【作者简介】上海交通大学法学院院长、凯原讲席教授、教育部长江学者特聘教授

【文章来源】《东方法学》2014年第5期

　　内容摘要：司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。法官人事改革需要从解决具体问题起步，并通过人事制度改革来推进案结事了、平定纠纷，进而重构我国的社会秩序。对此，其中最重要的是司法独立和司法公开。加大对司法活动的监督，应着重发挥当事人的代理律师对司法的监督。要在人事制度上推行专业化、精英化路线，为此应该把员额制作为切入点。通过员额制精简法官的规模，让最优秀的专业人才担任法律判断者的工作，决定对公民自由和财产的取舍予夺这样极其重大的事项。只有这样才能切实树立法官的权威，从而树立法制的权威。

　　关键词：司法改革 司法独立 律师监督 法官员额制度

　　一、减少交易成本离不开司法规则

　　现代市场经济的秩序原理是，假定产权关系明晰了，那么通过自由地讨价还价和交换构想就会导致资源的合理配置。因而所有权的界定和保障以及契约自由两条原理是最根本的。换言之，如果存在竞争机制，那就只需明确权利主体，围绕这个权利的谈判机制会自动解决剩下的问题。一般认为，法律决定所有权的归属，市场那只“看不见的手”就会适当调整各种利害关系。但是，这里忽视了一个重要的第三变量，这就是社会的“交易成本”[1]。

　　众所周知，罗纳德•科斯的最伟大贡献就是发现了交易成本的存在，改变了人们对市场经济秩序的认识。正因为存在交易成本，仅仅明确所有权及其他类似权利，然后把一切付诸谈价还价机制的做法未必能导致资源合理配置，未必能提高经济效益。还必须重视怎样减少交易成本的问题。采取什么办法可以减少交易成本呢?

　　科斯主要指出了两条思路：第一是组织。主要指企业。实际上也包括其他各种有目的之组织，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科层化。他在《企业的本质》这篇著名论文中进行了精彩的分析 [2]。第二是司法规则。他非常重视诉讼程序和法官在审理案件时的利益衡量和概念计算 [3]。这两条对减少交易成本来说是非常重要的。可以推而论之，与市场经济相适应的法治理论，除了所有权保障和契约自由之外，还要关注组织结构与司法规则，只有这样才能达到优化资源配置的目标。实际上，中共十八届三中全会决定已经注意到上述问题，并采取了相应的对策。

　　从组织结构的角度来看，主要涉及两个侧面。一个是国家权力的存在方式。表现为权力是过于集中还是过于分散、权力是否被滥用、权力的格局是否有些畸形等等问题。另一个是社会的存在方式以及整合机制。十八届三中全会决定提出了反腐败、行政放权以及社会自治等改革任务，可以看到在组织结构这方面已经开始推动改革了。

　　中国的权力结构很有特性，比较复杂。其面临的主要问题可以说是权力过于集中，但经常看到实际情况却又显得权力颇为分散。权力看上去很强大，其实又很软弱。权力的边界不清晰，权力行使是恣意的，所以看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高、能量也有限。这样的政治背景，使得适当集权的主张容易得到理解和支持。决定权的名分与实际相分离，甚或无人能作决定的事态是非常危险的，会导致无人负责的局面，从而诱发混乱和危机。

　　但是，权力过度集中、过度加强也伴随着很大的政治风险，有可能失去反思理性和弹性，有可能被滥用。为此，必须更进一步强调法治精神，用制度和规则来制约权力。概而言之，在组织结构这个方面，在现阶段，适当的集权和强权是必要的。否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。但是，与此同时，必须通过法治来限制那个集中的、强大的权力，进而为权力提供明确的范围和正当性根据。

　　另外，从司法规则的角度来看，以法治限制权力、同时也支撑权力的制度设计，关键在审判的独立和公正。因而司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。

　　全面深化改革领导小组成立以来召开的前三次会议，主要就是部署财税改革和司法改革，尤其是启动了新一轮的司法体制改革 [4]。笔者认为这样的思路是非常清晰，也是非常正确的。法律界人士更关心的还是司法改革。在某种意义上也可以说，司法改革就是中国能不能推进法治、推进国家治理体系现代化的一块试金石，也是一根非常重要的操作杠杆。

　　二、司法独立的前提：去地方化和去行政化

　　从法治中国建设的角度来看，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，中国特色的政治原则和司法腐败使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而在反腐败的呼声中，司法独立似乎反倒蜕变成了司法公正的障碍。这是中国特有的现象。

　　另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正的典型表现。审判与行政不分，也为权力干预司法打开了方便之门。为此，2013年下半年召开的党的十八届三中全会，提出了一个全面改革的方案，其中非常引人注目的举措是通过去地方化与去行政化，加强检察机关和审判机关的独立性 [5]。众所周知，地方化与行政化是中国司法的两大病灶。因而三中全会在这方面进行改革的决定获得了高度评价。

　　首先来看地方化的问题。由于各级地方法院和检察院在人事、财务以及设施等方面完全受制于同级党政权力，案件管辖的范围也取决于行政区划，使得司法活动不可能独立，因而也就很难公正。司法的地方保护主义四处蔓延，不仅严重损害了司法机关的信誉，也使得国家秩序碎片化。因此，十八届三中全会决定推动省以下地方法院、检察院对人财物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的是通过司法体制逐步去地方化的举措确保实施规范的统一性，建立起“法律共同体”。

　　需要注意的是，去地方化改革在具体实施之际，还面临另外一个重大课题，这就是如何合理地、有效地重构最高法院与各省、直辖市、民族自治区高级法院之间的协调机制，进一步明确最高法院在全国法官人事考评、晋升以及司法预算方案审查方面的管理权限。检察系统似乎也存在类似问题。

　　近来还有一种不可思议的现象更值得重视。当中央正式承认审判独立和检察独立时，身处司法第一线的法官和检察官不仅没有欢欣鼓舞，甚至还突然表现得忧心忡忡、顾虑重重，不敢接受独立的地位。这简直就是“叶公好龙”的故事重演。现在检察机关害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。而法院则害怕独立之后的地位会进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，有些法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而“三十六计、走为上计”，有些地方的辞职者甚至已经达到相当规模。[6]

　　再来看去行政化的改革。审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得司法独立原则根本就无从树立，保障权利义务关系明晰性、稳定性的法律文书既判力也无从产生。党的十八届三中全会决定在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一点是通过办案责任制明确审判主体，改变“审者不判、判者不审”、责任归属不清楚的乱局。这就在实质上把审判独立的概念从法院系统作为整体的独立拓展到法官作为个人或合议庭的独立，构成六十年来前所未有的变局。与此相应的各种步骤如果逐一落实，势必在法院体制上导致革命性的变化。

　　因而从2014年开始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三项非行政化的主要举措：其一、削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线。其二、重新定位审判委员会，矫正“多头处理一案”、“集体会议审判”之类的流弊。其三、重新定位上下级法院的关系，矫正超越审级制度的监督机制，明确审判权之间的相克性。

　　在去行政化改革之际，为了确保司法独立与司法公正相辅相成，防止司法腐败乘机作祟，党的十八届三中全会决定还推出了若干配套举措。例如建立符合专业特点的司法人员分类管理和身份保障制度，使法官、检察官等法律专业系列与行政官的公务员系列渐次分离;通过审判过程和检务的透明化、判决理由和案例的公开、执行情况的公开以及制度化司法参与等方式杜绝渎职枉法现象;改进司法职权的配置，健全分工、制衡以及整合的机制，等等。

　　但是，去行政化的有关改革触动了管理层的利益，在法院内部同样遭遇了强大的阻力。很多庭长不愿意放弃行政职务和权力，仅仅从事审判业务。而法官们则担心从此以后没有晋升途径。提高审判长的待遇也受到行政管理人员和后勤部门的质疑。审判长在有权签发判决书之后感到责任压力太大，希望还是通过原有的领导审批方式分散或转移错判的风险。

　　三、法官人事改革从解决具体问题起步

　　司法改革到了体制层面，自会采取精简编制和提高待遇的举措，因而必然触动现有的利益格局。法官的专业化、精英化是法官得以享有终身待遇的基本理由，也是司法独立的前提条件。司法不独立，审判机构就很难发挥减少交易成本的调整功能。但是，法院内外的利益冲突却很可能把技术层面的问题转化成意识形态层面的问题。因为在中国的语境里，一提起司法独立，马上就有人追问还要不要党的领导云云。在这里，我们不妨再次回到具体的问题，不必纠缠无谓的玄学争论。

　　从不得不面对的现实问题出发，笔者在这里只想讨论大家最关心的两个问题：第一，怎么能够案结事了?涉及终局判断权的定位。第二，怎么能够监督腐败?涉及司法独立与司法公正的兼容性。

　　现在中国社会秩序遭遇的最大问题是往往没办法案结事了、平定纠纷。因为有些事件的历史背景复杂、加上司法权威不足、信访的各种通道并存、基层解决矛盾的机制出现功能障碍，所以目前缠讼现象非常严重。一个案件可以没完没了地反复申诉和处理，制度成本大幅度攀升，有关部门也手足失措。为此中央政法委不得不在前些年专门发文，要求信访部门及时作出决断，做到案结事了 [7]。

　　可是我们怎么能让信访部门来案结事了呢?信访部门只是一个处理申诉和异议的行政部门，并不应该享有终局判断权。在信访系统的纠纷处理过程中，既没有公正程序保障，又没有律师代行辩护权，办案人员的资质也没有非常严格的认定手续，无论如何都不应该也不可能在这个地方一锤定音。

　　在现代法治国家，普遍的做法是让法院来行使终局判断权。因为对法官资质的要求是最高的，案件的审理有公正程序、抗辩和论证、律师质疑、判决理由等一系列周密的制度安排作为质量和公正性的保障。因此，原则上应该在终审法院案结事了。在极个别的情况下，也许还有不同意见，那就需要启动更加森严的审查程序，犹如处理对法规的异议。在很多国家，对生效判决的审查申请是由宪法法院来受理的，不能随便提起。

　　有人或许会说，以现阶段的国情和司法信誉，不宜把终局判断权交给法院来行使。但顶层设计不能被既有的事实关系束缚和左右。涉及法律问题的解释、判断、决定如果不由司法机关作出，还有更适当的主体吗?如果形成不同主体互相监督的格局，那就几乎无法做到案结事了。如果说现阶段中国法院的素质和程序安排难以保证终局判断的权威性，那就改变它的素质和程序好了。

　　假如我们认识到必须由比较独立的、中立的、公开的、公正的司法机关来行使终局判断权，以真正做到案结事了，那么应该让什么样的人坐到审判席上、怎样才能保证判断的客观性和精确性的问题就会提上议事日程，也不难找出适当的答案。对法官提出更高的资格条件并进行更严格的遴选、让法官享有优渥的终身待遇、确保法院具有独立办案的制度条件、让案件的审理和判决经得起来自不同立场的挑剔，如此等等，只有当这一切要件都满足了的时候，由法院来行使终局判断权就会名正言顺，案结事了才会有现实的基础。

　　由此可见，从真正好解决案结事不了这个困扰中国的现实问题出发，完全可以合情合理地推演出司法体制改革一系列举措的形式和内容，其中最重要的是司法独立和司法公开。

　　第二个问题就是监督。腐败问题不光在司法界存在，在各个领域都存在，行政部门甚至更突出。在这种情况下，监督当然很重要。但是事实证明，监督举措可以一时见效，却很难产生长效。怎样才能有效监督?怎样控制监督的成本上升?怎样防止监督权力肥大化导致另一种形态的腐败?这些问题无从回避。我们需要寻找一种长效机制，能够切实减少腐败现象。

　　为此，首先需要找到某个最不容易腐败的机构或者方式，让它发挥防治腐败的作用。找来找去，会发现其实还是司法机关比较起来最不容易腐败。为什么呢?司法机关的决定必须严格依照法律，必须严格遵循程序公正的原则，必须使审理过程透明化，必须让律师站在不同当事人的立场上反复挑剔审理程序、法律推理以及判决理由，必须公开所有的案例让专家学者反复分析和推敲，这就使得腐败的机会极大地减少了。也就是说，司法公开是最好的防腐剂。

　　当然适当的监督也是必要的。谈到对司法活动的监督，其实最有利益动机和专业能力的监督者应当是当事人的代理律师。律师精通法律和审判技术，受客户委托并对客户负责，其监督必然更积极、更细致、更有针对性。律师进行监督的成本是由当事人负担的，当事人自然会注意对律师工作的考评。在律师正常发挥作用的情况下，司法的确是最不容易腐败的。律师的不断质疑，有利于提高审理活动的质量和公正性，有利于避免冤假错案，从而有利于提高司法机关的权威和信誉。如此有效的监督举措不采用，让人百思不得其解。只要律师能够发挥监督作用，司法独立就不可能导致司法腐败。恰恰相反，会成为司法公正的坚固屏障。

　　司法独立原则的落实，律师作用的发挥，还有一个前提条件需要考虑，这就是法官和检察官的信誉。特别是法官的素质和专业水平非常重要，只有真正适格的法官才能独立审判，才能与律师形成良好的互动关系。

　　可是目前我国法官规模太大、良莠不齐，实际上只有三分之一左右的法官在办案，既不敢放手让法官独立审判，也不能推行法官的终身优渥待遇。由此可见，新一轮司法改革的方向是确立司法独立原则，首先要在人事制度上推行专业化、精英化路线，为此应该把员额制作为切入点。

　　通过员额制精简法官的规模，让最优秀的专业人才担任法律判断者的工作，决定对公民自由和财产的取舍予夺这样极其重大的事项。这样的法官是有资格独立审判的，也有资格享受终身优渥待遇以抵御来自外部的各种干扰，坚持司法公正。只有这样才能切实树立法官的权威，从而树立法制的权威。

　　[1] 参见罗纳德•科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社2009年版，第5章。

　　[2] 参见同上书，第2章和第3章。

　　[3] 同上书，第6章、第7章。

　　[4] 《敢于担当积极有为地推进改革攻坚--学习贯彻习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第三次会议上的重要讲话》，《新华社电讯》，2014年6月7日。

　　[5] 参见《党的十八届三中全会学习辅导百问》，学习出版社2013年版，第20页以下。

　　[6] 例如，广东全省各级法院近五年来调离或辞职的法官人数就超过1600名。参见黄琼：《广东五年逾1600名法官流失》，《羊城晚报》2013年3月11日。

　　[7] 如2009年8月18日公布的《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》中首次从中央层面提出建立涉法涉诉信访终结制度。