【作者简介】浙江工业大学法学院副教授，法学博士

【文章来源】《法治研究》2014年第9期

【内容提要】二审程序中的非法证据排除主要包括非法证据的排除对象、排除非法证据后如何处理原判决、如何进行重审以及受理审查非法证据排除申请的时机等问题。二审程序中非法证据排除的对象原则上应该限于已经在一审程序中提出过排除请求的事项，但是对于明显错误以及当事人没有机会和能力及时提出异议的事项，也可以在二审程序中提出排除；并非只要发现一审程序非法证据排除的裁决有错误，二审法院都要撤销原判，而是只需要对属于有害错误的裁决，才需要撤销，并且对于属于非法证据排除的实体问题错误，二审法院可以发回重审，也可以自行改判，而属于非法证据排除的程序问题错误，二审法院则只能发回重审；二审法院原则上只能在一审程序终结后，才能受理并审查针对一审程序非法证据排除裁决的上诉。 

【关键词】非法证据排除 及时异议 无害错误 终局裁判

一、引言

　　为了规范侦查机关的取证行为，保障人权，我国于2010年专门制定出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的司法解释，首次在我国确立了非法证据排除规则，较为详细地规定了非法证据排除的范围及程序等问题，2012年修改通过的刑事诉讼法吸收了其中的大部分内容。根据非法证据排除规则的基本原理以及法律规定，非法证据排除规则不仅适用于一审程序，而且也适用于二审程序。但是由于二审与一审的功能不同，因此在二审程序中适用非法证据排除规则时，必然要面临一些在一审程序中不会出现的问题，归纳起来这些问题至少包括以下几个方面：一是二审程序非法证据排除的对象问题，具体是指那些没有在一审程序中提出过排除申请的事项能否直接在二审程序中提出？二是向二审程序提出非法证据排除的时机问题，也就是如果对一审非法证据排除的裁判不服，对此是否可以立即提出上诉启动二审程序，还是必须等到整个案件审理结束形成终局裁判之后才能提出？三是二审程序排除非法证据后如何处理原判决的问题，也就是如果二审程序排除非法证据后，对于原判决，是否必须撤销进行重审，如果重审的话是发回原审法院重审还是由二审法院自行重审？这些问题关系到非法证据排除规则能否实现预期的效果以及二审程序的功能能否发挥，但是现行法律对此要么完全没有涉及，要么虽有规定，但较为粗疏，存在缺陷，而且虽然理论界和司法实务界围绕有关非法证据排除规定的理解、适用以及进一步完善等问题进行了深入研究，但这些研究主要涉及的都是一审程序，而较少涉及二审程序中的非法证据排除问题。随着程序意识的兴起，司法实践中以非法证据为上诉理由请求二审法院排除的案例越来越多，因此研究二审程序中的非法证据排除问题、处理二审程序中非法证据排除面临的前述问题，就具有现实的紧迫性。二审程序非法证据排除面临的前述问题，与及时异议规则、无害错误规则、终局裁判规则等密切相关，因此本文主要围绕这几个规则，对前述问题进行研究。

二、“及时异议规则”与二审程序非法证据排除的对象

　　及时异议规则又称为未提出视为放弃规则，是指对于程序错误，被告人必须在一审程序中及时提出异议，如果怠于提出，则视为放弃异议，原则上不能再以该错误为由提出上诉，上诉法院也不得对该错误进行审查。⑴比如对于管辖错误，被告人必须在一审中及时提出，如果没有提出，那么他就不能再以管辖错误为由提出上诉，即使提出，二审法院也不会再予以审查。该规则的主要功能目的有两个：一是通过促使被告人及时提出异议，保证错误尽量在程序的早期阶段发现并纠正，避免后续程序的浪费，从而提高诉讼效率，确保司法经济。这是该规则最主要的目的。对于一审程序中的错误，如果允许被告人不向一审法院而直接向二审法院提出，那么被告人会要么因为疏忽大意不向一审法院提出，要么会因为诉讼策略而故意不向一审法院提出，等到一审判决败诉以后，他再以此为由向二审法院提出，二审法院此时必须撤销原判进行重审，造成国家与当事人必须负担重新审判的费用。设置该规则的另一个目的是确保一审程序在审级制度中的中心地位。在审级制度中，各级法院都有明确的职能定位，一审法院的主要职能是定纷止争，二审法院的主要职能是救济与纠错，为了维护这种职能定位的分工，要求二审法院充分尊重一审法院，如果一审法院未发生错误，二审法院就不应该干涉。审判中的程序问题颇为复杂，比如法院对任何一项证据的调查行为，理论上都可能存在程序错误的情形，如果要求法院对每一个程序的合法性，在当事人没有提出的情形下，皆应一一自行调查，对于法院来说是强人所难，⑵这就要求当事人有协助法院发现程序错误的义务，如果当事人于一审时从未主张并指出错误，一审法院即没有机会为正确的裁判，如果因此指摘一审法院错误裁判，实无道理由，也不公平。目前，许多国家和地区都确立了该规则。比如在美国，“如果被告人没有及时地向有管辖权的法院主张权利，那么他就丧失了该权利”，这是一条“没有比这更让人耳熟能详的程序原则了”。⑶在德国，立法及判例均表明确立了该规则。立法上，《德国刑事诉讼法典》第338条有关法庭组织不合法以及有关回避作为上诉理由的规定体现了这一点，根据该规定，以法庭组织不合法作为上诉理由，除了符合法庭组织不合法这一要求外，还必须符合“及时并按规定形式提出了法院组成不符合规定的异议，异议被疏忽或者驳回”的要求，以回避作为上诉理由，同样要求“因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决”，也就是说，如果对法庭组织和回避没有及时提出异议，那么就不能作为上诉理由，也就不能发回重审了。判例上，依照联邦最高法院的一向见解，认为如果法院并未依刑事诉讼法典第238条第2项加以裁定，则对一错误的案件指挥命令表示不服的法律救济程序的权利也不存在，例如审判长对一证人不予宣誓时，只有当被告人或其辩护人在审判程序中对此表示不服，且曾请求法院裁判时，才得以此提出第三审之上诉。⑷再比如在法国，《法国刑事诉讼法典》第305—1条规定，除终局确定的移送裁定书排除的无效原因之外，以法庭辩论之前进行的程序有其他无效原因提出的抗辩，必须在审判陪审团一经最终组成时即予提出，否则，因逾期而丧失权利。《法国刑事诉讼法典》第599条规定，在轻罪案件中，如果无效事由并未在上诉法院已经提出，便不得在最高司法法院援用一审程序中发生的无效事由，换句话说，只有在上诉法院已经提出过的那些无效事由以及在上诉审发生的无效事由，才能作为向最高司法法院提出上诉的依据。⑸ 

　　按照及时异议规则，如果被告人在一审程序中没有及时行使异议权，那么他在二审程序就不能再行使该权利，这就意味着该规则有让被告人丧失权利的危险，而权利的丧失，可能使被告人遭受不公正的程序和不公正的结果。因此，及时异议规则也不是绝对的，出于公平、公正的考虑，这一规则也有例外情形，在这些情形下，即使被告人没有在一审程序中对程序错误及时提出异议，被告人也有权在二审程序中提出。具体来说，这些例外情形主要包括：一是程序错误属于明显错误的情形。二审法院负有救济和纠错的功能，有义务维护司法的公正性，如果程序错误属于明显错误，那么二审法院不能过于消极、被动而对明显的程序错误置若罔闻、不予干涉，而必须基于公平正义主动依职权适时介入，予以纠正。而所谓的明显错误，主要是指严重的、异常的、显著的、明了的、高度偏见的或不更正会导致司法不公的错误。⑹对于这些明显错误，即使被告人没有在一审程序中及时提出，也允许其在二审程序中提出，甚至即使被告人在一审二审程序中都未提出，二审法院也有权主动审查。⑺对此，许多国家和地区也都作了明确规定，如《美国联邦刑事诉讼规则》第52（b）条规定：“即使被告人未向法庭提起，法庭对影响重要权利的显而易见的错误也可以进行审查。”《日本刑事诉讼法》第392条规定：“控诉法院应当对控诉旨趣书记载的事项进行调查。控诉法院对控诉旨趣书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项，也可以依职权进行调查。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第393条规定，第三审法院的调查对象，原则上限于上诉理由所指摘的程序事项，但是对于程序违法属于刑事诉讼法第379条规定的判决当然违背法令的情形，也可以进行调查。二是被告人没有机会或能力及时提出异议的情形。及时异议规则本质上要防止的是被告人主观上故意或过失不行使或怠于行使权利的行为，而不是所有没有及时行使权利的行为，如果被告人没有及时行使权利，不是因为故意或过失，而是因为根本就没有机会或能力，那么剥夺被告人在二审程序中行使该权利，这对被告人来说是不公平的。此时，被告人有权在二审程序中提出异议。这种情形主要包括被告人不知晓有该权利而没有机会以及没有律师协助而没有能力提出等。⑻ 

　　二审程序非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，做这一限定的另一个重要原因就是为了维护审级制度。根据审级制度的规定，二审法院审理的对象原则上限于一审审理过的事项，如果一审程序没有审理过，而直接由二审程序处理的话，那么无论是作出排除还是不排除的裁定，被告人都无法再对此提出上诉，这也就意味着在非法证据排除上少了一个审级。⑼要求将二审程序非法证据排除的对象限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项，这在我国也有较为明确的规定。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”根据这些规定，二审法院非法证据排除的对象原则上限于已经在一审程序中提出过的事项，因此这就意味着，在非法证据排除问题上，我国已经确立了及时异议规则。 

　　确立及时异议规则，除了是因为该规则所具有的功能目的之外，也是与我国审判方式的变化相适应的。我国审判方式的一个主要变化就是由传统的职权主义积极向当事人主义靠拢，在这种变化后，事实、证据、辩论均由控辩双方主动提出，法官退居成为超然、被动的裁判者，原则上不再调查证据，而是由控辩双方担任审判中攻防的角色，控辩双方对于证据的取舍应积极主张，如未为任何主张，即应视为放弃，不再期待法官扮演辩护人或检察官的角色。⑽我国在规定及时异议规则的同时，又规定了该规则的例外情形，即如果被告人在一审结束后才发现相关线索或者材料的，二审法院也应当对该证据的合法性进行审查。根据非法证据排除规则，被告人在提出非法证据排除申请时，应该提供相关线索或材料，如果被告人没有发现相关线索或材料，那么他也就没有机会和能力提出有效的非法证据排除申请，因此也就不能适用及时异议规则了，如果他事后发现了线索和材料，可以继续向二审法院提出申请。这一规定体现了对被告人公平性的考虑，是原则性与灵活性的统一。但是，该规则对被告人公平性的考虑并不完全，在其他的情形中如果严格适用异议规则的话，也可能会对被告人不公平，这些情形也应该规定为及时异议规则的例外，这些情形主要包括两个方面：一是由于法院没有告知被告人有申请排除非法证据的权利导致被告人不知道有该权利因而没有机会行使该权利以及由于被告人没有律师协助因而没有能力行使该权利的情形。及时异议规则适用的前提是被告人有机会和有能力在一审中及时提出异议，如果没有机会和能力，则绝对禁止对被告人来说是不公平的，有机会主要是指被告人应该知道自己有排除非法证据请求的权利，因为行使权利的前提是知道该权利的存在，只有知道有权利，他才能有机会行使该权利，如果不知道有权利，那么他也就没有机会行使该权利了。由于大多数被告人不懂法律，不知道有申请排除非法证据的权利，因此出于公平起见，法院应该有义务告知被告人享有该权利。关于法院应否告知被告人享有该权利，我国之前的法律没有作出明确规定，根据最高人民法院的指示精神，人民法院可以选择在送达人民检察院起诉书副本时向被告人告知申请排除非法证据的权利，以确保其知情权，⑾但对司法实践的调研表明，目前关于非法证据排除的程序告知基本处于空白状态，法官们都不敢主动告知被告人有该权利，担心其滥用，因此有相当的被告人并不知晓或理解非法证据排除的申请。⑿为了防止这种情形发生，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第97条规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”该规定虽然是关于法院告知被告人申请排除非法证据时间的规定，但它也意味着，法院有义务告知被告人有申请排除非法证据的权利，如果法院没有履行该义务，那么被告人就难以知道有该权利，也就不会及时行使该权利，因此也就不能适用及时异议规则。有能力主要是涉及到律师的帮助问题，诉讼是一项技术性很强的活动，通常需要具有法律知识的人才能应对，而实践中被告人通常不懂法律，甚至有些连文化知识也不具备，而指出非法证据的线索或材料、提出排除申请更是一种技术性很强的活动，不具备一定的法律知识和诉讼实践技能，更是难以应对，如果没有律师的协助，被告人难以靠自己指出线索和材料，因而也难以提出排除申请。因此，对于没有辩护律师帮助的案件，即使被告人没有在一审程序中对程序错误及时提出异议，二审法院也应该以此为由撤销原判进行重审，只有在有辩护律师帮助的情况下却没有在一审程序中对程序错误及时提出异议的，二审法院才不能以此为由撤销原判。二是对于属于明显的非法证据应该排除而没有排除并且排不排除会影响判决的，二审法院也应当进行审查。这除了二审法院有纠错和维护司法公正的理由之外，还与我国没有设立独立的程序上诉制度、二审法院实行全面审查有关，二审法院有义务对一审认定事实、适用法律以及程序进行全面审查，而不受上诉、抗诉范围的影响，因此如果二审法院发现一审程序对于属于明显错误而又可能严重影响判决的证据没有处理，则也有权对此进行审查。

三、无害错误规则与二审程序排除非法证据后对原判决的处理方式

　　无害错误规则是指二审法院应该对一审程序的错误进行审查，确定该错误是否有害，从而决定是否撤销原判进行重审。⒀根据该规则，并非一审程序的任何错误都会导致判决被撤销，而只有属于有害的错误才会导致这种后果。无害错误规则的理论基础是，由于人类都是会犯错误的，所以实际上不存在所谓的无错审判这样的东西。如果不论错误的大小，都一概以有错误为由而撤销原判、重新审判，国家为此要耗费更多的诉讼资源，被告人为此要增加诉讼成本。⒁而且，被告人有权获得的是公正的审判，而不是完美的审判，⒂而程序错误并一定都会影响到审判的公正性，此时撤销原判进行重审也就没有实际意义，因此二审法院没有必要纠正一审程序的所有错误，而只需要纠正那些有害的错误。“程序不公平并不必定导致错误的结果。因而有人会怀疑，如果并无错误，基于程序理由而撤销判决究竟合不合理。因程序错误而败诉的当事人可能会认为，程序错误影响其获得有利结果的机会。对这类错误提出上诉的机会可能有助于从心理和行动上解决争执。但由于重新审判直接成本不小，所以如果上诉法院认为程序错误不影响结果——是一种无害的错误，则有权维持原判。”⒃与无害错误规则相对应的是有害错误规则，按照该规则，只要一审程序出现错误，无论错误的类型，也无论错误的大小，都属于有害错误，二审法院都应该撤销原判重新审判。⒄由于有害错误规则过于极端导致成本过高影响诉讼效率，因此现在很少有国家再采用该规则，而普遍采用的是无害错误规则，该规则甚至已经成为“现代刑事上诉中最常引用的规则”⒅。但是，与有害错误规则相比，无害错误规则要面临适用的难题。在有害错误规则中，二审法院只需要审查一审程序是否有错误，只要有错误就撤销原判重新审判，而在无害错误规则中，二审法院除了需要审查一审程序是否有错误之外，还需要进一步判断该错误是属于有害错误还是属于无害错误，只有属于有害错误的，才会撤销原判重新审判。因此，如何判断错误是属于有害错误还是无害错误，就成为适用无害错误规则的关键。如果无害错误的范围过宽，则可能有损审判的公正性以及二审法院的纠错功能，而范围过窄，则又有可能增加成本、降低诉讼效率。那么，判断无害错误的标准应该是什么呢？对于这一问题，涉及到审判的目的。审判的核心目的是判定被告人有罪或无罪的事实问题，二审程序的目的是审查一审判决，判断一审判决是否正确。因此无害错误规则的第一个判断标准应该是错误是否影响判决结果，如果一审中的错误影响判决结果，那么该错误就属于有害错误，二审法院就应该撤销原判进行重审。⒆但是，判决的正确性不是审判程序的唯一目的，现代审判程序，还要求正确的判决建立在公正的程序基础上。“抛开被告人有罪还是无罪的问题不谈，我们作为一个社会整体必须划出一条界线，不允许有罪判决以任何方式建立在这样的错误的基础上。”⒇因此，如果错误会严重影响程序的公正性，那么该错误就属于有害错误，这也是无害错误规则的另一个判断标准。只要符合该标准的，二审法院无需再进一步判断其是否会影响判决结果，而是直接推定为有害错误，并且直接撤销原判。而所谓严重影响程序的公正性，主要是指剥夺或限制被告人的重要权利，导致程序不具备基本的公正性。也就是这种错误“影响审判程序的建构框架，它剥夺了对被告人的基本保护，没有这些保护，刑事审判不可能可靠地履行其作为确定有罪或无罪的工具的职能，而且任何刑罚都不可能被认为是基本公正的”(21)。这种错误导致“该诉讼程序的法治国家基础已全然未受维护”(22)。这些错误主要包括审判组织、回避、管辖、辩护、公开审判等方面。 

　　根据无害错误规则，如果一审法院非法证据排除的裁决错误，但该错误既没有影响到判决结果，也没有严重影响到程序的公正性，那么二审法院就不用撤销一审判决。这也就意味着，无害错误规则使得二审程序非法证据排除的处理方式与一审程序是不同的，在一审程序中，只需要确认是否属于非法证据，如果确认，则排除该证据，不得将其作为定案的根据；而在二审程序中，除了需要审查一审非法证据排除的裁决是否正确，如果不正确，则还需要进一步判断该错误是属于有害错误还是无害错误，如果属于有害错误，则撤销原判重新审判。而如果重新审判的话，那么由哪个法院进行重审，是二审法院还是原审法院？在许多国家和地区，对于一审中的程序错误，都设立了独立的上诉程序，该程序原则上只能对主要包括程序错误在内的法律问题进行审查，而不得对事实认定问题进行审查，并且由于在这一程序中法院无权调查事实和证据，因此当其认为一审程序错误并且需要撤销原判重新审判时，只能发回原审法院重审。(23) 

　　在我国，虽然法律上没有关于无害错误规则的明确表述，但这并不意味着就没有确立无害错误规则，只要程序错误就必定撤销原判，而是区分了程序错误的不同类型，作了不同的处理：对于绝大多数程序错误，需要判断其是否影响到判决结果，如果没有影响到判决结果，就不用撤销原判重新审判。我国实行的是两审终审的审级制度和全面审查的二审审理原则，二审法院既可以对一审的实体判决进行审查，也可以对一审的程序进行审查，并且二审审查的范围并不限于上诉、抗诉的对象。且我国二审程序实行的是复审的审查方式，(24)二审程序具有与一审程序相似的事实与证据调查权，因此当二审法院撤销原判后，它既可以自行审理，也可以发回原审法院重审。对于少数程序错误，由于其严重影响到程序的公正性，因此对其无需再进一步判断是否影响到判决结果，而直接撤销原判，这主要是指《刑事诉讼法》第227条规定的情形，具体包括违反本法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法的、其他违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的等情形，对于这些情形，二审法院必须撤销原判发回原审法院重审。由此可见，我国已经确立了无害错误规则，而且在无害错误的判断上，采用的是影响判决结果以及严重影响程序公正两种标准。非法证据排除的错误包括实体上的错误和程序上的错误两种类型，(25)实体上的错误主要是指结果上的错误，其主要包括对应该排除的证据没有排除、不应该排除的证据予以排除等情形；程序上的错误主要是指不当的限制或剥夺了当事人非法证据排除请求权的错误，其主要包括一审法院未告知被告人有权申请启动非法证据排除的；被告人提出申请非法证据排除后一审法院拒绝启动庭前会议的；被告人提出申请后，一审法院拒绝启动初步调查程序且不给出任何理由的；一审法院剥夺被告人对证据质证权的等情形。当二审法院发现一审程序非法证据排除有错误时，应该区分这两种类型作不同的处理，如果错误属于第一种类型，那么二审法院就需要判断该错误是否影响到判决结果，如果影响到判决结果，那么就撤销原判，发回重审或者由其自己重审，如果没有影响到判决结果，那么就驳回上诉维持原判；而如果错误属于第二种类型，为了维护当事人的非法证据排除请求权，二审法院应依据《刑事诉讼法》第227条中的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，直接撤销原判发回原审法院重审。

四、终局裁判规则与向二审程序申请排除非法证据的时机

　　终局裁判规则是指如果控辩双方对于审理过程中作出的与判决有关的裁决不服，不能立即提出上诉，而只能等到审理结束最终判决作出以后，与终局判决一并提出。(26)审理过程中作出的裁决叫中间裁判，审理过程中提出的上诉叫中间上诉。终局裁判规则并不是禁止对中间裁决提出上诉救济，而只是不允许对中间裁决提出中间上诉，因此该规则只是限制提出上诉救济的时机，将其延迟至终局判决之时。“即使不允许对决定一一提出不服请求，对于那些不当的、非法的决定给本案判决带来的影响，可以通过对该终局判决提出上诉的方法寻求救济。”(27)之所以禁止提出中间上诉的主要原因在于中间裁决往往与判决具有内在的关联性，通常只是为了得出判决结果的过程所为的中间决定，因此如果不服，应随同终局判决而一并上诉救济。而且如果允许单独提出中间上诉，那么会出现一系列的问题，这些问题至少包括：一是会使得审判变得支离破碎。法院在审判过程中可能会作出一系列裁决，如果允许对每一裁决立即提出上诉，那么由于此时审判必须暂停，直至对中间上诉的处理结束，这就必然导致审判断断续续，难以不间断地进行。二是会导致诉讼延迟。如果允许对中间裁决提出中间上诉，那么控辩一方可能会利用这一机制反复提出中间上诉，达到拖延诉讼的目的，不仅影响诉讼效率，而且对那些想要案件得到及时处理的当事人不利，同时也不利于二审法院的裁决。二审法院需要更多的信息从而判断错误对于初审结果的影响，而一审完整的诉讼程序记录可以更好地保证二审法院就裁决作出准确的判断，如果审判尚未结束就提出中间上诉，则二审法院能够依据的信息就必定不完整，难以作出准确的判断。因此，这不利于节约司法资源，提高诉讼效率。首先，大多数一审法院的裁决是正确的，而且即使是那些不正确的裁决最后也不可能影响终审判决，因此也就没有必要撤销原判；其次，一审法院的主要职责是自我修正，终局裁判规则可以确保一审法院可能依据以后审判的发展重新评价自己的裁决，从而可以根据情况修正之前的错误，避免之前错误对后续审判尤其是审判结果的影响；再次，终局裁判规则避免了那些随着案件发展而变得不必要的上诉，因此，当受错误裁决影响而处于不利的一方最终得到有利的判决时，那么中间裁判经常变得没有实际意义。(28)虽然终局裁判规则有这些优点，但是对于该规则，主张实行中间上诉的学者也提出了许多质疑，其中最主要的质疑是认为终局裁判规则会使得错误不能得到及时处理，可能导致终审判决被推翻，使整个案件重新审判，从而浪费司法资源，降低诉讼效率，而且推迟可能导致一个完全不同的最终裁决，因为推迟可能导致记忆的误差、策略上优势的改变以及对证人的质疑不如先前有效等。(29)虽然终局裁判规则与中间上诉都涉及到诉讼成本、诉讼效率的问题，但是普遍认为中间上诉的成本更大，可能会导致更大的延误，因此许多国家和地区都实行了终局裁判规则，对于判决前的裁决不服，原则上不能提出中间上诉，而只能等到审判结束终局裁判作出后才能提出。比如我国台湾地区“刑事诉讼法”第404条规定，对于判决前关于管辖或诉讼程序之裁定，不得抗告。日本也规定，涉及诉讼程序而在判决以前作出的决定是不能提出抗告的。《德国刑事诉讼法典》第305条第1段规定，一般而言，对审判法庭于判决宣示之前所为之裁判，不得提起抗告。美国、英国也实行了终局裁判规则。(30)但是，终局裁判规则是有条件的，如果不符合条件，则不能适用该规则，允许提出中间上诉，该规则的适用条件主要包括：一是它适用于审判过程中作出的裁决，通常不适用于审判前作出的裁决。终局裁判规则的主要目的是防止审判被不时中断而变得支离破碎，如果审判尚未开始，那么也就不存在中断的问题了。因此对于审判前作出的裁决，可以立即提出上诉，不用等待审判结束。比如在美国、英国等国家，为了保证在陪审团开始审议之前解决证据可采性和法律问题，以确保一个复杂而可能是漫长的审判不会被证明是失败的，规定审前裁决可以立即被上诉到上诉法院，只有上诉被决定后，才能开始陪审团审判。(31)二是它适用于与审判具有内在关联性的裁决，如果中间裁决事项与审判没有内在关联性，而是可以与审判相分离，那么对它提出上诉就不会影响审判的进行，审判就无需暂停，该上诉就不会导致审判的中断和延迟。比如审判过程中作出的逮捕、保释、扣押等决定，这些是与审判没有内在关联性的裁决，它们不会影响审判的进行，因此对于这些裁决立即提出上诉，不需要暂停审判。三是它适用于可以在终局裁判后得到救济的裁决。如果中间裁决不可能在终局裁判的上诉中得到审查，那么剥夺中间上诉，意味着剥夺了对其的救济，对该裁决是不公平的，因此此时应该允许提出中间上诉。比如在有的国家，由于不允许控方对无罪判决提出上诉，因此如果有关排除非法证据的裁定对于其指控起着颠覆性影响的话，由于该裁决不可能在终局裁判后得到上诉审查，因此允许控方对此提出中间上诉。“然而，若是判决前的裁定本身，具有相当之重要性、独立性，尤其是对于受裁定人独立造成基本权干预之情形，一并审查的理由不存在，诉讼迅速也不再是正当化其限制的理由。”(32)对于法院在审判过程中作出的有关非法证据排除的各种裁决，由于该裁决与审判具有紧密的内在关联性，并且能够在终局裁判的上诉中获得救济，因此符合终局裁判规则的适用条件，对该裁决不服，不允许提出中间上诉，而只能等到终局裁判作出后提出上诉。 

　　我国没有中间上诉制度，对于法院在审判过程中作出的各种决定、裁定不服，不能立即提出上诉、抗诉，而是必须等到审判结束终局判决作出后才能与判决一并提出上诉。一审法院关于非法证据排除申请的各种裁决，比如拒绝启动排除程序的决定以及启动后拒绝排除非法证据的决定等，控辩双方如果不服，都不能立即提出上诉，而只能与终局判决一并提出。我国的这种做法有助于防止审判变得支离破碎、加速程序进程、节省诉讼成本、提高诉讼效率等。但是对于二审中适用非法证据排除的问题，有法官认为部分案件的取证合法性问题可能会关系到最终的定罪与否问题，一审中被告人如果对非法证据排除程序的结果不满，应当允许被告人对此单独提出上诉，待取证合法性问题解决后再审理实体问题，这样可以确保非法取证的争议不会进入到二审程序的最终审理中来，因此在非法证据排除与否对于定案有较大影响的情况下，应该允许控辩双方对此提出上诉抗诉。(33)确实，不可否认，有些非法证据排除的裁决对于定案起着至关重要的作用，如果在终局判决作出前允许控辩双方对该裁决单独提起上诉，那么可以保证该争议获得及时处理，从而避免在终局判决后提起上诉，以此节省诉讼资源。但是，在案件审理尚未结束前，如何判断非法证据排除与否对于判决是否具有至关重要作用以及由谁判断等，都是难题，如果处理不好，必然会出现滥用而导致中间上诉会出现的那些问题，因此，权衡利弊，应该一刀切地禁止对审判过程中的非法证据排除裁决提起中间上诉。还有学者认为应该允许对庭前会议中作出的非法证据排除的裁决提起单独上诉，(34)在庭前会议阶段，审判尚未开始，其作出的裁决不符合终局裁判规则的条件，不适用不允许提出中间上诉的规定，因此在许多国家，都允许对庭前作出的关于非法证据排除的裁决提起中间上诉。但本文不支持这种观点，主要原因是，可以提出上诉的裁决，必须是在本级程序中已经终结具有法定效力的裁决，如果该裁决的事项可以在本级程序的后续阶段继续提起，那么该裁决就没有终结，属于没有效力的裁决，对该裁决就不能提出上诉。国外之所以允许对庭前裁决提出中间上诉，正是因为庭前裁决具有法定效力，原则上不允许后续程序推翻，而我国庭前会议，纯粹是一种“了解情况听取意见”的程序，其对非法证据排除问题，通常并不会作出裁决，即使作出，该裁决也并不具有法定效力，在审判中仍然可以提出非法证据排除问题。因此，我国不仅一审程序中的非法证据排除裁决，而且庭前会议中的裁决，都不允许提出中间上诉。当然，如果我国赋予了庭前会议非法证据排除裁决的法定效力，规定原则上不允许在审判中推翻，那么应该允许对此提出中间上诉。 

【注释与参考文献】

　　⑴Yale Kamisar，Wayne R．LaFave，Jerold H．Israel，Advanced Criminal Procedure，1585（West Publishing Co．9d．1999）． 

　　⑵王兆鹏：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2004年版，第263页。 

　　⑶[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C．迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第2卷·刑事审判），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第359页。 

　　⑷[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第596页。 

　　⑸[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第541页。 

　　⑹同注⑵，第261页。 

　　⑺Christopher B．Mueller＆Laird C．Kirkatrick，Evidence，30（Little，Brown＆Company，1995）． 

　　⑻同注⑵，第263页。 

　　⑼陈瑞华：《非法证据排除程序再讨论》，载《法学研究》2014年第2期。 

　　⑽同注⑵，第261页。 

　　⑾同注⑼。 

　　⑿陈卫东等：《“两个证据规定”实施情况调研报告——侧重于三项规定的研究》，载《证据科学》2012年第1期。 

　　⒀Yale Kamisar，Wayne R．LaFave，Jerold H．Israel，Advanced Criminal Procedure，1593（West Publishing Co．9d．1999）． 

　　⒁同注⑶。 

　　⒂同注⑶。 

　　⒃[美]迈克尔·D．贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第78～79页。 

　　⒄Yale Kamisar，Wayne R．LaFave，Jerold H．Israel，Advanced Criminal Procedure，1660（West Publishing Co．9d．1999）． 

　　⒅同注⑶。 

　　⒆同注⑵，第264页。 

　　⒇Charles J．Ogletree，Jr．，Arizona v．Fulminante：The Harm of Applying Harmless Error to Coerced Confessions，105 Harv．L．Rev．152，169（1991）． 

　　(21)同注⑶。 

　　(22)同注⑷，第522页。 

　　(23)宋跃、杨杰辉：《刑事程序性上诉的若干问题研究》，载《西南政法大学学报》2014年第2期。 

　　(24)陈光中：《中国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011年版，第23页。 

　　(25)陈瑞华：《非法证据排除的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。 

　　(26)[美]伟恩·R．拉费弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1395页。 

　　(27)[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第229页。 

　　(28)同注(26)，第1396页。 

　　(29)同注(26)，第1396页。 

　　(30)同注(26)，第1396页。 

　　(31)[英]斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，中国人民大学出版社2009年版，第337页。 

　　(32)林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，第279页。 

　　(33)同注⑿。 

　　(34)高洁：《程序性争议的庭前听证程序》，载《国家检察官学院学报》2012年第5期。