【文章来源】《海峡法学》2013年第3期

【中文摘要】作证豁免在获取特殊重大犯罪案件的关键证据，查明案件事实等方面具有现有的刑事司法制度所无法代替的价值。作证豁免不同于诱供，它有利于缓解我国目前屡禁不止的刑讯逼供，因而具有正当性。此外，作证豁免制度的建立具有一定的现实基础和参考样本，并与现行法律发展的趋势相契合，因而具有可行性。作证豁免制度包括了对作证的同案嫌疑人的不起诉制度和对作证的同案嫌疑人的保护制度等刑事诉讼法律制度。对作证豁免的立法应当采取分散式模式，在起诉程序、证据制度等中分别规定作证豁免制度的相关内容。作证豁免制度的建构应当先由各地的司法机关开展改革试验，并由立法机关在较为成熟的时期推进作证豁免的制度化。

【中文关键字】作证豁免；同案嫌疑人；不得强迫自证其罪；不起诉；权利保障

【全文】

    作证豁免制度，是指“国家为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据，将不再对其进行刑事追究”。{1}430作证豁免制度中的证人，其实就是同案犯罪嫌疑人，即所谓的“污点证人”。为更好地打击特殊的重大犯罪，许多法治发达国家和地区建立了“污点证人”作证豁免制度。“污点证人”在德国被称为“王冠证人”，在我国台湾地区被称为“窝里反证人”，在英国和我国香港地区称为“边缘被告人”。{2}262-263我国大陆地区立法中没有规定“污点证人”作证豁免制度，但在实践中却存在着类似作证豁免的司法行为。因此，作证豁免制度在我国已逐步引起了理论界和实务界的广泛探讨。在我国是否有必要和可能建立作证豁免制度，应当以什么路径及何种模式进行构建，需要通过进一步的研究予以明确。

    一、建立作证豁免制度的必要性

    我国现行法律并未规定作证豁免制度。但在司法实践中，检察机关为了更有效地指控贿赂犯罪、有组织犯罪等重大犯罪，往往采取选择起诉的策略，利用同案犯罪嫌疑人的证言对主犯提出指控，而对该同案嫌疑人的部分或全部罪行作出不起诉处分。这种没有法律依据的司法行为反映了我国建立作证豁免制度的紧迫性。在我国贿赂犯罪、黑社会犯罪等越来越严重的情况下，作证豁免制度可以发挥现有的刑事司法制度所无法忽视的价值。同时，建立作证豁免制度可以对实践中存在的利用同案嫌疑人的证言指控犯罪的职权行为予以规范，以适应司法实践的需要。建立作证豁免制度的必要性具体可以体现为以下两个方面。

    （一）指控特殊重大犯罪

    在职务犯罪等特殊类型的重大案件中，犯罪行为大多极为隐秘，犯罪手段极为复杂，如果没有直接参与案件并知悉案情的人协助，即便掌握了相关的犯罪线索，也很难获得指控犯罪的证据。我国现行的侦查措施主要是针对普通犯罪的特点设置的，致使特殊犯罪的侦查工作常常陷入困境。在现有的制度和条件下，对于特殊重大犯罪的惩处往往依赖于四种措施和制度：纪检监察部门的非诉讼措施、自首与立功制度、酌定不起诉制度和技术侦查措施。尽管修改后的《刑事诉讼法》规定了对于重大的贪污贿赂案件、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪等重大的特殊犯罪案件可以采取技术侦查措施。但侦查技术设备不到位、科技含量不高，技术侦查人才不足等问题使得技术侦查在一定时期内难以满足指控相关重大犯罪的需要。纪检部门的非诉讼措施主要针对的是包括贪污贿赂犯罪在内的职务犯罪。这种非诉讼措施存在很大的局限性。一方面，纪检部门属于党的组织机关，办案范围仅限于具有共产党员身份的公职人员的职务犯罪。另一方面，纪检部门办案依据的是党的纪律处分条例，没有相应的法律予以约束，在办案过程中容易出现职权行使的不规范。而自首和立功制度以及酌定不起诉制度则不能完全消除同案嫌疑人作证的思想顾虑，难以满足司法实践的需要。{3}作证豁免制度弥补了自首和立功制度的不足，通过明确同案嫌疑人作证后的相关处理，打消作证的犯罪嫌疑人的心理顾虑，使其有效地作为控方证人指证其所牵连的犯罪行为和共同犯罪人。

    （二）规范检察机关的职权行为

    在现代刑事诉讼中，刑事诉讼法律制度的设置除了实现惩罚犯罪的目的外，还强调对诉讼当事人和参与人的权利保障。而权利保障的实现，离不开对于职权行使的有效规范。{4}我国现行立法虽未明确规定作证豁免制度，但司法机关利用同案犯罪嫌疑人证言指控犯罪的情形并不少见。司法实践中存在着事实上的“污点证人”作证。由于立法对同案犯罪嫌疑人转为证人适用的案件范围、条件以及同案嫌疑人作证后的处理并未明确予以规定，不同的检察机关在处理作证的同案嫌疑人的问题上存在不同的做法。如在被称为“中国污点证人第一案”的“四川綦江彩虹桥案”中，綦江县委副书记林世元和工程施工承包人费上利皆因作证而有部分罪行被免于起诉。而在韩永万贩毒组织走私、贩卖、运输毒品一案中，同案嫌疑人杨新能、杨清效的证言使得检控方得以成功指证贩毒集团的主犯韩永万，但二杨却并未因作证而获得减轻处罚，均被判处死刑。不同的案件中，同案嫌疑人作证的处理结果大相径庭，从个案的角度来看容易导致同案嫌疑人拒绝与国家合作；从长远的角度来看则有违司法诚信，会导致国民丧失对司法的信赖，妨碍司法公信力的建立。如果没有设置规范的作证豁免制度，一方面为获取同案嫌疑人的证言而对罪行较轻的共犯予以豁免的做法没有法律依据；另一方面无法对检察机关获取同案嫌疑人证言的行为进行规范，容易导致取证行为的恣意，侵犯作证的同案嫌疑人的权利。

    二、作证豁免制度的正当性与可行性

    （一）作证豁免的正当性

    作为一种特殊的取证手段，作证豁免在获取特殊重大犯罪案件关键证据，查明案件事实等方面存在重要价值。对此，实务部门及学者普遍予以了肯定。但也有部分学者对于作证豁免的正当性提出了质疑，认为作证豁免是一种不正当的取证手段。有学者认为，作证豁免其实是我国法律严格禁止的诱供。所谓的“污点证人”在获得检察人员“豁免其罪”的许诺后，更会迎合检察人员的意旨，“自愿”地“作证”。因此应该坚决摒弃所谓“污点证人”作证豁免的做法。{5}

    笔者认为，对于作证豁免正当性的质疑实际上经不起推敲。作证豁免与诱供存在本质上的差别。诱供是指“讯问中侦查人员向犯罪嫌疑人许以无法兑现或不准备兑现的好处或利益，以诱使其承认罪行的一种讯问方法”。{6}《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”根据该条规定，诱供是一种非法取证手段，为法律所禁止。而作证豁免是一种侦查和起诉策略。在不违反法律之明确规范，不违背公诉权行使之公益原则，不背离检察官之客观公正义务，不妨碍被告方辩护权有效行使的情形下，检察机关适当灵活运用侦查策略和公诉策略，既是正当的，也是有必要的。{7}188-192诱供和作证豁免都是通过许以某种利益来获取犯罪嫌疑人陈述。但作证豁免所许诺的利益可以兑现。而诱供则无法兑现或不准备兑现。如果明确规定了作证豁免制度，可以依法对作证的同案嫌疑人的部分或全部罪行予以豁免。

    （二）我国建立作证豁免制度的可行性

    首先，作证豁免制度的建立具有很强的现实基础。对于检察机关而言，尽管放弃了对同案嫌疑人一定的刑罚权，但却换取到指控其他共犯甚至是主犯的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减；而同案嫌疑人则通过协助检察机关指控其所涉犯罪的其他共同犯罪人得以部分或全部罪行免受刑事追诉。因此作证豁免“在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约”。{8}

    其次，作证豁免制度的建立具有很好的参考样本。作为作证豁免制度的先行者，法治发达国家的立法范例和实践经验固然对建构我国的作证豁免制度有许多可供借鉴之处，但适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，它必须符合中国法律文化的传统与实际。{9}6我国台湾地区刑事诉讼程序深受与大陆地区同源的中华传统法律文化的影响，与大陆地区在文化渊源和法律传统上一脉相承。台湾地区的“证人保护法”在第十四条中规定了所谓“窝里反证人”的作证豁免制度，并且在实践中有许多运用作证豁免成功指控犯罪的典型案例。这充分说明在西方盛行的带有浓厚的“交易”色彩的作证豁免与中国传统的法律文化理念并不冲突，可以为广大民众所接受。

    再次，作证豁免制度与现行法律制度的发展趋势相契合。作证豁免的前提是，犯罪嫌疑人可以作为证人作证。因此同案嫌疑人的证人资格需要予以明确。根据我国证据学理论，证人必须是当事人以外的诉讼参与人，与本案审理结果有利害关系的人不应该成为证人。{10}具体到作证豁免中的同案嫌疑人，其与案件处理结果有着直接的利害关系，“在关系自己生命自由财产等重大利益的关键时刻，污点证人为求自己的解脱或少受损失，诬陷他人，转嫁罪责的可能也难免存在，如没有旁证证实其言词的真实性而予以采纳的话，司法机关很可能会掉入污点证人的圈套”。{11}因而在我国，犯罪嫌疑人不能作为证人参与控诉机关对其他犯罪人的指控。但事实上，否认同案嫌疑人的证人资格并没有直接的法律依据，且不符合刑事诉讼法律制度发展的趋势。《刑事诉讼法》第六十条对证人资格作出了规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”根据该条规定，同案嫌疑人并不属于刑诉法明确规定的不具备作证资格的人。事实上，现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制，原则上任何人都有出庭作证的资格。修改后的《刑事诉讼法》第一百八十七条增加了人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的规定。警察可以作为控方证人出庭作证，表明《刑事诉讼法》对证人资格扩张的趋势，是对传统的当事人不具备证人资格理论的直接否定，也为解决作为当事人的同案嫌疑人作证资格的问题提供了依据。事实上，同案嫌疑人与案件的利害关系尽管会影响其证言的证明力，但是不应当影响其作证资格。其证言的证明力可以通过庭审中对控辩双方进行质证由法官进行判断。

    三、作证豁免制度的立法模式

    作证豁免制度在英美法系国家较为发达和完善。诸多学者对其先进立法经验的探索为我国作证豁免制度的建立奠定了良好的基础。在此基础上，作证豁免制度的建立应当明确作证豁免制度所应当规定的内容，并结合现有的刑事诉讼制度，寻找与我国刑事司法制度相适应的作证豁免立法模式。

    （一）作证豁免制度中的职权规范问题

    1.作证豁免的适用范围

    作证豁免的适用范围包括适用的案件范围和对象。对于作证豁免制度的适用范围，有学者认为，“在共同犯罪和对向性犯罪中，只要罪行较轻的被告人或知情人愿意与国家合作，国家就应当鼓励这种合作，没有必要限制污点证人刑事责任豁免适用的案件范围。”{12}作证豁免的本质是侦查交易，在同案犯罪嫌疑人如实供述并指证其他犯罪嫌疑人的情况下，侦查机关承诺不予指控或者降低指控其犯罪的一种利益交换。{13}如果对同案嫌疑人适用作证豁免，难免会在一定程度上放纵犯罪。因此作证豁免的适用应以必要性为原则，在追诉的犯罪非常严重，污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉犯罪所必需时才应适用作证豁免。如采取其他取证方式即可实现指控犯罪之目的，则不应采用作证豁免。因此，笔者主张对作证豁免适用的案件范围和对象予以限制。具体来说，可将作证豁免的适用范围限制在职务犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其他社会影响大、取证困难的严重的共同犯罪案件。对于作证豁免适用的对象，则应考虑同案嫌疑人在犯罪中所起的作用以及应当判处的刑罚量。作证豁免只适用于在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人，如从犯、胁从犯等，不能对处于主要犯罪地位、罪行严重的人实行豁免。{14}

    2.作证豁免的类型

    作证豁免主要有两种类型：一是罪行豁免；二是证据使用豁免。罪行豁免是指取得豁免的证人在提供了有关其犯罪行为的证词后，不得再就其证词所涉及的行为进行刑事追诉。证据使用豁免是指取得豁免的证人所提供的证词，不得在以后的任何刑事诉讼中用作对该证人不利的证据。{15}57

    不同的国家和地区对作证的“污点证人”采取不同的豁免方式。在美国，联邦系统主要采用的是证据使用豁免；而在州系统约有一半的州采用的是证据使用豁免；有的州如堪萨斯州既规定了罪行豁免，也规定了证据使用豁免，由检察官裁量适用。其他英美法系的“污点证人”作证豁免大多采行的是“证据使用豁免”。在大陆法系国家和地区中，台湾地区的“证人保护法”在第十四条中规定了作证豁免制度，对“窝里反证人”实行罪行豁免。唯一在立法上明确规定作证豁免制度的国家—德国所采行的“主要证人制度”也属于罪行豁免。《德国刑事诉讼法》规定了所谓的“国家证人条款”：“当该主要证人的陈述对自己的犯罪行为而言，以及对未来犯罪行为的防止而言，有适当性及重要性时，联邦检察总长在经过联邦最高法院刑事庭同意后，可以不对其进行追诉。但是在杀人既遂案件中适用该原则时，检察机关不能做出不起诉决定，而只能减轻至3年以下有期徒刑。”{16}107-108

    笔者认为，我国的作证豁免制度应采用罪行豁免。因为作证豁免可以使作证的同案嫌疑人在所提供的证言中就其所涉及的犯罪行为得到彻底的豁免，使其无需担心检控方以其所提供的证言为线索搜集其他证据对其进行指控，从而更加放心地作证。从立法的角度来看，笔者建议在法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉的基础上增加一种不起诉的类型—同案嫌疑人作证不起诉。即在贪污贿赂等特殊重大案件中，对在案件侦诉活动中提供了指控犯罪关键证据的同案嫌疑人，只要其符合作证豁免适用的范围和对象，都应当决定不起诉。

    3.非法取证的法律后果

    新《刑事诉讼法》第五十四条至五十八条的一系列规定构成了我国的非法证据排除制度。其中第五十四条条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。新《刑事诉讼法》对非法证据排除的有关规定应当适用于对同案嫌疑人的取证行为。同案嫌疑人与所指控的犯罪行为有牵连并不能构成侦查机关非法取证的理由。使用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法逼取的同案嫌疑人证言属于非法证据，应当予以排除。

    （二）作证豁免制度中的权利保护问题

    对作证的同案犯罪嫌疑人进行保护是作证豁免制度的重要组成部分。证人保护制度与证人作证制度具有相辅相成的关系。因为“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一文不值。”{17}25对于以证人身份作证的同案犯罪嫌疑人而言，严密的证人保护制度具有更加重要的意义。如果不能有效地保护作证的同案犯罪嫌疑人及其近亲属的人身安全，即使检控机关对作证的同案嫌疑人的罪行予以豁免，也难以消除其后顾之忧，导致其不愿或不敢作证，从而使作证豁免制度沦为一纸空文。

    新《刑事诉讼法》第六十二条对部分严重犯罪案件的证人进行了有针对性的保护规定，即对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息、采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施、禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属以及对人身和住宅采取专门性保护措施等多项保护措施。原则上，对作证的同案嫌疑人可以适用新《刑事诉讼法》第六十二条对严重犯罪案件证人的保护规定。但笔者认为，对于同案嫌疑人应当采取相比于普通证人更为有力的保护措施。一方面，作证豁免中的同案嫌疑人由于自身与所指控犯罪的牵连关系而较一般证人而言对犯罪过程有更深入的了解，提供的往往是指控犯罪的关键性证言；另一方面，作证的同案嫌疑人是其指控的被检举人的共犯，被检举人对其及其近亲属往往有更深的了解。这使得这些案件的证人更有可能遭到被检举人的残酷报复。因此，除了新《刑事诉讼法》第六十二规定的相关保护措施外，参照有关国家的规定，还应当采取其他特殊保护措施，例如短期的随身人身保护；作证后改变污点证人的住址、工作地；改变污点证人的相貌身份等。{18}

    （三）作证豁免制度的立法模式

    作证豁免制度的立法模式可以分为集中式和分散式两种模式。集中式模式就是在《刑事诉讼法》中增加一章，专门规定作证豁免制度的相关内容。分散式模式是将作证豁免所涉及的同案嫌疑人不起诉和证人保护予以分别规定。

    作证豁免制度既包括了对作证的同案嫌疑人的不起诉制度、对作证的同案嫌疑人的保护制度等刑事诉讼法律制度，也包括了文中未涉及的对不如实履行作证义务的同案嫌疑人的处罚等刑事法律制度。这些内容分别属于刑事诉讼法中不起诉制度、证人保护制度以及刑法中的相关制度。如果通过专章的形式予以规定，将会影响乃至破坏刑法体系和刑事诉讼法律体系的稳定与协调。因此，作证豁免的立法模式，应当采行分散式模式，在起诉程序、证据制度等中分别规定作证豁免制度的相关内容，以维护刑事诉讼法的有效稳定运行。

    四、建构作证豁免制度的路径选择

    为了有效打击特殊重大犯罪，我国有必要建立作证豁免制度，且作证豁免制度的建构也具备了一定的正当性和可行性基础。但本质上作证豁免是通过交易来获得指控其他犯罪的证据，与传统上人们对于司法的基本价值理念认知存在一定的差距，从这个层面上来讲，很难说在我国建立作证豁免制度已是“万事俱备，只欠东风”，在实践中难免还会遇到一定的障碍。但改革并不是只能在条件完全具备之时才能进行；相反，符合社会发展要求的改革措施，即使在当时看来条件并不完全具备，也同样会获得成功，并会有助于进一步推动改革。{19}而改革的有效推动，包括制度的建构除了必须明确制度的基础和内容，还必须选择一条合适的建构路径。

    对正处于重大社会转型期的中国而言，传统的直接依靠立法机关移植或借鉴法治发达国家和地区的先进经验的立法推动模式并不是建构我国作证豁免制度的理想方式。法律制度的存在和运行有特定的社会背景和保障机制。因此建立我国的作证豁免制度不仅要借鉴法治发达国家的经验，更要符合中国的国情。这就需要立法机关更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的制度建构路径。{20}事实上，新《刑事诉讼法》对特别程序的立法过程就体现了这一思路。以刑事和解为例，并不是立法机关对辩诉交易或恢复性司法等西方法律制度的直接引进，更不是完全的“无本之源”或“另起炉灶”的新设制度，而是自生自发的刑事司法改革试验，是各地公检法各自进行制度探索，然后由立法机关对各地的司法实践经验进行总结后将之纳入国家法律体系的范畴。

    笔者认为，这种思路应当成为今后推动司法改革的重要方向。作证豁免制度的建构应当遵循这一方式。一方面，先由各地的司法机关部门设置改革试点地区，开展相关改革试验。各地的机关可以先行制定地方性法规，在规范职权和保障人权的基本精神的引导下，对作证豁免的案件范围、适用条件以及同案嫌疑人的保护等作出规定，并在各自地方性法规的规范下进行制度探索。为避免各地司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关可以制定相应的规范性文件，对作证豁免的改革试验加以引导。另一方面，在各地司法机关对作证豁免的探索进行到一定阶段后，立法机关应当对各地的经验作出总结，在较为成熟的时期推进作证豁免的制度化。因为，实践探索的最终目的是建立起与我国的实际相适应的符合刑事诉讼基本目的的作证豁免制度，使之有效地服务于打击特殊重大犯罪，并有效地规范职权机关获取同案嫌疑人证言的行为，有效地保护人权。

【作者简介】

王君炜，单位为中国社会科学院研究生院法学系。

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