【作者介绍】重庆市北碚区人民检察院助理检察员，法学硕士，主要研究方向：刑事法学；重庆市北碚区人民检察院助理检察员，主要研究方向：刑事法学

【文章来源】《时代法学》2014年第6期

【内容提要】公诉部门建议撤案体现了有错必纠与诉讼经济的原则，有着存在的合理性。当前由于缺乏立法规范，建议撤案后案件状态不明确，适用条件与适用程序也存在较大的漏洞，加之后续机制缺失，导致了建议撤案制度运行的畸形化。鉴于此，应当从问题出发，在肯定建议撤案的价值功能的前提下，逐步地予以解决，使建议撤案制度更加有效地发挥其积极功能。 

【关键词】建议撤案 合理性 问题 完善

      《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第402条规定，公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门并建议作出撤销案件的处理。这是职务犯罪案件建议撤案制度的基本法律依据。相对于立案制度，公诉部门建议侦查部门撤案制度得到的关注较少，学界与实务界多关注于检察机关建议公安机关撤案问题，对于公诉部门建议职务犯罪侦查部门撤案却鲜有着色。尽管公诉部门建议侦查部门撤案在实践中较少，但直接关系到公权力的有效运行与私权利的充分保障，理应得到足够的关注。本文拟对职务犯罪案件建议撤案机制存在的合理性、制度与实践中遇到的问题以及完善对策进行浅析。

一、职务犯罪案件建议撤案制度存在的合理性

　　公诉部门建议职务犯罪侦查部门撤案在实践中得到了司法人员的认可与接受，但也招致了不少质疑。不少观点认为公诉部门只有公诉权，撤案属于侦查权，公诉部门只能根据审查情况作出起诉或者不起诉决定，撤案与否只能在侦查阶段进行，建议撤案属于程序倒流，侵蚀了侦查权。笔者认为建议撤案有其存在的合理性，是有错必究、诉讼经济的需要，在当前的司法环境下，保留公诉部门建议撤案权是有必要的。刑事诉讼不是机械的套用法律，而是以理性的方式解决争端，修复被破坏的社会秩序，犯罪是对社会秩序的破坏，但不当立案也是对社会秩序的破坏，在发现案件立案不当，及时地以撤案方式终止诉讼，是为了防止进一步扰乱社会秩序的最佳选择。刑事诉讼也不是僵化的规则之治，而是良心之治、人性之治，在审查起诉时发现不应立案而立案的，就应当尽快地解除刑事追诉，而不能僵化地为了适用规则而勉强穷尽所有的程序，从而造成司法资源的浪费与犯罪嫌疑人不应有的讼累。同时，建议侦查部门撤案从权能本质上讲，仅仅是一种建议权，并没有干预侦查活动，事实上侦查终结后的撤案也并非侦查活动，而是侦查部门的自我纠错机制。 

　　首先，建议撤案是有错必纠的需要。长期以来，一直认为撤案即错案，立案就得起诉、起诉就得定罪，这其实是执法思想脱离了实际的表现⑴。有错不代表就是错案，刑事侦查是通过侦查手段对已然事实的再发现，难免会有认识偏差。公诉部门所处地位更加超然，与侦查部门看待案件的角度不同，在证据把握方面一般也更为严格，往往能考虑到侦查部门所不能考虑到的问题。及时终止追诉是为了防止不当伤害继续扩大，在程序运行前端及时纠正问题，能够最大限度地防止错误的继续，体现了有错必纠的原则。 

　　其次，建议撤案是诉讼经济的需要。刑事诉讼关乎人身自由，应当以最少的司法资源，在尽可能短的周期内解决刑事责任问题。公诉部门在审查起诉时发现应当撤案的情形，或者作出不起诉决定，或者交由法院审判，或者建议侦查部门作撤案处理。如果作出不起诉处理，则需要经历繁琐的讨论、汇报、审查等程序，既耗费了巨大的司法资源，又给犯罪嫌疑人带来巨大的讼累，不是现代司法的价值取向。在符合法定撤案情形时及时撤案，能够最大限度地减少司法资源的损耗，以最少的司法资源实现社会整体效益的最大化。 

　　最后，建议撤案是适应当前司法环境的需要。虽然经过几十年的发展，我国法治环境有了巨大的改变，但还远未达到法治完善的程度，实践中还有大量非法治的因素存在，现实司法环境是刑事司法不可忽略的因素。就建议撤案而言，不会给侦查部门的考核带来实质消减，可以减少侦查部门的抵制，更有效地实现实体与程序正义。当前乃至今后一段时间，考核对于侦查部门的导向作用，以侦查部门更容易接受的方式完成刑事诉讼任务，不失为当前的理性选择。加之侦查部门的强势地位，公诉部门与侦查部门的对立绝对不利于司法进步，而建议撤案相对于不起诉具有一定的缓冲空间，可以减少公诉部门与侦查部门的直面冲突。 

　　此外，还有批评意见认为，程序倒流可能延长了被追诉人陷于不利处境的时间，将被追诉人置于更不利的境地会加重其权利的侵犯程度，有违法治精神和社会正义的最低要求，是对国家正义底限的损害⑵。的确，建议撤案制度确实存在一定的程序倒流问题，但程序倒流并不是洪水猛兽，我国立法也未明文禁止程序倒流，实践中也认可程序倒流的价值，不能仅仅因为存在一定的程序倒流就全盘否定建议撤案的功能。至于侵犯犯罪嫌疑人的权利问题，笔者认为这是现代刑事司法所必须付出的代价，任何国家都不可能在和风细语中完成刑事诉讼。事实上，建议撤案仍然在公诉部门的可控范围之内，如果撤案不成，公诉部门完全有能力进一步处理。刑事诉讼不是机械地适用规则，套用程序，而是以规则和程序为手段，达到正义的目的。 

　　诚然，职务犯罪案件建议撤案制度充满着争议性，取消该制度的呼声也时有出现⑶。但是，我们从价值功能的角度进行分析不难发现，该制度还是有其存在的必要。尽管在立法上存在缺陷，实践运行效果也有待提高，但这只是立法技术与实践操作问题，不是否定其价值功能的理由。职务犯罪案件建议撤案制度是一把双刃剑，用之得当将会更好地发挥其独有功能，有效地保障人权，而用之不当也有可能造成不当损害。任何一项法律制度都应当在实践中接受考验，在发现问题的过程中不断的修正，最终才能实现立法目的。作为适用少、关注低的司法制度，难免瑕瑜相间，但不能因此就全面否定该制度的积极作用，而应当从我国实际情况出发，对其价值不断发掘，对其缺陷不断修补完善。

二、职务犯罪案件建议撤案制度在实践运行中存在的问题

　　（一）建议撤案后案件的状态未知 

　　在实践中，公诉部门建议侦查部门撤案后，对于公诉部门而言便视为已经结案，不再计算诉讼期限，余下的工作便由侦查部门处理，与公诉部门几乎没有关系，此时就不应视为公诉阶段。对于侦查部门而言，在收到公诉部门建议撤案的通知之后，便着手开始制作法律文书、报送审批等撤案程序。事实上，案件在移送审查起诉后便已侦查终结，不可能再重新采用侦查手段，因此此时便不应视为侦查阶段。因此，在实践中，公诉部门建议撤案后，该案件就处于一种非侦查、非审查起诉的未知状态，公诉部门不审查起诉，侦查部门不展开侦查。这一特殊的案件形态引发了一系列的程序问题。公诉部门建议撤案后，侦查部门往往会通过检察长的协调或者请示上级检察机关等方式，极力避免撤案的后果。由于终止审查起诉，撤案的期限也就投有规制，犯罪嫌疑人何时摆脱诉讼也没有相对明确的可期待性。一般实践中采用的是强制措施的期限，在期限届满时，是否改变、解除强制措施就是一个问题，如果改变强制措施，又似乎不应当由侦查部门来实施，如果解除强制措施，但此时案件又没有明确处理结果，无论如何选择都会存在法律风险。 

　　（二）适用条件与不起诉存在着重合 

　　根据刑事诉讼法第173条规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有第15条规定的情形之一的，检察机关就应当作出不起诉决定。而根据人民检察院刑事诉讼规则第402条规定，公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者符合刑事诉讼法第15条规定情形的，就应当退回本院侦查部门，建议作出撤案处理。比较两个法条规定不难发现，建议撤案与不起诉存在着适用条件上的重合，即在符合刑事诉讼法第15条的情形时既可以作出不起诉决定，又可以建议侦查部门撤案，只有没有犯罪事实才是建议撤案的专属情形。也就是说，在符合刑事诉讼法第15条规定的情形下，到底是作出不起诉决定还是建议撤案，司法解释与刑事诉讼法存在着相矛盾之处⑷。显然，司法解释超越了立法，因此也造成了司法实践中公诉部门建议撤案的随意性，在应当作出不起诉决定时也会因为各种考虑而建议侦查部门撤案，这也是建议撤案制度备受争议的重要原因。 

　　（三）适用程序不规范 

　　立法对公诉部门建议撤案的规定甚少，更没有程序上的规范，以致实践中各地的操作模式各有特色。有的地方是由公诉部门承办人与侦查部门承办人自行协商，由侦查部门撤回；有的地方是由科室内部决定，以科室名义建议侦查部门撤案；还有的地方是比照不起诉的程序，经由检察委员会讨论决定⑸。要么程序过于随意，要么就过于繁琐。总之，由于没有统一的适用程序规范，影响了法制的统一性，游离于规范之外的程序也给司法腐败留下了空间。以笔者经历的撤案程序来看，先是公诉部门提出撤案建议，再由侦查部门承办人科室提出意见报由侦查部门负责人与分管检察长批准，然后由人民监督员进行监督评议，此后还要经检察委员会讨论决定，可能还会有报上一级检察机关批准，最后才是制作文书等程序性事项，整个程序下来，有时会历时近一年。可见，缺乏统一的程序规制，如何完成撤案程序完全由侦查部门自行把握，存在着较大的弹性空间，使犯罪嫌疑人承受着不可预期的讼累。 

　　（四）后续机制缺失，缺乏强制力 

　　现行立法只规定了在什么情形下公诉部门可以建议撤案，但没有规定相应的后续机制，以致产生了一系列问题。首先，公诉部门与侦查部门之间毕竟有一定的独立性，也往往由不同的副检察长分管，其中必然夹杂着部门利益，公诉部门如果与侦查部门发生冲突，侦查部门不接受撤案建议，要求公诉部门提起公诉，而公诉部门也不愿意承担提起公诉的风险，这种情况该如何处理，在现行立法中未能得到解决，这也为今后的工作埋下了隐患⑹。其次，在侦查部门已经撤回案件，但侦查部门认为不符合撤案条件，要求再次移送审查起诉，这种情况该如何处理也是我们必须予以认真思考的问题。最后，如果侦查部门将案件撤回后，迟迟不作处理，这种情形又该如何应对，这也是在司法实践中屡屡发生的情况。建议撤案后续机制的缺失，损害的是犯罪嫌疑人合法权益和司法公信力。另外，公诉部门建议侦查部门撤案，这毕竟只是一种建议权，而不具有强制力，如果侦查部门不接受建议，必将引发相应的后续争端。在实践中，公诉部门之所以能够顺利地建议侦查部门撤案，这基本上都是经过事前沟通，因此就没有产生太多的后续问题，不能说明这种建议权就是完善的。

三、职务犯罪案件建议撤案机制的完善

　　（一）明确建议撤案的案件状态 

　　如上文所述，建议撤案后案件的未知状态引发了诸多问题，明确建议撤案后案件的状态是首要任务。笔者认为，从刑事诉讼程序原理以及建议撤案的权力属性来看，将案件定义为公诉阶段的案件较为合理。从刑事诉讼程序原理来看，侦查终结后，侦查阶段就已经结束，刑事诉讼就进入了公诉主导的起诉阶段，公诉部门依据对案件的审查情况作出起诉与不起诉的处理。此时，侦查权就已经完成其刑事追诉任务，并以移送审查起诉的方式退出该案的处理程序，即使是补充侦查以及公诉部门建议的撤案，也是在公诉部门主导下的补充性程序。因此，公诉部门在提出建议撤案的意见之后，不应视为审查起诉阶段已经终结，应当根据侦查部门作出何种处理并加以应对措施之后才能结案，如果侦查部门完成撤案，才能正式终结程序，如果侦查部门不采纳撤案建议，则依法作出其他的处理。关于期限问题，鉴于审查起诉一般只有一个月的时间，那么规定侦查部门在收到建议撤案建议后半个月内作出明确的决定并告知公诉部门较为适宜。 

　　（二）明确建议撤案与不起诉的适用条件 

　　要解决适用条件问题，最紧要的就是调整立法，明确界定建议撤案与不起诉在适用条件上的界限，使刑事诉讼法与司法解释相一致。刑事诉讼法已经规定不起诉情形，符合第15条情形的应当作出不起诉决定，这一规定是较为合理的。因此，公诉部门建议侦查部门撤案的情形就只应当限制在没有犯罪事实或者犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为。这两种情形之下，犯罪嫌疑人根本就不存在犯罪事实，既没有违法性事实，更不具有有责性，以否定立案的方式使其摆脱刑事追诉既有利于恢复因错误立案带来的伤害，更有利于犯罪嫌疑人以更简洁的方式脱离讼累。 

　　有观点认为，上述两种建议撤案的情形可以包含于不起诉范围内，应取消没有犯罪事实以及犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为两种情形下建议撤案的规定，直接以绝对不起诉处理⑺。但笔者并不认同，刑事诉讼法第15条规定的情形只是不具有有责性，不代表不具有违法性，而撤案则是对之前立案的否定，基本上就是承认立案错误，二者在性质上与程度上是完全不同的，以直接否定立案的方式似乎更为合理。 

　　（三）规范建议撤案的运行程序 

　　规范的程序是公权力有序运行的保证，建议撤案事关刑事追诉，必须以严格的程序来规制建议撤案的运行。但建议撤案权毕竟只是一种建议，在程序设置上应尽量从简，减少不必要的程序耗损。一是要规制建议撤案程序的启动，公诉部门在审查起诉过程中，发现没有犯罪事实或者犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为而应当建议撤案的，应当及时与侦查部门沟通，要求其补充材料或作出说明，在穷尽补充措施后仍然无法解决的，才应当作出建议撤案决定。二是要规制建议撤案的决定程序，即到底通过何种方式来作出建议撤案决定。结合当前的司法实践，仅由承办人与侦查人员自行协商后决定的模式过于随意，而套用不起诉的决定方式又过于繁琐，二者都不可取。故应当采用折衷的方式，在兼顾严谨与效率的原则下确定决定方式。笔者认为，在一般情况下，由承办人提出意见，经部门负责人与分管检察长审批即可决定建议撤案。如拟作建议撤案的案件在法律适用、证据采信问题上有重大分歧或者其他特殊事由的，才应提交检察委员会决定。三是要规制建议撤案的期限。一般情况下审查起诉期限为一个月，那么就要在一个月的时间内完成建议撤案，而侦查部门作出决定以半个月为限较为合理。同时，建议撤案应当可以认为是案件重大、复杂，可以适用延长审查起诉期限的规定。此外，鉴于指定管辖情形在司法实践中较为常见，建议撤案就不应仅局限于本院公诉部门与侦查部门之间，应当扩至其他负责该案审查起诉的公诉部门与负责侦查的原侦查部门。 

　　另外，笔者认为，对于已经逮捕的案件，侦查部门拟撤案的，应当报侦查监督部门批准，否则，不经过原批捕部门的同意或者审查，在实质上否定原批捕部门作出的批捕决定，当前这种做法损害了司法权威，损害逮捕的严肃性，与侦查监督的立法相违背⑻。撤案理应接受侦查监督部门的监督，但至于如何报侦查监督部门是侦查部门如何撤案的程序，无关公诉部门建议撤案制度，因此本文暂不予讨论⑼。 

　　（四）构建后续机制 

　　完善的后续机制是建议撤案效果的关键环节，后续机制就应围绕着侦查部门如何处理以及公诉部门相应的如何应对来进行。一是要允许侦查部门在自己判断的基础上作出的撤案与否的决定，而不是建议撤案后就认为侦查部门一定要接受公诉部门的建议。侦查部门应当在规定期限内作出决定，并将决定告知公诉部门，而不需要再次移送审查起诉。二是要针对侦查部门的决定作出相应的措施，如果侦查部门作出撤案处理，公诉部门就可作出相应的结案处理，撤案完成即审查起诉完毕；如果侦查部门不接受公诉部门撤案建议的，公诉部门则应当提交检察长或检察委员会决定如何处理，公诉部门与侦查部门应当执行决定。在异地审查起诉的情形下，则报共同的上一级检察机关决定，公诉部门与侦查部门应当执行决定。 

【注释与参考文献】

　　⑴马光禹．立案、撤案与执法思想[J]．中国检察官，2007，（7）：71． 

　　⑵万毅．底限正义论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2006．114—135． 

　　⑶王丽嫒．检察机关建议撤案研究[D]．西南政法大学硕士论文，2011．21． 

　　⑷冯英菊．检察机关建议撤案的现状和利弊[J]．法学杂志，2005，（3）：130． 

　　⑸杨洪梅．建议撤案的考察及完善[J]．中国刑事法杂志，2010，（12）：102． 

　　⑹王丽媛．检察机关建议撤案研究[D]．西南政法大学硕士论文，2011．102—103． 

　　⑺周其华．检察机关不应行使撤销刑事案件建议权[J]．人民检察，2005，（9）：57． 

　　⑻徐静村．刑事诉讼前沿研究（第八卷）[C]．北京：中国检察出版社，2011．160． 

　　⑼朱明利．强化对刑事撤案的法律监督[J]．人民检察，2012，（1）：80．