑事诉讼制度的变迁，这就是系统地提出未来刑事诉讼法典的理想方案，如陈光中、徐静村主持的课题组分别提出了各自理想的刑事诉讼法典。

　　第三，通过与司法机构的合作或接受司法机构的邀请，参与刑事诉讼制度的具体改革。如果说知识精英前两种形式的实践着眼于从宏观理念与整体制度影响中国刑事诉讼制度的话，那么知识精英这种形式的实践则立足于从中观、微观层面累积刑事诉讼制度的点滴改进。就实际情况来看，这种实践主要有两种形式：一是主动寻求与司法机构合作进行刑事诉讼相关制度的试点、试验性改革计划。它往往直接针对刑事诉讼某一具体制度，按照事先设计的方案，在某一个或某几个司法机构进行试点或试验，然后对实施的结果进行评估，最后提出相应的改革方案。典型的如樊崇义教授主持的课题组与北京市海淀区、河南省焦作市、甘肃省白银市公安机关合作进行的讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度的试验性改革。[16]二是接受司法机构的邀请，利用自己的专业知识为司法机构执行相关制度出谋划策或提出相关制度的具体实施方案，如西南政法大学相关学者曾为重庆市沙坪坝区人民检察院贯彻新《律师法》而提供各种咨询与建议。[17]

　　5．代表民间力量的各类主体

　　各类代表民间力量的主体参与刑事诉讼实践在20世纪90年代以后才开始出现，但进入21世纪尤其是最近几年呈迅猛发展之势，他们从以前刑事诉讼制度具体制定与实施过程中的“沉默者”、“旁观者”与“接受者”，一跃成为刑事诉讼制度发展的参与者与影响者。很多事件表明，代表民间力量的各类主体正在成为“新意见阶层”，逐步构成了刑事诉讼制度制定与实施的“压力集团”。[18]可以说，正是他们的参与性实践使得很多司法机构乃至立法部门等决策机构处于从未有过的紧张与惕厉之中，警示着它们恪守基本的司法伦理与公平正义。这其间所形成的效应改变了司法机构与社会的关系模式，并使得各类代表民间力量的主体开始成为刑事诉讼制度发展的“助推器”。从已有的实践来看，以下两类主体的具体实践值得注意：

　　第一，社会公众对刑事诉讼热点问题与案件的持续性关注，并由此发表“意见”。20世纪90年代以来，社会公众对刑事诉讼中的热点问题与重大案件表现出了极大的热情，我们在其中都能听到社会公众的“意见”，也能发现他们对刑事诉讼实践所产生的实际影响。比如，社会公众对“刘涌案”的关注在很大程度上导致最高人民法院的改判；“刑讯逼供”的顽疾之所以能在某种程度上得到治理与社会公众持续不断的“民意”表达有关。在网络普及后，社会公众又开始利用这一平台，公开对刑事诉讼中的热点问题与案件发表意见。这些“意见”经过传播，迅速汇成强大的“意见洪流”，对刑事诉讼实践产生的影响不可低估。

　　第二，媒体，尤其是主流媒体与市场性媒体对相关案件的披露、报道，以及对现行刑事诉讼制度的反思性评论。媒体深度介入刑事诉讼是最近几年社会力量参与刑事诉讼实践的重要特点。这主要表现在两个方面：一是大胆地披露与深度报道社会中的热点案件或事件，尤其是一些对冤假错案与争议极大的案件的报道。由于这些报道与以往更多表扬性与宣传性的报导有很大不同，而且这些媒体的受众面广、影响力大，媒体这种实践形式直接将具体的刑事诉讼实践暴露在了公众的视野之中，并由此酿成了巨大的“舆情民意”，以致司法机构不得不进行相关制度与行为的调整。[19]二是媒体开辟专栏，定期刊载一些关于现行刑事诉讼制度的反思性评论文章。这是媒体参与刑事诉讼实践的另一重要形式，如南方周末的“法眼”栏目。由于这些文章短小精悍，通俗易懂，文字激扬，它们往往能激起更大的社会反应，继而或是迫使司法机构规范自身的案件处理行为，或是诱致司法机构着手改变某些不合理的制度。比如，在广州“许霆案”之后，很多媒体刊登的一些有关中国量刑程序的评论性文章，它们实际上加快了最高法院推行量刑程序改革的步伐。

　　基于各自的立场与权力技术资源不同，上述主体影响和推进的层面各有侧重。总体而言，立法机构所运用的技术是制定宏观的框架性规范，从整体上引领刑事诉讼制度的发展方向，主导刑事诉讼制度宏观层面与基本构造的发展；司法机构则是制定中观与微观的操作规范以及创新性地进行制度改革试点，影响或直接塑造刑事诉讼制度的实践样态；诉讼参加人在个案中与司法机构的互动博弈往往能影响甚至改变司法机构的行为，从而间接地塑造刑事诉讼的实践面貌；知识精英通过意识形态的启蒙与提供改革建言的方式，有限但又直接地影响刑事诉讼制度的走向；各种民间力量虽然在多数情况下只能影响个案，但却非常强大与深刻，有时候甚至是决定性或接近决定性的。比较而言，官方主体尤其是中央层面的主体对刑事诉讼制度长期、宏观与重大的制度变迁发挥着正式与显性的影响，以致在一定程度上可以说它们的作用力更大、更强。但各类非官方主体的影响与作用仍不可忽视，他们也可以利用一些独特的权力技术影响制度变迁的方向与实际面相，甚至是立法本身。

　　另外，还需明确，无论是个案程序的运行，还是具体实践举措的推行乃至立法整体上的变化，均非单一主体所能绝对掌握的，在很大程度上是多种主体博弈的结果，尽管其具体作用的大小和方式可能有所不同。比如，近年来媒体关于死刑案件的冤假错案的系列报道，既引发了公众与知识分子的持续关注与讨论，也触发了司法机关行为模式的调整，甚至还直接加速了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》这两个证据规则的出台。但是，由于各方现实利益的考量与长期目标定位的不同，甚至有时针锋相对或大相径庭，这一过程在整体上犹如一场拔河比赛，各方主体经常从不同方向较劲、用力，其结果往往就是吉登斯所说的“意外之果”，有时甚至是一种矛盾的、扭曲的混合之物。长期观之，它们作用的大小与互动方式也将处于漫长的演进过程。

　　二、中国刑事诉讼实践多样化的深层分析

　　从上面的讨论中，可以发现，由于多种主体的实践参与，当下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这种变化在相当程度上源于多种主体复合、交叉的作用与共同推进。也许我们不得不承认，以往由绝对的单一主体主导刑事诉讼制度变迁的格局已不复存在，不论是宏观制度的形成、中观规范的确立还是微观样貌的呈现，都是多种主体在发挥作用，而其间也表现出了明显的互动性与响应性。观察这一过程，以下几点值得注意：

　　第一，主体的国家性向社会性过渡，国家全面垄断刑事诉讼制度变格的局面正转向开放。长期以来，中国法治建设一直由国家推动，或者说国家占据绝对的主导地位，刑事诉讼制度的建设也是如此。但上文的分析却表明，除了代表国家的立法机构与司法机构之外，近十几年来，一些代表社会性因素的主体开始参与刑事诉讼制度的建设，并成为推动刑事诉讼制度变迁的重要力量。由于有了更多主体的参与，而且这些主体有着不同的诉求与行为方式，因此以往完全由国家垄断刑事诉讼制度运作与变革的局面事实上已被打破，刑事诉讼制度的变革具有了鲜明的开放性色彩，不同的主体均能表达自己的意见，影响刑事诉讼制度的发展。

　　第二，主体的中央性向地方性发展。1996年以前，决定中国刑事诉讼制度发展的是中央层面的相关主体，即最高立法机构与司法机构。但最近十多年的实践显示，地方各层级的司法机构在推动中国刑事诉讼制度的发展上所起的作用越来越大，它们不再只是一个单纯的制度执行者，同时也是制度的续造者与再生产者，甚至还是制度本身的创新者。这意味着推动中国刑事诉讼制度发展的主体属性已开始从中央性向地方性过渡，而刑事诉讼制度的发展也由此呈现出中央与地方共同推动的局面。

　　第三，主体的知识性与专业性增强。前文分析表明，当下包括最高司法机构在内的各层级司法机构的实践正在影响与推动中国刑事诉讼制度的变迁，且作用愈发明显。这意味着推动刑事诉讼制度变革的主体具有了更多的专业性与知识性，因为相比于立法机构而言，它们的“专家色彩”更浓，刑事诉讼的制度与实践知识更为丰富。即使是立法机构近年也在朝更加专业化与知识化的方向发展。另外，知识精英的深度实践更是显示了中国刑事诉讼制度变迁过程中的知识性与专业性因素的增强。可以说，刑事诉讼的“技术专家”已在相当程度上开始引导中国刑事诉讼制度的发展。

　　第四，机制的单一化向多元化转变，并呈现出多种主体互动的特点。1996年以前，中国刑事诉讼制度变革的基本方式是最高立法机构制定与修改法律与最高司法机构发布司法解释，整体变迁机制较为单一。但当下刑事诉讼制度变革的机制非常多元，这其中不仅有最高司法机构与地方各层级司法机构主导的制度创新，也有诉讼参加人与司法机构的互动博弈，还有知识精英的不断“启蒙”与改革建言，以及民间力量的“压力推动”。更重要的是，这些不同主体的不同实践还能形成互动，且互动趋势越来越明显。无论是诉讼参加人的权利诉求，还是知识精英的反思性评论，甚至是民间力量的意见，都可能得到立法机构与司法机构的响应。

　　在相当程度上，上述论析勾画出了中国刑事诉讼制度最近十多年变迁的基本图景。如同整个中国的政治、经济与社会的变迁一样，这一图景并非完全自觉与自发形成，而是有着自身内在的深层逻辑。“作为我们社会世界组成部分的法律是意义领域和符号领域，也是社会关系和社会活动领域，在该领域中涉及法律条件得以形成和具体法律导向的活动得以发生的全部法律关系。”[20]受惠于此，笔者将从更为广阔的政治与社会层面探寻此中的内在逻辑，以期相对客观地揭示这一复杂历史过程的发生学原理。

　　第一，政治层面的一些变化为多重主体的实践开辟了政治空间。法律的国家研究视角揭示出了现代主权国家在现代法律秩序形成中的重要作用，这被波齐称为“政治的法律化”[21]。杰汀霍夫更是直接指出，法律制度的设计、修订或者模仿都旨在适应主权国家的运作和巩固主权国家。[22]这意味着法律从来没有脱离国家政治而独立存在，相反它深嵌其中。同样地，中国刑事诉讼制度变迁中出现的这些情况，在很大程度上也源于中国政治层面的一些变化。

　　首先，治理方式的变化。有学者指出，自改革开放以来，中国经历了从用革命方法治理到用行政方法治理的转变，而现在正过渡到用政治的方法进行社会治理。[23]行政治理的方法依靠技术官僚通过集权的方式对国家与社会进行管理；政治的治理方法强调阶层的政治参与，它是一种有限政治，权力的空间有所收缩，让渡一些空间给社会团体，其主要内容是协调、调和与政治讨论。[24]正是由于行政治理方式在中国的全面确立，我们才看到了执政党的意志直接影响刑事诉讼制度的情形日趋减少，即使要发挥影响，也需要通过一定的技术装置予以转换；与之相应，刑事诉讼的各类“技术专家”在刑事诉讼制度变迁中的作用日益凸现，它们的实践往往能直接改变或决定刑事诉讼制度发展的方向，甚至是具体的制度样态。

　　其次，政治合法性来源与维持机制的转变。韦伯指出，从来没有任何支配关系自动将其延续的基础，限制在物质、情感和理想的动机之上。每个支配系统都企图培养与开发其“正当性”[25]。所以，寻求政治合法性的新基础成为过去二十多年中国改革的主题之一。[26]随着中国经济、社会和政治环境的变化，原来作为政治合法性获取与维持基础的传统意识形态渐趋瓦解，传统“奇理玛斯”的权威也在溃败之中。相应地，正当性的维持机制必须进行调整。当下政治合法性的谋求更多转向了一些现代性权力正当性的论证机制，其中重要的有民主、“以人为本”的意识形态等。在政治合法性新论证机制潜移默化的影响下，国家权力机构主动或被动地开放了刑事诉讼制度如何发展的讨论与行动空间，包括各种民间力量与诉讼参加人在内的多种主体均可以参与到刑事诉讼制度发展中来，有关刑事诉讼制度如何发展的公共讨论渐成气候。甚至在某些时候，国家权力机构还主动吸纳部分民间力量参与刑事诉讼制度的实施与发展决策，而且这些主体的诉求也能得到国家权力机构的尊重与响应，如最高法院的司法解释草案开始向社会公众征求意见。

　　最后，政治权力结构的变化。政治权力结构是指权力系统中各构成要素及各层级之间构成的相互关系形式、权力结构的优化变动，它随着社会经济的发展变化而相应地发生嬗替。[27]自改革开放以来，中国政治结构的变化既是深刻的，也是多方面的，其中重要的是中央与地方关系的变化，即中央将相当部分权力下放，地方从而获得了一定的自主性，某种程度上的“联邦主义”已在中国形成。这种变化带来的后果一方面是增强了地方的自主性，地方形成了强烈的发展动力；另一方面也使得权威开始从中央向地区或地方转移，地方分享了部分政治权力，[28]“刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织，政治制度的改变往往能够对刑事裁判的形式产生深刻与迅速的影响。”[29]因此，政治权力结构上中央与地方权力关系上的变化也触发了司法系统中中央与地方关系的变迁，即中央层面司法机构的权威不再是绝对的，地方性司法机构的独立性与自主性有所增强。[30]正是因为中央层面司法机构权威的相对化，以及地方性司法机构独立性的增强，才使得地方性司法机构在刑事诉讼的事务上有了更为自由的行动选择，地方各层级司法机构开始与最高立法与司法机构分享刑事诉讼制度如何变迁的影响力。这一方面凸显了地方各层级司法机构在刑事诉讼制度变迁中的重要性，另一方面也表明中央层面司法机构的影响力由此而有所减弱。

　　第二，中国社会层面的一些变化。从历史社会学的角度来看，根植于社会的法律必然会随着社会的变迁而不断变化，历史上每一次重大的社会变革都会引起法律的嬗变。从这个意义上来说，法律记录了社会变迁，而社会变迁同样可以作为解释法律变迁的依据。就刑事诉讼制度的变迁与社会的关系而言，博登海默就指出，刑事程序的演变发生于变革中的社会环境，并且是对处于变革中社会环境的响应。[31]对于中国刑事诉讼实践的变化，以及由此引发的中国刑事诉讼制度的变革，我们也可以从社会变革的角度进行解释。不过，在本文的议题之内，笔者在此仅强调中国社会两个方面的变化。

　　首先，社会结构的演变。30年的改革开放引发了传统社会结构与经济结构的解体，并将所有社会成员纳入了一个社会动员的过程中，从而使得社会结构不断分层与分化。这一变化带来的结果是中国从一致性社会变成了多元社会，不同的社会阶层由此而出现，介于国家与民众之间的社会团体以及具有较大政治与经济影响力的精英集团也开始成长。由于这些新崛起的社会阶层对公共事务的积极参与，以及他们本身的影响力，使得国家再也无法绝对地垄断公共事务的决策权，反而在某些情况下还不得不考虑他们的意见与声音，甚至主动寻求与他们的合作。在这种背景下，由于“刑事诉讼程序与这个社会的每一个成员的日常生活都保持着比任何其它领域的法律更为紧密的关系”[32]，越来越多的社会阶层开始介入刑事诉讼制度的实践，他们渴望自己的主体地位得到肯定、意见表达得到尊重、基本权利得到保护。所以，我们才看到多元意见与多种利益渗透进了当下中国刑事诉讼的实践，中国刑事诉讼制度变迁的路向与推动主体也在发生重大变化。由于各种社会力量的形成与定型，体制的变革已越来越置身于一个多元化的社会环境之中，这种多元化的社会力量，特别是其中的强势群体，已经构成改革进程中的重要因素。[33]

　　其次，信息社会在中国的兴起。种种迹象表明，中国正步入信息社会的时代。各种信息技术的普及，尤其是互联网的发达为社会的信息传播、公众意见的表达与沟通，提供了重要的工具与平台，一个所谓的“电子化的公共领域”正在中国悄然兴起，并产生了巨大的社会与政治效应。在中国的当下，互联网既是非制度政治参与的管道，本身也是一种公共舆论，甚至还作为了虚拟空间与现实空间的互动形式。[34]更为重要的是，互联网时代的政治意象正呈现前所未有的态势：自下而上、发散式、多向式、集聚化与互动化的政治参与方式与话语表达正在突破传统的单向式、集中化、精英化与灌输式的政治传播模式。[35]

　　中国社会的这一深刻变化，极大地影响了中国刑事诉讼制度，尤其是具体程序运作的过程与结果。因为互联网为更多的主体参与刑事诉讼实践以及设置公共讨论的议题提供了资源与管道，多元化的意见与看法能够得到表达，并可以迅速传播与积累，从而将更多的个体卷入到了刑事诉讼的公共讨论。同样也是因为互联网巨大的舆论声势，才使得公众的很多意见更易得到国家机构的尊重与响应。我们很难想象，如果不是在信息社会的条件下，公众对刑事诉讼制度的影响能以“意见压力”的形式发挥出来，能够通过自己的实践来参与刑事诉讼制度的形塑。事实上，近年来一系列个案的处理与制度的变化往往始于媒体的最初报导，再经网络的传播与网民的评论，尔后媒体的进一步报导，最终使其演变成为全国性的“公共事件”，并由此得到了中央与地方的响应和处理。这正如很多研究公共领域的学者所指出的那样，“信息技术与互联网促进了政治参与，以及政府与人民之间的直接联系，有助于传统精英民主向大众民主参与转变。”[36]

　　第三，全球化或国际化因素的冲击。改革开放已不可避免地将中国拖入了全球化的进程。“全球化是一个确立国际体系的过程，它趋向于规则、价值观和目标的统一。”[37]不参与这个过程，发展中国家将进一步被边缘化与外围化。正是在此背景下，我们看到了中国近期包括法律制度在内的一系列变革。事实上，最近关于国际情境下的国家法律变迁的研究也指出，国际情境不仅是一种变革观念的源泉，也是刺激法律制度革新的原动力。[38]问题是全球化如何影响了中国刑事诉讼的实践，进而导致中国刑事诉讼制度发生着深刻的变迁。事实上，全球化在促进中国经济发展的同时，也带来了大量的压力，还引发了中国国家的深刻转型。笔者以为，全球化这方面的效应及其所隐含的后果，才是全球化导致中国刑事诉讼实践深刻变迁的深层原因。

　　按照郑永年的观点，全球化及其伴随的压力迫使中国必须在国家体系方面进行变革，即有选择地输入西方式的国家产品，以重建国家体系。[39]在全球化的压力下，中国具有了变革包括刑事诉讼制度在内所有法律制度的动力，因为只有这样，才能实现全球化时代所要求的法律趋同，中国才能更好地融入国际社会。正是在这一意义上，法律制度的适应性调整除了在国内产生影响之外，在国际领域也具有象征意义。[40]一旦国家具有了变革法律制度的动力，国家才能思考接受各种关于刑事诉讼制度如何发展的话语表达，很多基于推动中国刑事诉讼制度发展的国际化实践便有了某种正当性的基础，并还能获得政治权力的认同。

　　三、中国刑事诉讼实践的未来

　　上文的分析揭示出，由于中国政治与社会的变化与全球化的冲击，中国的刑事诉讼实践正在发生流变，制度变迁的具体方式与以往也有很大的不同。众多主体的参与及其所采用的策略以及所产生的实际影响，已使得中国的刑事诉讼实践不再是一个单纯的“法律问题”，更多的时候演变成了具有深刻意蕴的“社会问题”与“政治问题”。法律正是在搅得很混的水中而不是在相对平静的水中，依靠着混乱和秩序这两种因素提供动力。[41]正是因为有了来自不同主体所提供的动力，中国的刑事诉讼制度正在发生深刻转型，一种初具中国式现代性气质的刑事诉讼制度正在通过不同主体的实践被塑造。然而这并不意味着现代性的刑事诉讼制度将如期而至，因为这些“发展制度规则的人们的主要目标乃是获得针对其它行为人的策略优势，如此得来的制度可能是有社会效率的，也可能是无社会效率的。”[42]不仅如此，这些主体的实践本身也不无问题，它们在某些时候可能构成了中国现代性刑事诉讼制度形成的障碍，其中以下几点值得注意：

　　第一，立法精英、知识精英与公众之间并没有形成有效与有序的沟通格局。立法精英，尤其是知识精英，对刑事诉讼制度的体验与考虑多重于逻辑上的自洽、程序正义以及规则对未来社会预期和未来社会变革的前瞻，但公众对刑事诉讼制度与事件的体验往往来自于日常生活和作为普通人的感情。因此，他们对法律规则与制度的体验在某些时候将不可避免地发生抵牾，这表明，形成一种沟通与弥合公众情感和精英认知的制度管道非常必要。但遗憾的是，中国目前并不完全存在这样一种充分运作且有效的机制。所以，我们经常看到公众情感和精英认知在刑事诉讼实践中形成了巨大的张力。

　　第二，公众的情感与公共舆论并没有得到完全良性的散发。随着社会自主空间的扩大，尤其是信息社会的兴起，无论是公众情感的表达还是公共舆论的传播，都获得了前所未有的发展，社会大众正以一种前所未有的姿态涌入公共领域，表达诉求，参与管理，以致有论者认为中国已进入“大众政治”[43]的时代。在刑事诉讼的实践中，我们同样看到了公众与媒体活跃的身影，情感与意见的表达甚为引人注目。但由于中国目前缺乏很好的响应与吸收公众情感与意见的程序性机制，使得它们在某些时候并没有得到良性的散发，甚至演变成一种“民粹主义”的情感宣泄，任意冲击刑事司法实践。尤其值得指出的是，当下包括媒体在内的各种情感与话语的表达有时既带有一些非专业性与反法治化的因素，也包含了激进法治的要素，这也是我们必须予以正视的。

　　第三，司法机构的某些实践潜藏着一定程度上的功利主义动机。[44]如前所述，司法机构的自主性创新行动在中国刑事诉讼的实践中越来越多。很多创新实践源于实践理性，不仅具有相当的合理性，也发展了刑事诉讼制度。但不容忽视的是，一些实践背后隐藏的是司法机构功利主义与机构本位的考虑，并体现了中短期的利益取向。这要么表现为司法机构出于部门利益而进行某种“扩权式”的实践创新，典型的如河南郾城县检察院实行的“检察官走进合议庭”的公诉机制改革；[45]要么表现为单纯地出于“求政绩”的考虑，而推行一些本身于刑事诉讼制度建设无多大实质性意义的改革，例如扬州市邗江区检察院试行“开庭证据材料不移送法院”的类似起诉书一本主义的改革。[46]

　　第四，立法机构、司法机构，尤其是某些知识精英，在发展刑事诉讼制度上依然秉持“目的—手段方法论”。“目的—手段方法论”否定把政策和法律建立在由经验推断出的理性基础之上，而是建立在决策者的价值判断基础上，这暗含着一种独裁主义的观点，也限制了对不断变化过程中多样性的回馈。[47]从中国刑事诉讼的实践来看，立法与司法精英，尤其是知识精英通常先基于各自既定的价值理念，确定他们的目标（一般是按照域外法治国家刑事诉讼制度的样态来确定目标），然后采取一种“拿来主义”的态度提出可能的解决方案。但在确定目标的过程中，他们并没有充分考虑与响应中国刑事诉讼实践的经验，甚至完全排除与漠视它们的存在，因此，很难保证他们的解决方案能取得预期的效果。1996年刑事诉讼法所确定的带有对抗式因素的庭审制度就深刻地说明了这一点。此外，立法与司法精英以及知识精英往往并没有充分证明所提方案的正当性与可行性，而是基于预先假定的价值合法性，这助长了刑事诉讼制度发展中的“独断主义”倾向，也限定了公众的参与。

　　但无论怎样，以下两个方面必须肯定：一方面，当下多种主体的实践已经造就了不同主体在中国刑事诉讼制度生产过程中互相交往的格局，初步形成了刑事诉讼制度如何发展的公共讨论与正式权力机构之间沟通与协调的场景。按照哈贝马斯的观点，现代社会的法律是在交往活动中被生产，合法之法形成于公共讨论与制度化的协调机制。[48]正是基于此，笔者才认为中国当下的刑事诉讼实践具有了生产现代性刑事诉讼制度的潜质。另一方面，几乎完全不同于以往法律移植方式的变革路径已初步形成，这就是多种主体的互动博弈，以及基于实践理性的试点与试错，其中既有国家宏观层面的统一推进，也有制度日常微观层面的实践。这契合诺斯所强调的制度变迁方式，即制度变迁更多地属于自组织系统的自我演化过程，作为内生和演进的系统，制度变迁是在不确定条件下当事人集体学习、模仿、试错和创新活动中共同知识与信念的形成、演化的结果。[49]现在的问题是，我们应该如何克服前述种种问题，延展多种主体的实践，发展出一些新的技术和方式，特别是常规性的技术手段，来促使制度变迁的科学性以及刑事诉讼制度回应社会需求的及时性、充分性。

　　在此，先有必要展望本文所提及的五种主体在未来中国刑事诉讼制度变迁方面的作用。首先，立法机构与司法机构仍将处于主导地位，即成为诺斯所说的制度变迁的“关键行动者”[50]，它们的实践仍将是中国刑事诉讼制度的重要推动力。其次，由于知识精英往往以域外法治国家为师，忽视中国的实际需要，也没有透彻地把握中国的实践，其作用似乎已发展到了顶点，继续发展和超越不太现实，最多只是维持，甚至有可能回落。再次，受中国民主化进程的影响、政治式治理方式的确立以及公众主体意识的进一步勃兴，代表民间力量的各类主体将有更多的管道与方式介入刑事诉讼的实践，由此他们的作用也将持续扩大，成为刑事诉讼制度塑造的一种看不见但又不能忽视的力量。最后，由于诉讼参加人影响刑事诉讼制度变革受很多因素的影响，其地位会进一步提高，但在可以预期的时间内，他们的处遇不会得到完全有效的改善，所以，其作用在整体上不可能出现质的扩展，不过仍可期待律师发挥更为积极的作用。

　　在上述认识之下，对于未来各种主体参与刑事诉讼实践的“理想型”方式与途径，笔者做如下论述。

　　尽管当代很多法律社会学家强调法律是被生产出来的，而不是由立法者所创制的，[51]但他们并没有完全排除立法者的作用，只不过立法者在他们的理论脉络中变成了法律生产者之一，而且立法者还必须与其它社会力量进行充分地互动与交涉。对于中国刑事诉讼制度的发展而言，立法机构的立法实践仍将是中国刑事诉讼制度发展的重要形式之一，但相比于既有的立法实践，未来中国的立法机构更应该注意与其它社会力量沟通与商谈，让更多的主体参与立法的过程，以形成一种哈贝马斯意义上的“协商式立法实践”[52]。由于这种立法实践可以容纳社会不同主体的意见，各种主体之间还能进行对话与协商，这既避免了前文所指出立法过程中存在的独断与漠视社会经验的问题，也能形成有效与正当的刑事诉讼法律制度。

　　在推动中国刑事诉讼法律制度发展的过程中，司法机构的实践仍值得重视，尤其是司法机构在不违背基本法律原则下开展的局部改革试点与制度创新。这种实践与中国经济、社会领域改革中的“基于实践的试验—适应决策”方法具有共同性，[53]完全可以灵活地用于刑事诉讼制度的进一步改革。就未来而言，司法机构的这种试点性改革与创新，一方面要避免前文所指出的“目的—手段方法论”的内在缺陷，具体的方案不仅要经过充分地论证与讨论，并充分考虑社会公众的意见，更要注意吸收实践性经验，对具体实践保持足够的回馈性，必要时还可以考虑与知识精英和立法机构合作；另一方面试验与试点改革的进路可以考虑采纳“问题—解决方法论”[54]，即具体的每一步都运用资料，由经验推导出理性，并通过监控具体方案的实施来不断地改进方案。

　　巴尔指出，在刑事诉讼中运用哈贝马斯的商谈伦理学进行实践—法律商谈，可以促进刑事法律的合法性。[55]尽管巴尔的论证出发点是刑事法律的道德伦理基础，并更多侧重刑事法律的实体问题，但他所强调的司法机构与诉讼参加人之间在程序空间商谈，却给出了诉讼参加人常态化与制度化地影响刑事诉讼制度发展的思路。因为把刑事诉讼程序制度化为实践—法律商谈过程，每个参与人都可以提出议题，并可以运用令人信服的论证力量来反驳或支持任何规范的主张。[56]从建构稳定与有序的刑事诉讼法律秩序的角度而言，未来诉讼参加人的实践应从当下更多属于非常规的权利诉求表达与博弈向正常商谈实践转变，把诉讼参加人与司法机构之间在程序内的商谈与各自主张的论证作为推动刑事诉讼制度发展的重要动力之一。毫无疑问，这有待于诉讼参加人各种程序权利表达途径的制度化建构与实际保障。

　　尽管前文指出知识精英在未来刑事诉讼制度发展中的影响力可能下降，但他们仍能继续推动中国刑事诉讼制度的发展。对未来而言，知识精英可以更多地展开关于刑事诉讼制度如何发展的学术性争论，通过自己的反思性努力以形成哈贝马斯意义上的“全国性法范式”[57]，真正成为引领刑事诉讼制度如何发展公共讨论的“意见领袖”。这就要求知识精英首先要彻底摆脱学院式的教条思维模式，超越某种在很大程度上已经固化的“新意识形态法学”的研究思路，[58]真切地面对中国刑事诉讼的具体实践，以解决“中国问题”为出发点来思考中国刑事诉讼的未来发展。当然，当下已经形成的参与立法和执法以及与司法机构合作进行改革性试点等形式，仍可以作为未来知识精英参与刑事诉讼实践的重要手段。

　　四、结语

　　本文的讨论突出了这样一个问题，即在法律是被生产的现代性观念之下，[59]中国当代刑事诉讼实践是如何在各种主体的作用下展开的，并且着重探讨了通过各种主体的实践活动可否促成中国刑事诉讼制度的现代性转型。从本文的讨论来看，笔者肯定了这种可能性，但却强调了为现代法律社会家所一致认可的观点—在法律的生产过程中，各种社会主体需要互动，需要不断地进行交往性的讨论与沟通。[60]具体而言，未来中国刑事诉讼制度的变迁需要多方参与尤其是社会与被告人、被害人等的参与，在理性思考的基础上进行公开讨论，并注重学者的建言与各级司法机构的试点与试验性改革经验。

　　行文至此，笔者必须重申，中国当下刑事诉讼的实践状况一方面表明了中国法治的进步，另一方面也凸现了中国法治进程的复杂性及其所遭遇的特殊问题。如何在公开、平等、讨论、长期与整体的角度下促进中国的法治，值得深入思考。这既取决于宏观社会、政治背景的变化，也决定于中国法治实践者的觉悟。而对中国刑事诉讼法治而言，我们需要立法机构、司法机构、诉讼参加人、知识精英以及代表民间力量的各类主体很好地利用已经发展出来的技术方式和机制，并且不断摸索新的技术与机制，在理性互动的基础上共同协力。笔者期待中国未来刑事诉讼制度的变迁更加理性与有效，一种“中国式”的制度变迁道路在实践中不断型塑且成功达致。

【注释】

[1]参见[德]伯恩·哈特彼得斯：《法律和政治理论的重构》，载[美]马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年版，第138页。

[2]比如，中国刑事诉讼实践中所建构的一些证明力规则，其实就有排除非法证据的效果。这显然与法治发达国家通过非法证据排除规则来实现排除非法证据有明显的不同。关于这方面的详细讨论参见李训虎：《证明力规则检讨》，载《法学研究》2010年第2期。

[3]在严格意义上，参与刑事诉讼的实践主体并不等于塑造刑事诉讼制度的主体，更不等于决定刑事诉讼制度的主体，后两者更多是指司法机关与立法机关。但考虑到无论是何种属性的主体，只要参与刑事诉讼的实践，实际上都可能直接或间接地影响刑事诉讼制度的具体运作或未来走向，本文在具体行文中并没有进行严格区分，而是在一种宽泛意义上使用刑事诉讼的实践主体。

[4]这也表明，立法的专业性要素得以强调，外行式立法向内行式立法转化。事实上，自十届全国人大以来，整个立法机构的专业性逐步增强。一个可资说明的例证是，自十届全国人大常委会尝试“专职常委”后，十一届全国人大“专职常委”的人数继续扩大，尤其是吸收了部分专门的法律工作者。参见陈欢：《全国人大增设专职常委候选人名单已进入相应省份》，载《21世纪经济报道》2008年2月20日。

[5]值得注意的是，最近若干年来，中央政法委对刑事诉讼立法的影响力明显增强；特别是在统领司法改革后，中央政法委事实上介入了诸多刑事程序的活动，成为一个不容忽视的官方主体。如最近颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个刑事证据规则，中央政法委即发挥了重要的领导作用。

[6]本文所说的司法机构是在最为宽泛的意义上使用的，包括公、检、法等负责具体执行刑事诉讼法的国家机关。

[7]在中国刑事司法改革领域中，地方司法机构的实践，尤其是一些试点与试验性的改革举措，开始被中央司法机构认可与推广。

[8]曾祥生、路虞霖：《宁波北仑：“东方大港”亮点闪耀》，载《检察日报》2009年11月23日。

[9]如重庆市沙坪坝区人民法院推行的“暂缓判决”制度似乎违背了法律的规定。参见张力：《重庆首次对未成年人暂缓判决4嫌疑人获考察机会》，载《重庆时报》2004年12月17日。

[10]张东超：《立法建议不等于法律规范》，载http://guancha. gmw. cn/content/2007-09/03/content_665018. htm.

[11]比如，2004年最高人民检察院针对有些地方检察院推行的“暂缓起诉”改革，专门发布了“暂缓起诉没有法律依据不宜推广”的通知。

[12]参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第448页。

[13]值得注意的是，当事人的这种实践也可能有一定的消极意义，尤其是对刑事司法法治秩序建构的影响。比如，在部分职务犯罪案件中，当事人或其律师利用自己的关系网络，在程序内外所进行的各种非正式的行为，对刑事诉讼程序运作过程与结果的影响不可小觑。有统计表明，法院对贪官判处免刑和缓刑的比率，从2001年的51.38％递增至2005年的66.48%;渎职侵权案件判处免刑和缓刑的比率，从2001年的52.6％递增至2005年的82.83%。参见赵信：《罚得准罚得狠：要让贪官真正受罚》，载《检察日报》2009年3月23日。

[14]赵蕾：《李庄案：法庭内外的较量》，载《南方周末》2010年1月7日。

[15]参见[比]R·C．范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授—欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第153页。

[16]参见李丽：《中国政法大学调查显示：多数警察讯问时不希望律师在场》，载《中国青年报》2006年4月11日。

[17]参见黄秀丽：《保障律师权不能只靠修法自下而上改革或是新方向》，载《南方周末》2009年9月23日。

[18]必须承认，民间力量的介入对中国刑事诉讼制度的实质性影响，可能有待观察后作进一步评估。

[19]必须承认，受多种复杂因素的影响，媒体在影响刑事诉讼制度方面，还有一定的限度。考虑到中国政治层面的变化，尤其是民主化因素的增强，未来媒体的作用值得期待。

[20]前引[1]，伯恩·哈特彼得斯文。

[21][美]贾恩弗朗哥·波齐：《国家：本质、发展与前景》，陈尧译，上海世纪出版集团2007年版，第82页。

[22]参见[美]A．杰汀霍夫：《国家形成与法律变迁：国际政治的影响》，载[意]D奈尔肯、[德]J．菲斯特编：《法律移植与法律文化》，刘辉译，清华大学出版社2006年版，第141页。

[23]参见郑永年：《中国模式：经验与困局》，浙江人民出版社2009年版，第66页。

[24]前引[23]，郑永年书，第67页。

[25][德]马克斯·韦伯：《经济与历史·支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第299页。

[26]参见郑永年：《全球化与中国国家转型》，郁建兴等译，浙江人民出版社2009年版，第56页。

[27]参见杨光斌：《政治学导论》，中国人民大学出版社2007年版，第49页。

[28]参见王绍光、胡鞍钢：《中国政府汲取能力的下降及其后果》，载《二十一世纪》1994年第1期。

[29][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第66页。

[30]当然，现代刑事司法原理所强调的上下级司法机构之间的独立性逐渐被接受也是其中不可忽视的因素。

[31]参见[美]戴维J．博登海默：《公正的审判：美国历史上的刑事被告的权利》，杨明成等译，商务印书馆2009年版，第53页。

[32]前引[31]，戴维J．博登海默书，第5页。

[33]参见孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第250页。

[34]参见黄荣贵：《互联网与抗争行动：理论模型、中国经验及研究进展》，载《社会》2010年第2期。

[35]参见陈潭：《网络时代的政治意象》，载http://guancha. gmw. cn/content/2010-05/12/content_1119266. htm.

[36]转引自前引[26]，郑永年书，第140页。

[37]转引自前引[26]，郑永年书，第27页。

[38]参见前引[22]，A．杰汀霍夫文。

[39]前引[26]，郑永年书，第39-41页。

[40]前引[22],A．杰汀霍夫文。

[41]参见[美]吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较分析》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，读书·生活·新知三联书店1994年版，第128页。

[42][美]杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社2009年版，第41页。

[43]周汝江、陈家刚：《大众政治兴起与现代国家型构》，载《湖北社会科学》2009年第11期。

[44]其实，诉讼参加人也有类似问题。以律师为例，我们可以发现当下律师的刑事执业存在以下两个方面问题：一是律师行动策略的“勾兑化”；二是律师案件代理的选择化与利益化。

[45]参见张东超：《错位的监督检察官焉能走进合议庭》，载《人权》2003年第5期。

[46]参见徐李华、冯勇军、朱静：《扬州邗江区检察院试行开庭前证据材料不移送法院起诉书一本主义防止法官先入为主》，载《法制日报》2007年8月10日。

[47]参见[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律—第三世界问题的解决与制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2007年版，第79-80页。

[48]前引[48]，皮埃尔·古本提夫文。

[49]参见[美]道·诺斯：《制度变迁理论纲要》，张帆译，载《改革》1995年第3期。

[50]姚洋：《制度与效率：与诺斯对话》，四川人民出版社2002年版，第278-282页。

[51]前引[48]，皮埃尔·古本提夫文。

[52][美]戴维M拉斯穆森：《有效之法如何可能》，载马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年，第67页。

[53]参见黄宗智：《跨越左与右分歧：从实践历史来探寻改革》，载http://www. lishi yushehui. cn/modules/topic/detail. php？ topic-id＝286.

[54][美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律—第三世界问题的解决与制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2007年版，第86-97页。

[55]参见[荷]彼德·巴尔：《商谈伦理学与刑事诉讼中的人权》，载[美]马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年，第123-124页。

[56]前引[55]，彼德·巴尔文。

[57][德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003版，第348页。

[58]参见左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革—基于实证研究的讨论》，载《中国法学》2009年第2期。

[59]前引[48]，皮埃尔·古本提夫文。

[60]前引[48]，皮埃尔·古本提夫文。