【作者单位】 华东政法大学

【文章来源】 《湖北警官学院学报》2013年第 11期

【摘要】 律师保密制度是律师制度的一部分，是刑事诉讼不可缺少的内容，它不仅事关律师自身的权利义务，也对委托人的合法权益有着重要意义。分析我国律师保密制度的现状和不足，比较借鉴域外先进经验，完善律师保密权规定及配套措施，是解决律师保密制度缺陷的必由之路。

【关键词】 律师保密权，律师保密义务，制度构建

　　一、律师保密权问题的由来

　　律师辩护制度是刑事诉讼法这部“小宪法”的核心制度之一。律师保密权作为辩护律师的权利和义务兼具的职责，是辩护制度的重要内容。2013年1月1日生效的刑事诉讼法第四十六条初次规定了律师保密权，无疑具有重要的开创性意义。

　　律师保密权，是指律师对其在执业过程中获得的秘密负有保密的义务并有拒绝作证的权利。其中的秘密是指犯罪嫌疑人、被告人未被司法机关指控的犯罪事实以及犯罪证据或者是因其行为所导致的人身危险行为的相关事实。

　　古罗马时期就已经出现了律师保密权制度，也有观点认为律师保密权确立于英国伊丽莎白统治时期。早期的律师保密权确立的目的很简单，仅为了维护律师的誓言和尊严，充分发挥律师在诉讼中的作用。在早期的司法活动中，律师的执业活动被公认为高尚的、有尊严的，任何人不能强迫律师泄露其执业活动中知悉的秘密。在审判活动中，司法机关要求律师泄露或者指证其掌握的委托人的秘密都是违反程序正义的，因此需要为律师设立保密权。经过几个世纪的发展，律师保密权成为对抗制诉讼模式中辩护律师最为重要的权利之一。

　　我国新刑事诉讼法正式确立了律师保密权，但是这一规定并不具体且可操作性不强。随着我国律师事业的迅猛发展，律师职业秘密问题越来越引起人们的重视。我国律师职业秘密制度与国外的有关制度相比存在诸多需要完善的地方。

　　二、我国律师保密权的现状及其困境

　　律师的职业秘密问题是一个非常复杂的问题，它涉及到律师的保密权、律师的保密义务、律师与前委托人的利益冲突，以及跨国执业活动涉及的不同国家在律师职业秘密问题上的法律冲突。[1]其基本内核是律师的保密权和保密义务。前者是指律师对于因向委托人提供法律服务所知悉的有关委托人的秘密有拒绝作证的权利；后者则是指律师基于执业行为规范要求而负有保守律师执业秘密的义务。

　　我国没有专门针对律师保密权的详细规定，有关规定散见于不同层次的法律、法规和行业规范之中。法律、法规和行业规范的不一致规定使得律师保密权在我国司法实践中出现了许多困境。

　　（一）我国有关法律尚存在缺陷

　　我国《律师法》明确规定，律师应对其在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密以及当事人的个人隐私以及委托人和其他人不愿泄露的情况、信息保密。《律师执业行为规范》对律师保密权的主体规定得较为广泛，即律师事务所、律师及其帮助人都不得泄露委托人的商业秘密和个人隐私。律师保守职业秘密既是一项权利，也是一项义务，而我国的相关法律和法规以及司法实践中只强调律师保密的义务，长期以来未能真正实现律师的此项权利。

　　（二）我国律师职责定位的双重性

　　从我国《刑事诉讼法》和《律师法》关于辩护律师职责的规定可以看出，刑事辩护律师的主要职责是向犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，为被告人争取最有利的诉讼结果。但是，辩护律师除了上述的职责外还肩负着维护国家法律的正确实施、维护法律和司法正义的责任。因此，律师兼具国家和人民的立场，有维护司法正义和打击犯罪的双重使命。

　　（三）律师保密权缺少相应的程序性保障制度

　　“无救济则无权利”，律师保密权应当有其救济机制，即当律师保密权受到侵害时律师能够采取何种方式来维护自己的合法权利。对于很多具体的问题，法条都没有加以规定。虽然此次刑事诉讼法的修改确立了律师享有保密权，但是却没有规定此项权利的保障程序，以及权利被侵犯后的救济措施。

　　综上所述，我国律师保守职业秘密的法律规范不完善，司法实践中律师保守职业秘密的情况也不容乐观。从世界范围内来看，保障人权已经成为法治的趋势，随着刑事诉讼职能分工日趋明朗以及律师队伍的迅速壮大，赋予律师保守职业秘密的权利以便更好地维护委托人的权利尤为重要。

　　三、域外律师保密权制度的比较

　　国外对此问题的规定比较完善，对于完善我国的律师保密权制度有借鉴意义。

　　（一）关于律师保密权主体的规定

　　英国的法律规定，律师保密权的主体通常包括法律顾问、出庭律师、聘请的法律咨询人员以及海外律师等，律师保密权适用于当事人与其专利代理人、商标代理人和起草转让合同的律师之间的交流沟通。以法国、意大利为代表的欧洲国家，律师保密权的法律适用范围包括律师、实习律师和律师帮助人。新加坡的律师帮助人也受披露秘密禁令的拘束。我国香港律师执业行为操守规定，职业秘密适用于律师事务所的职员，即便是有些职员不具有律师资格也受保密制度的约束。

　　（二）律师保密权的范围

　　英国律师享有保密权分为两部分：一是律师与委托人之间的交流。英国法不仅规范律师和当事人各种直接的交流，同时也适用于以下几种情形：（1）委托人向律师提供建议；（2）律师所采用的法律顾问的意见；（3）律师通过当事人获取的各种意见的文书；（4）法律意见的复印件。二是律师与第三方之间的交流。为了证明案件事实，律师或者委托人所收集的证据以及相应的证言以及律师与第三人的交流也在保密权规范之内。一般来说，当事人及其律师与第三人的交流也受法律职业特权的保护。[2]

　　美国统一证据规定，委托人有权拒绝向其他人或者防止其他人披露有关自身的秘密，律师保密权的范围包括：（1）委托人与律师之间的交流；（2）参与案件的律师之间的交流；（3）律师与委托人在诉讼中就共同利益事项所做的交流；除此之外，美国律师职业行为规则规定除非律师与委托人协商同意，律师不可以公开其与委托人之间的信息。

　　（三）律师保密权的期间

　　英国法律规定，律师保密权的期间开始于当事人与律师的交流，即使是双方委托关系并未真正形成，且直至当事人死亡以后。我国香港地区规定，职业秘密因委托关系的产生而产生，并在事务律师终止委托之后，仍不确定地继续存在着，不论事务律师与当事人在此期间是否产生了分歧。[3]

　　（四）律师保密权的保障措施

　　1.赋予律师拒绝作证权。拒绝作证权是指律师对其执业过程中知悉的不利于委托人的信息有权拒绝向司法机关作证的权利。日本刑事诉讼法规定，医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或者担任过这些职务的人员，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，有权拒绝出庭作证。德国、意大利、新加坡、美国的相关法律也确定了律师的拒绝作证权。律师拒绝作证权的确立具有保障律师保密权的功能。

　　2.辩护律师限制搜查和拒绝扣押权。在英国，规定与律师职业有关的文件，即便是已经被司法机关掌握也不能作为证据使用。我国尚没有赋予辩护律师拒绝扣押的权利，对律师的住宅和办公室的搜查也没有特别的限制性规定。

　　3.律师的会见权。英国的警察和刑事证据法规定被告人与律师的会见必须私底下进行。联合国在相关制度中规定，被羁押人有权在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师的来访和与律师联系协商，这种协商可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。

　　从以上的介绍中可以看出，大陆法系与英美法系国家及地区有关律师职业秘密的规定之异同：

　　1.英美法系律师职业秘密范围较大陆法系广。两大法系对于律师职业秘密的规定区别表现在：（1）英美法系的职业秘密范围规定得更为广泛，不仅包括委托人与律师之间的交流，也包括律师与第三方交流而获得的有关委托人的信息；（2）在律师保守职业秘密方面，英美法系相比大陆法系的规定更为详细；3）英美法系对律师保守职业秘密的保护更加周全，例如，英国律师与当事人的秘密通信受证据法和诽谤法的双重保护；（4）英美法系国家对职业秘密的规定更加灵活，有利于进行价值的判断和取舍。

　　2.两大法系都规定了律师在享有保密权的同时负有保守秘密的义务。最大区别之处是英美法系往往将律师保密权规定在证据法中，而大陆法系国家将律师拒绝作证的权利规定在刑事诉讼法中。

　　3.两大法系均对律师保守职业秘密采取道德和法律双重规制。两大法系国家在法律及其律师执业规范中对律师的职业秘密作了规定。如果违反相关规定，轻则受到纪律处分，重则承担刑事责任。

　　4.两大法系国家为了更好地保护律师保密权都规定了一些配套制度，如赋予律师享有拒绝作证的权利、律师办公场所和住宅不得任意搜查，其目的在于更好地保障律师与当事人的沟通交流不受非法干扰，保证诉讼程序的公正。

　　总之，英美法系和大陆法系在关于律师保密制度的规定上大致相同、略有差异，对一些重要的基本理论取得了一致认同。我国目前的相关法律制度的规定与之相比有着较大的差异，国外的律师保密权制度对我国未来的刑事立法应该有所启示。

　　四、我国律师保密权的构建

　　基于我国律师保密权制度困境和域外相关制度的研究，应从以下几个方面完善我国的律师保密权。

　　（一）完善律师保密权相关立法

　　1.明确规定律师保密权的内容。我国律师保密权的内容应当借鉴域外国家和地区的规定，即律师保密权包括国家秘密、商业秘密、当事人的隐私以及委托人不愿泄露的情况和信息。此外，还应当包括在提供法律服务的过程中，案卷中的证人证言、被害人的控诉材料、法院内部的研究意见等，这些都是重要机密，不得有意无意向其他人泄露。[4]

　　2.明确律师保密权的对象。刑事诉讼法第四十六条的规定并未明确“保密”的对象。辩护律师究竟是向社会公众保密还是向司法机关保密，法律并没有体现。律师保密权的对象应当是司法机关，法律应明确规定辩护律师享有保密权依法免于作证。

　　3.明确律师保密权的期间。应当明确规定律师既要保守执业期间知悉的秘密，又要保守尚未真正建立委托关系时知悉的有关委托人的信息，甚至委托关系结束后也应当对之前的信息予以保密，直至该秘密公开为止。

　　（二）确立律师拒绝作证权

　　从域外立法例来看，律师拒绝作证权在程序上是律师保密权的派生权利。我国可以借鉴该立法经验，将刑事诉讼法和律师法中有关律师保密制度进行统一立法，规定律师负有保守委托人不利秘密的义务并有权拒绝向司法机关作证的权利，司法机关不得以任何方式强迫律师透露对委托人不利的事实或不利证据，除非委托人同意，律师不能公开委托人的信息。对于律师这一特殊职业而言，一方面，律师有帮助委托人的义务，是委托人权利的主张者；另一方面，律师有发现案件真实的义务。如果不设立律师作证特免权来调和这两种义务之间的矛盾和冲突，必然使律师陷入一个两难的境地：要么保守委托人的秘密，承受国家的包庇犯罪的指控；要么披露委托人的秘密，接受委托人民事上的责难。[5]确立律师拒绝作证权能够解决这种两难境地。

　　（三）赋予律师拒绝搜查和扣押的权利

　　国外法律对于司法机关扣押律师执业过程中获取的与委托人有关的资料进行了严格的程序限制，这是维护律师权利的必然要求。我国可以借鉴该经验，对我国律师拒绝搜查和扣押的权利加以完善。

　　1.程序启动的司法控制。我国目前的司法现状是侦查机关可以自行决定对辩护律师办公场所的搜查，缺少必要的程序审查和监督，司法机关往往会利用这种搜查权获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，从而导致被告人在诉讼中处于不利地位。侦查机关的搜查应当体现公安机关、检察院、法院分工负责、互相配合、互相制约的原则，由法院作出决定，或者由上一级检察机关作出决定由侦查机关予以执行。侦查机关根据办案要求需要搜查辩护律师办公场所时，应当向同级法院或者检察院提出申请，待申请批准后再行搜查。在案情十分紧急的情况下，可先行搜查，搜查后立即向法院或者检察院补办申请手续。

　　2.严格搜查的理由和依据。案件侦查过程中需要对律师的办公场所、住宅进行搜查的，侦查机关的理由应当是特定的。禁止侦查机关为了获取不利于被告人的证据和信息而搜查律师办公场所和住宅。应当将侦查机关搜查辩护律师办公场所和住宅的理由和依据限定在两种情况下：一是犯罪嫌疑人、被告人正在实施或者正在准备实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身和财产的案件；二是辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据、伪造证据等妨碍司法机关案件侦查的案件。

　　3.应由特定的搜查主体执行。应当完善搜查程序的立法，对搜查的时间、范围、在场见证人、搜查笔录的制作等作出严格的规定。对辩护律师办公场所、住宅的搜查应当由客观中立的机关负责执行，对整个搜查过程进行录音录像，并制作搜查笔录。

　　4.搜查监督邀请律师协会派员参加。搜查辩护律师办公场所、住宅时搜查执行机关应当通知当地律协，律协自接到通知后应当派员参与搜查监督。律协参与监督可以防止不同法律从业人员之间的相互猜疑和挤兑。

　　5.加强对扣押的限制。律师的办公场所和住宅往往会存有大量的有关当事人的个人秘密，如果允许搜查机关任意扣押将会导致诉讼的不稳定。因此，律师对因接受委托而保管、持有的事关委托人利益的物品有权拒绝扣押。侦查机关即使以各种理由扣押，也不得作为证据使用。

　　（四）完善律师会见程序

　　在此次刑事诉讼法修改以前，律师的会见权受到司法机关的多重限制，几乎成了程序上的花瓶。修改前辩护律师会见在押犯罪嫌疑人或者被告人需要经过侦查机关的批准，而且会见时谈话受监听、监视，律师会见权形同虚设。为了解决律师会见难的问题，修改后的刑事诉讼法第三十七条对此做出了完善，其中律师可持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当在四十八小时内安排会见，对于三类特殊案件则应当经侦查机关许可。法条明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。尽管如此，该规定仍然存在缺陷，律师会见难问题还会继续存在。从该规定可知，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人仍需看守所安排，这无形中扩充了看守所的权限，也使得律师会见权的实现多了一层障碍。完善律师会见程序可采取以下措施：

　　1.应当规定律师凭“三证”就可以在看守所会见在押犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排律师会见。法律不需要规定律师会见的次数和时间，会见的场所为犯罪嫌疑人、被告人的羁押场所。律师会见时，看守所不可派人监听或在场，可以在听不到谈话内容的范围内进行必要的监视。

　　2.明确规定律师会见的程序。律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人只需要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可前往羁押场所进行会见，羁押单位不可擅自增加律师会见的程序和手续。除涉及危害国家安全、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，羁押机关见到律师会见手续后应及时安排。

　　3.应当完善律师会见权的救济机制。没有救济就没有权利，缺少了救济程序，律师会见权只是一种摆设。律师持“三证”会见在押犯罪嫌疑人、被告人，看守所不及时安排会见的，律师有权向看守所管理部门提出申诉，有关部门在收到申诉时应当及时查清原因，对看守所无理由不安排者给予处分，并责令看守所及时安排会见。辩护律师认为公安机关、检察机关、法院及其工作人员阻碍其会见权行使时，有权向同级或者上级人民检察院申诉或控告。

　　（五）律师保密权使用的例外情形

　　根据刑事诉讼法第四十六条，律师所享有的保密权也不是无限的，法律对此规定了例外情形，其立法目的是防止此项权利被滥用。

　　1.涉及国家安全、国防利益的犯罪，威胁到国家根本利益的刑事案件。在这类案件中，对于国家安全与国防利益的维护往往事关重大，此时的律师不能再以保密权的行使作为拒绝作证的理由。

　　2.在律师的会见过程中，往往能够了解到许多侦查机关没有掌握的犯罪事实，如果这些事实涉及到重大犯罪的预谋，律师不及时揭发、制止将会给国家和社会利益或者给他人人身和财产造成重大损失的，此时律师不得再为其保密，有义务揭发并作证。

　　3.律师不能以保守职业秘密为借口帮助被告人实施犯罪行为，为其犯罪提供便利。对于这种情形，在禁止的同时应当追究律师的刑事责任。

　　新刑事诉讼法确定了律师保密权，但一套制度的建立和完善不是一则法条所能解决的。律师保密权的实现事关我国司法制度的健全完善，应当引起足够的重视。我国律师保密权只是初具雏形，需要不断去探讨和完善。

　　收稿日期：2013-04-17　　责任编校：陶范

【参考文献】

[1]陈宜，李本森.律师职业行为规则论[M].北京:北京大学出版社，2006:37.

　　[2][3]程滔.辩护律师的诉讼权利研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2006:264，266

　　[4]周守俊.关于辩护律师保密权的若干问题研究[J].经济研究导刊，2010(27):231-232.

　　[5]吕添盛.论律师作证特免权制度[D].北京:中国政法大学，2011.