【作者单位】 浙江工商大学法学院

【文章来源】 《法治研究》2014年第9期

【摘要】 近年来的信息化、透明化进程，将我国司法引入“司法信息公开时期”。实践中，司法机关在规范性文件的指导下，运用信息化平台将司法信息逐步公开，回应公众需求、强化司法权力，但却出现了行政化、功利化、形式化的问题。为此，应当在分析其原因的基础上，找出解决的出路，即实现司法信息公开的制度化、常态化与实质化转向。

【关键词】 司法信息公开，问题，制度化，常态化，实质化

　　一、当前司法信息公开存在的主要问题 　　

　　结合司法机关的科层式架构与法袍颜色，有学者将其形象地称作“黑色巨塔”，此处之隐喻即是，科层式司法权力的非透明化运作。然而，近年来，司法机关的一系列举措似乎正尝试着走出“黑色巨塔”，通过司法信息化、透明化进程，达到回应公众需求、强化司法权力的目的，并根据“行为”与“信息”、“个案”与“普遍”之区别，形成“司法公开”和“司法信息公开”之分野。[1]《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》进一步明确，当下的改革重点在于完善庭审公开制度、完善审判信息数据库、继续加强“中国裁判文书网”建设和整合各类执行信息。但遗憾的是，司法信息公开仍未形成制度化的规范体系，如何构建理性的价值体系也有待深入研究。作为时下最热门的司法关键词，司法信息公开在力求推进司法信息化、司法透明化的同时，也遭遇瓶颈，存在诸多问题。[2]

　　（一）行政化运作

　　我国司法信息公开的推进是科层式司法权力内部的，从中央到地方、自上而下的改革，而非各级司法机关自下而上形成的司法理念。科层制是最具效率也最缺乏效率的权力运作模式，有效率在于，通过科层式权力能够有效地将最顶层的意志传递至基层，形成全盘控制；而缺乏效率在于，科层制更多地讲究上行下效，以强制力保障权力机器的运作，却忽视了体制内的个性化意志，难以形成统一的理念或共识，从而影响实质效用。司法信息公开的决定性因素并非技术或者经费，而是领导意志，司法信息化、透明化的趋势之下，部分地方奋勇争先，力争成为标杆；一些地方却还“不紧不慢”，似乎无心顺应时代要求。在“中国裁判文书网”开通之前，甘肃、青海、新疆等西部地区开通官网的比率并不高，这或许确实源于经费紧张，但这些地方却集中财力、物力，由省市级法院统一开设裁判文书网，也颇有效果；相比之下个别东部沿海地区却做不到普遍公开，据我们统计，东部地区基层检察院开通官网的比率（52.3%）甚至不如西部地区基层法院开通官网的比率（58.9%），[3]同样的财力、物力，差别就在于司法信息公开在检、法两家所占的话语权重不同。广东、浙江、河南等地法院系统之所以能够做到全盘公开，很大程度得益于领导意志在科层制中实现了行政化传递。

　　（二）功利化应对

　　面对行政化的“政策”，功利化的“对策”应运而生。所谓“量化指数”就是功利色彩的显著体现。以浙江法院的实践为例，国内首创的“阳光司法指数”从2013年起在浙江各级法院全面推行，并委托第三方进行测评。[4]与“法治GDP”、“余杭法治指数”一样，[5]浙江法院“阳光司法指数”从制定到实施，再到公布评估结果，都显得十分高调，也确实在很大程度上吸引了舆论关注，得到一定赞扬。以往的量化考核更多是为了完成司法信息公开的工作任务，而如今公布“指数”是欲求通过司法信息公开提升司法公信力，进而强化司法权。法治是否可以量化，本身存在争议，很难想象通过数字如何拼凑出“普洛透斯”的脸庞。[6]何况现有的“量化指数”存在诸多硬伤：首先，评估主体本身接受司法机关委托，得到经费支持，很难保证中立性；其次，评估体系的设计存在缺漏，并不能完全涵盖司法信息公开的所有领域；最后，评估指数容易演化为量化考核的延续，只是将其从内部管理工具转变为政绩工程的一部分。并不是说量化评估完全不可取，只是我国长久以来形成的功利化倾向，主观因素导致评估结果失去客观的参考意义，甚至可能造成司法信息公开异化为各地量化指数的攀比——GDP泡沫的质疑尚未消退，公众又能对“法治GDP”抱有几分期许？毋庸讳言，敢于尝试量化指数的司法机关在司法信息公开的实践进程中已居于领先，但这仅仅是走出黑色巨塔的第一步，达到“标准”并不必然意味着公众能够有效获取真实的司法信息；相反，形式化倾向却实质地阻碍着司法透明化的前行，倘若量化评估的结果给予公众过高的心理预期，一旦公众真的试图检索信息却无果而终时，很可能对司法机关形成负面影响——功利化倾向往往无法带来功利的效果。

　　（三）形式化呈现

　　就现阶段而言，司法机关似乎更重视“量”的积累，而非“质”的提升，仍处于从不公开到公开的转变，对于如何有效公开并非这一阶段的工作重点。纵观司法信息公开的初步实践，司法机关的公开平台已经初具规模，但细心留意却发现一些官方网站只是“空壳”，没有实质的司法信息，即使我们在统计数据时将其列为“开通官方网站”，但实际上，其对于司法信息公开所起到的作用微乎其微，统计数据逐年提升，但其象征意义、宣誓作用均大于实质效果，从“公开”向“有效公开”转变尚需时日。2014年1月1日开始实施的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称“新《裁判文书规定》”）第8条规定：“……裁判文书生效后7日内……在中国裁判文书网公布。”但我们在7月7日查阅“中国裁判文书网”时发现，仍有部分法院最近更新日期停留在2013年；个别法院公开文书数量太少，甚至是个位数；或一次性集中上传若干裁判文书之后就再也没有后续更新。可见新《裁判文书规定》在执行之初就遭遇了“雷声大雨点小”的窘境，“量的积累”受到重视却尚未落实，“质的提升”则更显得任重道远：一方面检索工具的有效性不足，导致资源分散、查询困难，如果开设的裁判文书网不具有“有效获取性”，而不过是裁判文书的无序堆积，那么，纵然裁判文书全部上网，也可能无助于兑现司法信息公开的价值体系；[7]另一方面，我国司法实践没有形成在法教义学向度上进行理性商谈的传统，[8]裁判文书缺乏法教义学思维的说理，基本都是格式化的制作，这样的文书上网几乎没有任何实质价值，无法通过其立场、论据、说理，达到预期的法律效果、社会效应乃至学术价值，还会引起公众对司法人员的态度及能力产生怀疑。

　　二、司法信息公开存在问题的原因分析

　　行政化、功利化、形式化之问题无疑是基于司法体制的联动共生，不止是司法信息公开陷入窠臼，这些问题恰恰折射出司法改革的全盘景象。究其原因，可以归结为“科层式司法权力的制约”、“共同体认知体系的缺失”和“回应型改革导向的排异”三个方面，且三者之间相互关联、互为因果。

　　（一）科层式司法权力的制约

　　新中国成立以来，现代性的社会管理模式通过“普遍主义”的意识形态推动现代化变迁，科层制即是具体表现形式。[9]但我国的科层制似乎并没有沿袭现代化理论的思维进路，却印证韦伯对科层官僚制两面性的论述，成为“理性铁笼”的注脚，呈现“理性化的非理性”之吊诡。[10]就司法信息公开而言，虽然科层制足以保障政策导向在形式上“全面贯彻”，但贯彻的背后却有因素迫使改革异化、虚化。“特殊主义”仍是“中国问题”之根源，司法场域同样难以避免权力寻租、暗箱操作给公开施加阻力；再者，科层制的一大普遍特性即是，专业化知识体系对外力的排斥，司法官员将自身的活动范围勾画为特殊领地，内部的自我认同使得“自己人”和“外人”之间的界限日益牢固，外部人员的参与被视为一种干扰，从而产生对信息的垄断和知情权的漠视。[11]由此，无论是“普遍主义”的科层制还是“特殊主义”的人情社会似乎都不利于司法信息公开的改革进程。但科层制已被深深地嵌入社会结构之中，成为国家管理、司法运作的一种“习惯”，似乎办案人员也乐于在科层制的庇佑下躲避风雨，某些极端的时刻，“层层上报”要么异化为“领导拍板”，要么呈现为“逃避责任”，这也解释了为什么对于某些司法信息是否公开迟迟得不到“审核”；同时，科层制内部的冗杂结构造成某些地方司法机关行政人员比办案人员更多，“案多人少”成为信息不公开的说辞，但显然，简单地扩充法官编制并不足以消解紧张关系，将内部业务分配及管理结构进行优化重组方为上策。

　　（二）共同体认知体系的缺失

　　随着市场经济的确立，社会分工、市场需求的转变，司法运作势必受到冲击，司法与民意的紧张关系很大程度上缘于价值冲突：一方面，晚近以降，西方自由主义观念的价值输人唤起了权利意识的觉醒；另一方面，社会转型带来社会流动，传统的局部共识被打破，亟需在共同体内部构建统一的认知体系。对于司法机关来说，其行为的正当性，不仅要在法律共同体内统一认知，还要在社会共同体内达成共识，司法不仅要说服当事人，更要说服公众、学者甚至党政官员，理性商谈需要走出法庭，延伸至公共领域。而现实却是，大多数司法人员并不在意“普泛听众”、“交往行为理论”抑或“理性商谈”，我国司法语境中，可接受的裁判结果是“共识”，领导对承办法官的认可是“共识”，一面锦旗也可能是“共识”。[12]司法人员无暇——也没有勇气——进行“恶法非法”的价值判断，何况一些存在争议的条文并不能称为“恶”，只是与公众朴素的道德判断相比，发生了位移。是故，司法人员理智的选择是运用法律语辞加以言说，在法教义学向度上进行理性商谈。司法信息公开并不是政策先行、经费跟上就能解决的问题，更重要的在于专业素质和思维转变。以裁判文书上网为例，繁简适当、说理完整的文书既能反映共同体内部的基本共识，又可以推动共同体进一步统一认知体系，呈现互动关系，诚如最高院司改办主任贺小荣所言：“司法判决既是人民法院依法行使审判权的专有产品，同时也是法律职业共同体集体智慧交织、碰撞后形成的共同产品……互联网时代的庭审公开为诉辩双方展示自己的法律意见提供了最好的舞台，而裁判文书对庭审过程的表述、记载和评价，又可以完整反映诉、辩、审三方对同一法律问题的认知差异，从而促进法律职业共同体形成统一的认知体系。”[13]当然，法律职业共同体的知识体系与社会共同体的实质正义观存在冲突，法律共同体抑或社会共同体，都需要司法信息作为媒介，不仅各自要在秩序约束之下达成共识，还需要两者之间形成理性言说。

　　（三）回应型改革导向的排异

　　实质正义的标准是相对开放的，难以正确把握，倘若没有缜密的推理、严谨的论证，实质正义就可能趋向恣意，导致自由裁量的滥用和司法行为的乱象。特别是在一个非透明化的司法运作中，这种迈向“回应型法”的改革是否能够真正回应社会需求，尚存疑问。转型时期，国家权力需要具有正当性、合法性的手段加强权威控制，避免社会纠纷导致社会乱象；信息化时代，公众通过网络、电影等媒介触碰域外法治，催生诉讼观念的嬗变，不再一味地排斥诉讼。表面上，国家试图借助法律将统治的触角不断深入，公众希望诉诸法律实现权利救济，正是不谋而合的默契，但实际上却由此产生紧张关系。面对传统与现代的两种诉讼观念，我们的司法还未有足够张力，不纯粹的回应型改革也难以实质性地回应社会需求。类似“能动司法”这样的回应方式更多地是针对信访不信法的社会乱象，仍然是为社会防卫服务的，如此改革并没有更新“压制型法”的实质内核。以调解方式结案的裁判文书并不上网公开，而过度适用调解造成的后果即是，在不明确相关事实和依据的情况下空谈“实质正义”，“回应型法”要求参与程度由于法律辩护和社会辩护的一体化而扩大，[14]显然司法信息公开是其一体化之前提，情绪化的对抗只会带来分歧。传统司法之目的在“公案”的宣传模式中可见一斑，[15]刀把子思维”留存至今，某些热点案件的相关信息并非由司法机关遵循程序加以公开，而是通过权威媒体在审判之前即展开“正义”的批判。[16]可见，在司法机关获取机构独立性之前，所谓的改革只是服务于政治而非法律，没有经历“自治型法”阶段就直接标榜“回应”无疑是危险的，很可能将法治引入无法回溯的歧途。如今司法机关试图推进司法信息公开，一方面当然旨在回应公众需求，但更重要的正是强化司法权力，通过信息公开排除行政权力的不当干预，并且培育法教义学思维，以“自治”的姿态向公众展现自身行为的正当性与合法性。

　　三、司法信息公开所存在问题的解决之道

　　无论是诉讼观念的革新、科层制的转型、共同体的构建还是改革进路的选择，都需要时间沉淀并不断试错。司法信息公开已取得阶段性成果，但仅仅以公开平台来显示自身的正当性，仍旧缺乏说服力。司法信息的有效利用，还必须在法教义学向度上形成商谈的惯性思维，一旦操之过急只会陷入行政化、功利化、形式化的窠臼，为了“公开”而公开无助于共识之达成，更难以在信息化革命中提升司法场域的“软实力”。毋庸讳言，司法信息公开是每位公民所享有的基本权利，而理性并有序地参与法律商谈，也是每位公民为践行法治所应尽的责任，司法机关正在为此创造理想的言说环境，我们需要多一份理解和耐心。上文之论述，在于分析问题，提炼理论，特别是从现象到成因，论证司法信息公开与司法改革之间的共生关系，在此基础上，有三点建议需要提出，而这是司法信息公开制度化、常态化、实质化转向的应然进路。

　　（一）去行政化：司法信息公开的制度化转向

　　十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出：“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”显然，这样的改革部署旨在去行政化，确保审判权、检察权依法独立行使，近期《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、《上海市司法改革试点工作方案》等重要文件的落地更是将这一改革思路进一步细化，并付诸实践。可见，“行政化”问题并非司法信息公开所独有，而是科层式司法体制之弊病的局部呈现；对于司法信息公开而言，去行政化的首要目标是避免领导偏好、地方需求左右公开程度，公开与否不应再是类似行政指令的上行下效，而需要形成规范、刚性的制度。《司法公开示范法院标准》公布之后，各示范法院并不是按部就班地执行《标准》，而是根据《标准》制定辖区内施行的“办法”、“意见”，并且付诸实践后总结成本辖区的经验进行交流。然而，这样的交流似乎集中在“成功经验”，对于实践问题少有提及。因地制宜本无可厚非，但缺乏刚性、统一的制度作为基础，“大路朝天各走一边”却会导致标准不统一，甚至使得最高院一系列规范性文件的实施效果大打折扣——“最高院进一步，地方院退两步”。更重要的是，由最高院颁布指导性文件的做法不足以使司法信息公开制度化，相关规定过于原则，缺乏刚性，致使各地实践中的失范行为得不到相应的处置。因而，司法信息公开亟需立法加以制度化，而不应仅仅停留在司法解释、改革纲要的只言片语，并且，一旦司法信息公开进入立法进程，还有必要研究通过诉讼方式寻求救济是否可行，藉此彰显制度之刚性，避免制度运作的行政化后果和选择性保留。

　　（二）去功利化：司法信息公开的常态化转向

　　行政化运作所导致的直接后果之一即是，部分领导对待司法信息公开存在功利化倾向，试图通过“量化指数”来标榜公开程度。且不说此类评估是否存在水分和主观性，这一做法本身就具有思维局限性。司法信息公开是公民享有的基本权利，是司法机关最低限度的义务，现阶段之所以大力推动司法信息公开，正是因为司法透明度不高、司法公信力缺失，司法机关亟需“补课”；然而，司法信息公开非常态化的当下，部分司法机关及其领导却将此作为“加演”，藉此获取功利资源，积累功利资本。倘若各地试点均以“量化指数”彰显自身工作优良，很可能陷入“司法GDP”的泡沫之中。也许正是意识到这一问题，“常态化”逐渐被提上议程，最高人民检察院近期连续颁布《职务犯罪大案要案信息发布暂行办法》、《新闻发布会实施办法》，其中均突出“常态化”对于检务公开[17]的应有之义。值得注意的是，信息化平台是当前司法信息公开的主要“阵地”，也最容易获取功利资源，但司法信息公开不能完全等同于“司法信息化公开”。虽不及信息化平台便利，但传统方式也不能因为“缺乏功利资源”便轻易舍弃，毕竟一些年纪较大或偏远地方的公众并不能熟练运用互联网，司法机关应当加强与报刊、广播、电视等媒体的合作，并且在县级以上各类档案馆、公共图书馆设置司法信息查阅场所，形成信息发布的常规路径，拓宽信息覆盖面。此外，司法机关还需要编制相关信息公开目录、指南，形成检索体系，便于公众了解公开途径，实现“有效获取”。由此完成新媒体平台与传统平台的无缝对接，实现信息共享，避免某一平台出现更新滞后，导致信息获取困难。同时，由于新媒体发展速度较快，司法机关需要及时适应各种崭新平台，并且各个平台之间应当保持延续性，不能因为有了微信而停止微博更新，有了微视即放弃微信发布。

　　（三）去形式化：司法信息公开的实质化转向

前已述及，分析司法信息公开所存在问题的原因，无论是共同体认知体系的构建抑或回应型改革导向的延续，均需要理性商谈作为媒介，消解情绪化对抗和非理性冲突。理性商谈的最佳载体即是裁判文书，通过教义学思维的法律论证，既可以对控辩双方之论辩作出回应，也可以让理性商谈走出法庭，将公众的普遍实践商谈引向法律商谈。“增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”是《决定》中明确指出的改革方向，裁判文书借助信息化平台加以公开并不困难，但要改变司法机关长期以来对于裁判文书的格式化处理、加强实质性说理却并非易事，其中“案多人少”即是看似合理的说辞。好在《决定》同样考虑到了这一点，“建立符合职业特点的司法人员管理制度”意味着业务分配和管理结构的优化重组。从上海市的试点部署来看，试行的司法人员分类管理制度中，法官、检察官占队伍总数的33%，司法辅助人员占52%，行政管理人员仅占15%，这意味着司法机关将有85%的人员投入司法一线。[18]“案多人少”不应再是格式化处理的借口，对于裁判文书实质性说理，司法人员所要做的就是在实践中运用法律论证技术和形成法教义学思维。除此之外，保障司法信息公开的实质化转向，还需要对相关信息进行实质审查和有效发布。在公开的程序上，应当遵循“制作→审核→发布”的三级管理：首先，案件信息“谁办理谁制作”；其次，由司法机关内部行政人员对信息“随到随审”，而不是“集中审核”，避免审核步骤延误公开时限，并且审核的目的主要是查漏补缺，并非加以限制；最后，设立专门岗位负责及时整合、发布信息，在新媒体平台和传统平台同步公开。同时，必须完善相关的监督和救济途径，申言之，公民、法人或者其他组织认为司法机关不依法履行司法信息公开义务或违反例外规定的，可以向原司法机关信息审核部门或上级司法机关信息审核部门举报，相关部门收到举报后应当及时通报审核进程和审核结果；若查明确实未履行公开义务、违反例外规定或有其它不正当行为的，应当责令相关部门制作、发布信息或立即整改，并对相关责任人员进行追究。若有网友在信息化平台留言，平台管理人员（通常也是信息发布人员）应当及时反馈至本机关信息审核部门进行分流处理，而管理人员除了向网友回复通报处理进程、结果之外，不宜发表主观言论，以避免类似青岛市市南区人民法院微博事件[19]的再次发生。

【注释】 本文系中国法学会部级研究课题“司法信息公开问题研究”（CLS2013C85）的阶段性成果。

　　[1]因此，尽管一系列规范性文件都是以“司法公开”命名的，但基于本文观点——当下的改革很大程度上是从“司法公开”向“司法信息公开”变迁，为行文之便，下文均用“司法信息公开”表述。关于两者概念辨析，请参见谢澍：《从司法公开到司法信息公开》，载《法制日报》2014年4月2日，第12版。

　　[2]对此，笔者在年初曾撰文分析，在此进一步论述。参见谭世贵：《我国法院司法信息公开的实践、问题与对策》，载《法治研究》2014年第4期。

　　[3]数据来自本课题组的调研，截止日期为2014年1月1日，为统计之便，我们只作了东、西之分，重庆、四川、陕西、贵州、广西、海南、云南、宁夏、甘肃、内蒙古、青海、新疆、西藏在我们的统计中属于西部，其余均列为东部。

　　[4]参见谢圣华等：《法治浙江的阳光司法创新实践》，载《人民法院报》2013年12月11日，第5版。

　　[5]这两项评估指数主要针对的是法治政府建设，司法只是其中的一项指标。参见胡虎林：《法治指数量化评估的探索与思考——以杭州市余杭区为例》，载《法治研究》2012年第10期。

　　[6]“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。

　　[7]关于裁判文书检索中的问题，可参见刘丽君、于丽英：《数字化和传统背景中的裁判文书公开机制》，载《法学》2013年第8期，第59页。

　　[8]这里提及的“理性商谈”是指裁判结果经过当事人及公众的论辩达成共识，进而被理性证立；而共识的基础在于“法教义学”——以实在法为教义而形成的解释、适用规则和理论。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第353页以下。

　　[9]See Ezra F. Vogel, From Friendship to Comradeship:The Change in Personal Relations in Communist China,21 China Quarter- ly （1965）, p.46.

　　[10]关于韦伯对科层官僚制两面性的论述，可参见马剑银：《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”》，载《清华法学》2008年第2期，第33页。

　　[11]参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第28页。

　　[12]参见谢澍：《司法信息公开的理论憧憬》，载《法制日报》2014年6月11日，第10版。

　　[13]贺小荣：《裁判文书为什么要上网公开》，载《人民法院报》2013年11月29日，第4版。

　　[14]有关“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”，可参见[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第18页。

　　[15]Stephen J. Mclntyre. Courtroom Drama with Chinese Characteristics: A Comparative Approach to Legal Process in Chinese Cin- ema.8 University of Pennsylvania East Asia Law Review （2013）, p.12.

　　[16]例如近期的薛蛮子、秦火火、刘汉等案件。

　　[17]我们认为，检务公开是司法信息公开的下位概念。司法机关包括审判机关和检察机关，因而两者都应是司法信息公开的主体，但在实践中，司法信息公开范围之限缩使得改革步伐显得那么不坚定，“司法公开”和“检务公开”相分离导致检察系统的透明化程度明显落后于法院系统。

　　[18]参见王川、郑法玮：《上海市司法改革先行试点部署会今召开》，载《上海法治报》2014年7月12日，第1版。

　　[19]青岛市市南区人民法院官方微博（已认证）在回应网络质疑时称：“世界已经如此悲剧了，你们有点娱乐精神行不行？现在的人，装个毛线！”这条微博随后即被删除，但该微博又将名称从“市南法院2014”滑稽地改为“青岛市市北区人民法院”，掩耳盗铃让人啼笑皆非。