【作者简介】西南政法大学

【文章来源】《中国法学》2014年第2期

【内容提要】“职权主义”最早起源于欧陆，最初的含义系查清案件事实的方法，后演变为大陆法系国家普遍的诉讼形态。“职权主义”与“当事人主义”的对立并非历史的产物，而系诉讼法学者的理论创设。“职权主义”的核心内涵也非一成不变，随着时代的发展在不断丰富。当代的“职权主义”可界定为“诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标，审前程序凸显侦检机关的优势侦查权，审判程序凸显法官主导控制权的正当程序模型”。时下学界对“职权主义”存在较大的批评，这主要源于对传统职权主义诉讼的误解以及对当事人主义的理想化。中国因国家权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架，既应避免进入“当事人主义”或“对抗制”的陷阱，也不应设立理念混乱、制度杂糅的“混合式诉讼”，而应坚持走职权主义的道路。

【关键词】职权主义  当事人主义  法律传统 

　　中国现行的《刑事诉讼法》制定于1979年，并经由1996年、2012年的两次重大修改，至今已有三十余年。尽管在诸多程序设计上各方尚存分歧，但改革的总体理念和脉络是清晰有序的，即在诉讼价值和诉讼结构上日益转向更具保障人权及更富对抗意义的当事人主义，或者至少吸收当事人主义的合理要素。 　　

但是，“在当下中国刑事诉讼研究中，职权主义/当事人主义已成为参照域外法治国家诉讼模式的基本范畴……姑且不论这种论断是否生搬硬套，就是在基本的层面上，我们似乎对这两个概念尤其是职权主义的内涵缺乏应有认知，很多时候可能是在‘想当然’使用，对于其‘能指’与‘所指’并不明了。由此带来的结果，除了可能会犯潜在的知识性错误之外，还会导致学术研究、交流的障碍；如果考虑到学界对中国刑事诉讼制度变革方向所形成的认识对决策层的影响，这甚至会阻碍中国刑事诉讼制度真正地朝合理化方向的延展。”{1}这种担忧并非毫无依据，因为时下中国的主流学说已有惯性思维，将职权主义与落后的诉讼形态紧密联系，甚至将诸多违背基本人权的做法如口供至上、刑讯逼供、公权强大、被告卑微等生硬地嫁接到职权主义中去，这其实是对职权主义的误解。

欧陆{2}是“职权主义”概念的起源地。据《法语历史辞典》{3}考证，“职权主义”(inquisitoire)并非和“当事人主义”(accusatoire)同时产生，而是晚了两百余年：前者产生于16世纪，后者则产生于14世纪。依该辞典，“当事人主义”(accusatoire)一词来源于拉丁语形容词“accusatorius”，最早使用于1355年，原意为“指控”；而“职权主义”(inquisitoire)一词则源自于拉丁语形容词“inquisitorius”，系动词“inquirere”的衍生词，最早使用于1587年，原意为“探索”。{4}由此可见，“accusatoire”和“inquisitoire”并非自一开始便作为对应范畴使用，它们甚至不是专业的法律术语。将两者作为典型且对应的诉讼形态并进行比较研究，这是学者理论创设的结果。

而真正使“职权主义/当事人主义”成为比较刑事诉讼通用分析范式的是法国著名的宪法学家、法史学家埃斯曼教授。1882年，埃斯曼教授出版了在世界范围内颇具影响的著作《法国刑事诉讼法史——以十八世纪以来法国职权主义程序史为核心(至1882年)》{5}，作品标题直接将法国刑事诉讼定性为“职权主义”诉讼，并成为时下比较刑事诉讼的通论。埃斯曼在国际范围内(包括对英美法世界)的影响是广泛而深刻的，自此，“职权主义”和“当事人主义”在学术研究领域成为相对应的范畴，并广泛运用于分析诉讼法史和比较刑事诉讼。

职权主义核心内涵的厘清必须结合语义分析、历史背景、制度功能等综合考量，兼及欧陆立场与概念的排他性，以作出最为精确的描述。笔者拟将“职权主义”定义为“诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标，审前程序凸显侦检机关的优势侦查权，审判程序凸显法官主导控制权的正当程序模型”。

中国学术界对“职权主义”的偏见与诟病，原因是复杂多样的。而究其根本原因，则在于中国学术界普遍对欧陆职权主义诉讼模式存在认识误区。当然，这一思想误区绝非臆想而来，而更多源自中世纪欧陆启蒙思想家对职权主义诉讼的批判性论点。一个鲜为人知却无可争议的事实是：欧陆启蒙思想家普遍缺乏诉讼法的专业知识，其对职权主义诉讼的诟病更多源自对旧制度的控诉，不少批判缺乏资料支撑，甚至源自错误的史料，逻辑论证也显得简单粗糙。而更为重要的是，欧陆职权主义经过数百年的发展，已基本克服原有的一些程序缺陷，成为重要的“正当程序”模型。

中国刑事诉讼改革既应避免进入“当事人主义”或“对抗制”的陷阱，也不应设立理念混乱、制度杂糅的“混合式诉讼”，而应坚持走职权主义的道路，核心的原因主要有三：国家权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架。

(一)国家权力主导的制度背景

中国意义上的刑事诉讼便是“国家机关行使国家刑罚权的活动”，是“公力救济的有效方式”，“公共权力的使用……往往使诉讼成为最有效的一种合法的冲突解决手段”{6}。

国家权力主导的制度背景便决定了中国不可能构建当事人主义的刑事司法体制。以刑辩律师为例。2012年刑事诉讼法再修改时，扩大律师权利系重要的改革议题，其中一项极大的改革成果便是确立了侦查阶段律师的辩护人地位。但律师在侦查阶段究竟享有怎样的权利，尤其是否享有调查取证权，学界尚存争议。在比较法意义上，当事人主义奉行对抗式的诉讼方式，崇尚诉讼中的“个人”要素，故刑辩律师享有广泛的调查取证权，在司法实践中积极性也较高。职权主义则奉行“侦查权国家垄断”原则，在司法实践中，刑辩律师几乎从未在侦查阶段调查取证(虽然法律没有明文禁止)，而更主要以查阅案卷的方式了解案情。而中国刑事诉讼亦奉行国家权力主导原则，在此一背景下，律师在侦查阶段的调查取证权自然受到限制，甚至并无太大必要。公允而论，中国时下的刑辩状况并不理想，不少学者希望通过扩大刑辩律师的权利以制约时下不甚合理的“公检法合作”体制。但这一逻辑起点容易使中国刑辩律师改革走入当事人主义的误区，因为在后者的刑事司法体制下，诉讼凸显的便是“当事人”的职能，律师的权利极为张扬，亟具理论吸引力。不过可以预判，理论导向的图层混杂势必造成权力机制的冲突，进而使所谓的改革成为一纸空文。

(二)追求实质真实的司法传统

中国向来奉行追求实质真实的司法传统，正如刑诉法重要奠基人陈光中先生所时常援引的，“程序正义的马车不应当停在实质正义这匹马之前”{7}，法院也有真相探知义务，“法院于审理案件中，对于有关系之证据，不受当事人意思之约束，应自行探求事实之真相，自行搜集或调查各项为必要之证据”{8}。

但也应该看到，中国刑事诉讼所坚持的实质真实系建立在辩证唯物主义认识论的基础之上，这与欧陆职权主义国家并不相同。事实上，职权主义普遍重视“实质真实”，但并不以牺牲“程序安定”为代价。

故追求实质真实的司法传统意味着中国刑事诉讼必须选择职权主义道路，但片面强调真实而忽略程序稳定性或完全无视形式正义的做法并非职权主义。这就要求中国刑事诉讼立法改革应准确定位，寻求某种平衡：一方面，笔者反对时下部分学者主张仿效英美当事人主义，引入所谓的“司法竞技主义”{9}；另一方面，笔者亦反对将意识形态化的实质真实等同于欧陆职权主义的价值设定，而应引入欧陆既判力制度，认真对待程序安定的诉讼价值观，避免使当事人处于反复刑事追责的恐惧之中。

(三)原有职权主义诉讼的基本构架

在既有诉讼的基本构架上，中国也与职权主义国家类似：审前程序中，侦检机关发挥主导作用，当事人的权利大抵受限；审判程序中，庭审法官完全主导，对于证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法均由法官予以决定。程序设置并不如当事人主义的“庭审中心”，而呈现“审前准备”与“法庭审理”并重的双中心构造。

从根本而论，中国时下的刑事司法改革很难完全颠覆原有的诉讼构架，一个比较法的典型范例便是1988年意大利的刑事诉讼改革。众所周知，在此次改革中，意大利废除了预审法官，从职权主义走向当事人主义，但效果并不理想。故改革仅3年，意大利便通过1992年8月7日的法律削弱庭审的言辞性，并允许法官在一定条件下阅读侦查案卷。此后，意大利又创设了“预审检察官”，重新回到职权主义的基本轨道。{10}

笔者也反对建立所谓的“混合式”刑事诉讼。如果说在比较法上，职权主义吸收当事人主义的一些合理要素以推进程序技术改革，这是显而易见的，也是二战后职权主义内涵发生一定变化的重要原因(如辩诉交易的适用引入)，但所谓的“混合式”诉讼则显然夸大了当事人主义对职权主义的影响。例如有学者既主张“设立预审法官制度”(职权主义){11}，又主张“确立适当的交叉询问规则(当事人主义)”{12}，殊不知两者在程序的基本理念上完全背道而驰。很难想象，职权主义诉讼构架的国家会明确区分控方证人和辩方证人、庭审进程会由当事人主导，此等创设更多仅是理论的“乌托邦”，根本无法践行。也有不少学者秉承“矫往须过正”的改革思路，认为中国时下的强职权主义必须在当事人主义理念和制度的调和下以淡化国家权力色彩、强化对被告权利的尊重。而这一理论显然对欧陆的职权主义存在误解，也对中国时下刑事诉讼的症结存在误判。职权主义与当事人主义的核心区别并不在于是否尊重被告的权利，后者系国际人权公约对刑事诉讼所设立的最低底限，绝无法系之分。中国时下刑事诉讼所出现的种种偏颇之处，很大程度上并不是因为职权主义传统，而是刑事司法的逻辑起点并非建立在法治的基础之上，而法治则是我们谈论职权主义和当事人主义的共同基础。

【注释与参考文献】 

      {1}左卫民：《职权主义：一种谱系性的“知识考古”》，载《比较法研究》2009年第2期。 

{2}“欧陆法系”主要以法、德两国为主。但近代“德国”直至1871年方告统一形成，在此之前，德国法之正源为普鲁士法，而非奥地利或者其他德意志邦国法律。普鲁士王国直至1701年才正式建国，晚至腓特烈二世即位之后才仿效法国，革除中世纪旧制，建立近代法制。因此在18世纪中期以前，所谓“欧陆法系”实以法国一国为主干。故对职权主义的溯源主要以法语文献资料为基础。 

{3} Alain Rey., Dictionnaire Historique de la langue fran aise, Le Robert,1992. 

{4}前引?，p.1030. 

{5}1913年，埃斯曼的作品为美国法学院协会(AALS ：The Association of American Law Schools)所编撰的“欧陆法史系列”所收录，并翻译为英文，成为大陆法学界援引率最高的著作之一。法文版，Esmein A．， Histoire de la procédure criminelle en France (et Spécialement de la procédure inquisitoire depuis le XIII siècle jusqu'à nos jours), Paris,1882, rééd. Verlag Sauer et Auvermann KG,1969；英文版，Esmein A ., A History of Continental Criminal Procedure (Trans. By John Simposon), Little Brown and Company,1913。中文版，已由本人译出，尚未出版。 

{6}徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第三版，上)，法律出版社2004年11月版，第3页、第4页。 

{7}张国香：《风雨阳光八十秋法治前行终生求——清华大学法学院教授张建伟谈陈光中教授治学印象》，载《人民法院报》2010年04月23日。 

{8}周荣编：《证据法要论》，商务印书馆1936年1月版，第5页。 

{9}张建伟：《司法竞技主义：英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年10月版。 

{10}前引B113，p.57-62. 

{11}龙宗智：《刑事诉讼庭前审查程序研究》，载《法学研究》1999年第3期。 

{12}龙宗智：《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期。