【作者简介】四川大学法学院

【文章来源】《湖北警官学院学报》2015年第6期

【内容提要】侦查实验作为一项侦查措施，在侦破案件中具有重要作用。新刑诉法明确将侦查实验笔录规定为法定证据种类之一，也从一个侧面反映了其日益凸显的重要性。但是，从现有规定来看，我国仍然缺乏对侦查实验科学、合理、详细的规定，如侦查实验适用主体、适用对象、适用条件不明确，程序规范性不足，实践操作混乱，侦查实验笔录的审查判断缺失等。这些问题严重影响了侦查实验在刑事司法中准确认定事实、有效打击犯罪和保障无辜的作用。应当从程序公正、充分发挥其科学证据作用的基本立场出发，完善相关规定，包括明确适用主体、适用条件、适用对象，规定具体详细的实践操作程序，建立见证人制度、专家辅助人出庭作证制度，健全侦查实验结果的审查监督机制，实现全程录音录像。

【关键词】侦查实验，侦查措施，程序规则

　　随着经济的不断发展，当前的刑事犯罪日益科技化、新型化，侦查机关面临着严峻的考验。作为一项特殊的侦查措施，侦查实验在侦查实践中发挥着重要作用。它是侦查主体在刑事侦查过程中，为了查明案情，在相同或相近的条件下，按照科学的方法论或者原则，运用一些先进的技术设备和新型的侦查手段，对与犯罪有关的某些事物、现象或行为发生、变化过程进行的模拟性重演或再现，旨在确定某事实、现象或行为能否发生或者怎样发生的一种侦查措施。{1}其实质就是一种法科学活动，侦查人员可以有效地利用侦查实验的结果，更充分地了解案情，审查判断犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言以及被害人陈述的真实性。然而，我国法律对于侦查实验的适用主体、适用条件、适用对象虽有规定，但是规定得不科学：具体的操作流程和程序性规则缺乏详细规定；侦查实验笔录作为法定证据种类，法律对笔录审查判断的规定过于笼统；侦查实验的审查监督机制不健全等等。因此，有必要结合刑事诉讼法的规定对其进行研究与讨论，在已有的法律规定以及理论研究的基础上，结合侦查实验在实践中出现的问题，提出完善我国侦查实验的构想和对策。

一、侦查实验的立法现状及存在的具体问题

　　我国1996年《刑事诉讼法》第一百零八条[1]明确赋予了公安机关侦查实验的权力，但是对于需经哪一级公安局长批准才能实施，法律并没有规定。对此，2012年《刑事诉讼法》第一百三十三条[2]将旧法改为经公安机关负责人批准，并规定了在必要时才能适用侦查实验。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十六条[3]明确规定侦查实验必须经过县级以上公安机关负责人的批准才能实施，在必要时才可以进行侦查实验。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）[4]也规定了经检察长批准，在必要时检察机关可以进行侦查实验，并在刑诉法的基础上增加了聘请专业人员，要求犯罪嫌疑人、被害人参加的规定。《最高人民法院关于适用的解释》中也只是规定了侦查实验笔录的审查内容以及不得作为证据使用的情形，但是规定比较笼统。不难看出，目前关于侦查实验的规定很少，在适用主体、适用条件、适用对象方面规定较模糊，程序性规则规定简单，主要实施侦查实验的公安机关在《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有具体规定程序性流程，在监督制约机制方面，法律规定不健全。所以，就侦查实验的立法现状来看，侦查实验存在诸多问题。

　　（一）实施主体不明确

　　刑事诉讼法在实施主体方面只对公安机关作出了规定，并规定了批准主体，即公安机关进行侦查实验时，由公安机关负责人批准。但我国享有侦查权的主体包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关缉私部门和检察机关，虽然公安部和最高检出台解释性文件规定公安机关和检察机关可以进行侦查实验活动，但是其他享有侦查权的机关是否能够进行侦查实验，刑诉法没有规定。那么，我们是否可以理解为其他侦查机关实施侦查实验时，需要公安机关负责人的批准，或者是其他侦查机关并没有侦查实验的权力？刑诉法的规定显然存在问题，而这些解释性的法律文件虽然在刑诉法的基础上增加了一些规定，但并无法律渊源，容易使侦查机关在实践操作中无所遵循，出现混乱，以至于侦查实验笔录作为法定证据使用的审查判断出现争议。{2}

　　（二）适用条件模糊

　　法律规定，为了查明案情，在必要的时候，可以进行侦查实验。那么，什么时候才是必要时候，难道只要案情不清楚，为了查明犯罪事实，就可以进行侦查实验吗？当然不是。然而法律对此表述过于模糊，这就赋予了侦查机关极大的自由裁量权。这在实践中有所不妥，易使侦查实验的实施草率混乱。因此，有必要对其适用条件作出详细的规定，将适用条件列为实施侦查实验具体程序规定的一部分。这是节约司法资源的重要体现，也是科学发展观在司法程序中的创新。

　　（三）适用对象、参与人员界定不明确

　　侦查实验是否只是适用于犯罪嫌疑人、被告人，对于被害人、证人以及其他相关人员是否适用，法律界定不明确。目前只有最高检出台《规则》补充性规定进行侦查实验，必要时可以聘请有关专家参加，也可以要求犯罪嫌疑人、被害人、证人参加。但是刑事诉讼法并没有对参与人员进行规定，那么最高检的《规则》就没有法律渊源，侦查机关在侦查实践中的具体操作就会没有依据，不利于对侦查实验进行监督，保障其合法性和合理性。此外，在侦查实验过程中遇到侦查人员所不能解决的问题时，如果缺乏具有专门知识的人的意见，那么侦查实验结论的科学性就有待验证。

　　（四）实践中缺乏具体实施程序

　　首先，具体启动程序不明确。刑事诉讼法只是规定由公安机关负责人批准，但是具体的批准程序以及批准内容，如提交申请书、申请书内容以及附件、签字盖章、审查申请内容等等，法律没有明确规定。在实践中，公安机关进行侦查实验的申请以及批准程序只能根据公安部内部出台的一些文件。因此，公安机关侦查部门在侦查活动中可能出现适用规则不一致的情况，在具体操作程序中出现矛盾。

　　其次，《刑事诉讼法》第一百三十三条规定了禁止性规定，但是该规定过于宽泛，评判标准太模糊。造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为要到达何种程度才必须禁止，侦查机关在适用法律时没有统一的标准，容易出现实践中操作混乱的局面。因此，侦查实验就没有规章可以遵循，没有统一的实践操作规范，而且在侦查实验时禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为，那其他不属于上述规定的侵犯他人合法权益的行为是否应当被禁止呢？法律没有规定，这就加大了当事人合法权益被侵犯的风险，不利于保障人权。

　　最后，立法中没有进行侦查实验的具体操作流程的规定。如没有规定实施前制定实施计划、人员安排、具体实施步骤、确保实验顺利进行的准备工作，遇到紧急情况的处理办法等等。

　　（五）缺乏对侦查实验结果的审查判断

　　《刑事诉讼法》明确将侦查实验笔录作为法定的证据种类，因此，第一百三十三条规定了侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。但是，刑诉法对于侦查实验笔录的证据效力问题没有详细的解释说明，只是在《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条中规定对侦查实验笔录应当进行审查，审查其实验过程、方法以及笔录制作。当实验的条件与事实发生的条件不一致或者实验违反科学性时，侦查实验笔录不得作为定案证据。但是法律规定得过于简单，审查的内容不具体、不详细。侦查实验笔录容易受到多方面因素的影响，因此并非所有的侦查实验笔录都符合证据的标准或要求。我们应当从证据的真实性、合法性、关联性对侦查实验笔录进行全面审查，以确保其证据的有效性。如果侦查机关主观上没有违法行为，只是因为法律规定的程序不规范，造成侦查实验的结论的证明力下降或者直接被排除，这就不利于侦查实验客观价值的体现。

　　（六）审查监督机制不健全

　　首先，是否需要某种机关对侦查实验进行审查监督，法律未作规定。侦查实验相当于一种“模拟实验”，其实验结果并不能完全还原案发当时的全貌，只能说最大可能地接近案件事实，而且侦查实验笔录已经作为法定的证据种类，对于定案影响重大。从这个意义上说，对侦查实验过程与结果的审查至关重要。其次，缺乏有效的监督与制约机制。如果随意性太大，侦查机关就容易滥用侦查权。一是侦查过程中的批准手续都是在公安机关内部进行，缺乏外界的监督。二是由于侦查实验往往涉及当事人以及其他利害关系人的相关权益，如果无法相互制约，那么侦查机关一旦侵犯其合法权益，就没有配套的追究制度，以至于无法保证侦查实验的合法性。最后，录音录像制度、见证人制度不完善，仍然存在种种问题，达不到有效监督的作用。

二、完善我国侦查实验的立法建议

　　（一）应遵循的基本原则

　　1.程序法定原则。该原则是刑事诉讼法的“帝王原则”，是现代诉讼法的基础，其地位犹如刑法中的罪刑法定原则。正是因为其意义重大，可以说，“没有程序（法）即无实体（法）。”{3}然而，大陆法系和英美法系中对于程序法定原则的具体规定不同。在英美法系国家，奉行的是“正当程序”理念，即除非事先经过审判，任何人不得剥夺他人的生命、财产、自由或者法律赋予的其他权利。在英美法系国家不论是判例法还是成文法，都不得违反“正当程序”的基本理念。我国的宪法和刑事诉讼法明确规定刑事诉讼必须“以法律为准绳”。因此，侦查机关在进行侦查实验的过程中必须遵守宪法和法律的规定，严格按照法定的条件和程序，不得违背法定程序，通过合法的侦查实验结果，来查明案情。如果采取非法的手段进行实验，那么侦查行为就是非法的。

　　2.合理性原则。侦查机关在合法性原则的前提下，坚持合理性原则，并在法律规定的范围内展开侦查实验活动，且必须在一定的限度内。首先，侦查机关必须遵守实验合理原则，根据科学的实验方法得出实验结论，不能过度运用侦查权来控制实验结果。其次，坚持道德原则，不得损害基本的公平与正义，必须在公平正义的基础上进行侦查实验，不得违背公序良俗。最后，侦查实验并不是任何时候都能实施，只能在必要的时候进行，即案情只有在侦查实验得出结论后才能查明。

　　3.实验条件相似性原则。侦查实验是要将案件发生时原有的某个现象或者行为加以重现，因此必须尽最大可能接近原有的某个现象或者行为发生的条件。一是实验地点。应当在原地点进行实验，以确保实验结果的准确性。如原地点损毁或者由于其他因素该地点与案件发生时的地点不一致，应尽可能恢复原状或者找到最相似相近的地点。二是实验时间。与案件发生的时间一致，如时间不是影响实验结果的因素，则无需时间一致。三是实验人员。侦查实验时尽可能由案件亲身经历的人来进行，但是由于特殊情况如犯罪嫌疑人、被告人或者被害人不能参加、不宜参加时，就必须由与其在年龄、外形、身体状况等因素具有同一性的人员参加。四是实验工具。尽可能使用原物进行，但由于某些案件中的作案工具损毁或在没有找到的情况下，只能按照犯罪嫌疑人、被告人供述的情况找到与其具有相同属性的工具进行实验。五是环境因素。环境对案件的发生有相当大的影响，某个现象的存在有可能必须依赖当时的环境，因此进行侦查实验的环境因素必须具有实质性的相似性，如风速、风力、风向、光线照射、天气状况以及当时的交通状况、人员流动等。

　　4.反复多次实验原则。侦查实验是一种“模拟实验”，实验不可能完全与案发现场的情况相同，实验过程中往往会因为主客观因素的影响，如客观环境条件不稳定、侦查主体的专业素质不强等等，从而造成实验结果的不准确。一次实验有可能掺杂巧合，往往不能得出精准的结论，应反复多次地在同种条件下实验或者在不同条件下实验，减少不必要的误差，并对每次的实验结果进行分析，最后得出较为精确的结论。只有这样，实验结果才能更接近真实。

　　（二）侦查实验的立法完善

　　1.明确适用主体。关于适用主体，我国刑事诉讼法目前只是规定了公安机关进行侦查实验，虽然《规则》规定检察机关可以成为实施主体，但是总的来说法律的规定还是不科学、不明确，没有明确其他侦查机关实施的权力。侦查实验的实质是案情复杂不清晰的时候，为了查明案情，侦查机关所实施的一种侦查措施。所以，我认为刑诉法中应明确检察机关以及其他侦查机关进行侦查实验的权力。一是公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关缉私部门和检察机关都具有法定的侦查权，都可以独立进行侦查活动；二是他们为了查明案情，在其他情况下不能侦破案件，必要时进行侦查实验，是具有相同的目的。因此，有必要明确除公安机关以外的其他侦查机关进行侦查实验的权力。

　　2.明确适用条件。目前，我国刑诉法规定的前提条件是“为了查明案情，在必要时实施侦查实验”。该规定过于笼统模糊，给侦查机关的实践操作造成混乱。《意大利刑事诉讼法典》规定：“当需要检验某一事实或者情节是否已经或者是否可能以某一种特定的方式存在时，可以进行司法实验。”{4}《法国刑事诉讼法典》规定：“侦查实验是为了进行犯罪现场事实的重演。”{5}《俄罗斯刑事诉讼法典》规定：“为了审查和确认对刑事案件有意义的材料，侦查员有权通过模拟行为以及再现一定事件的环境或其他情况而进行侦查实验。”{6}所以，我认为法律应明确侦查机关为了确定某一现象或者事实是否存在以及如何发生，在其他侦查手段不能查明的情况下，在与原有条件相似或者相近的情况下进行“模拟实验”来查明案情。

　　3.明确适用对象、参与人员。《法国刑事诉讼法典》第92条规定：“如果实验是为了对犯罪情节进行重演，那么被指控人及其辅佐人应当到场。”《俄罗斯刑事诉讼法典》第183条规定：“在必要时，犯罪嫌疑人、被告人和证人都可以参加侦查实验，侦查人员有权邀请专业人员参加侦查实验。”{7}我国对于是否只能是侦查人员组织开展侦查实验活动的规定较模糊。侦查实验具有较高的专业性，侦查机关如在侦查实验中遇到疑难问题时，往往就需要专业人员参加。所以应在刑诉法中规定：当遇到专业性较强的问题时，应在侦查人员的主持下，聘请具有专业知识的人参加。公安机关和检察机关可以在刑事诉讼法的范围内，具体规定如何由专业人员进行侦查实验的一系列操作性问题。侦查实验涉及的相关权利人较多，对于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人以及其他相关人员是否参加应在诉讼法中予以明确。法律应规定在不得影响侦查实验结果的前提下，涉及其合法权益的，可以邀请其参加。如果出现拒绝参加的，应列明替代措施或者惩戒性规定。

　　4.规定具体的操作程序。法律对具体操作程序应予以明确规定，从而形成完整的、统一的、规范的侦查行为，确保实验结果的合法性、证据的有效性，避免因为程序规定不详细、规定混乱而使证据无法使用，无法证明案件。第一，完善启动审批程序。澳大利亚和意大利都是将侦查实验的决定权交于法官，俄罗斯则由侦查人员自行决定。我国刑诉法规定由县级以上公安机关负责人批准。我认为，可以将决定审批权交由同级检察机关负责人，检察机关内部则由上级检察机关负责人批准，其他侦查机关也可交由上级机关负责人。这样既可以避免因法律只规定了公安机关而带来的混乱，又可以起到法律监督的作用。第二，细化禁止性规定。明确侦查实验的行为达到何种危险程度就必须禁止，明确侮辱人格的手段和程度以及有伤风化的具体表现形式。第三，规定具体的执行程序。侦查机关在实验开始之前，应制定详细的实验计划，包括实验目的、时间、地点、环境条件、参加者和具体分工安排、实验的方法和具体步骤、实验的记录、实验的警戒制度等。第四，具体的撤销程序。在实验过程中，遇到特殊紧急情况时，侦查机关应当立即停止实验以避免不必要的危险，事后向机关负责人提交撤销报告书，应当说明停止实验的原因以及事后的处理意见。

　　5.建立见证人制度。确立见证人制度是完善监督与制约机制的重要一步，有利于监督侦查机关的侦查实验活动，确保其侦查行为的合法性，避免因违法违纪行为将证据予以排除。虽然《刑事诉讼法》及相关的法律法规在勘验检查、搜查、扣押、辨认等方面对见证人制度进行了规定，但对侦查实验并没有见证人的相关规定，不能想当然地将勘验检查的规定套用于侦查实验。侦查实验笔录作为法定的证据种类，为了确保证据的合法性和证明力，有必要在刑事诉讼法中规定见证人制度。一是进行侦查实验时应有两名与案件没有关联的见证人在场，侦查实验笔录应由参加侦查实验的人和见证人签名或盖章。二是侦查实验笔录中应当详细记载：见证人的姓名、职业、住址、与当事人有无利害关系。三是与侦查人员具有密切关系或者与当事人具有利害关系的人员不能作为见证人，否则有失公平正义。四是因特殊情况见证人不能参加的，应当录音录像。

　　6.专家辅助人出庭作证制度。《刑事诉讼法》第192条规定了具有专门知识的人在申请后经同意可以出庭作证，但是仅规定了鉴定意见，对于庭审时涉及参与侦查实验的专业人员是否可以出庭作证未予以规定。笔者认为，专家辅助人出庭作证有利于更清楚地解释、说明控辩双方对于实验结论的争议，对侦查实验笔录进行有效的质证和论证，进一步确保控辩双方在刑事诉讼中的地位和权利的平等。因此，可以在刑事诉讼法中规定：一是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就侦查实验的结论提出意见。二是规定专家辅助人出庭作证的权力与义务，如可以就实验结论中具体争议的技术性问题与对方展开辩论，如专家辅助人作出虚假陈述，应当承担相应的责任。

　　7.侦查实验笔录的审查制度。侦查实验笔录作为法定证据种类，其证据能力的审查尤为重要。对侦查实验笔录进行审查，是为了避免因侦查实验的具体操作程序混乱而引起的将有重大意义的证据予以排除而带来的尴尬。一是明确审查内容、审查程序，如审查实验条件是否相同或者相似、实验人员是否同一、实验方法是否科学合理、实验程序是否合乎法定程序。二是不得作为定案证据的情况应当予以列明。三是能否与其他证据形成证据链。

　　8.实现全程录音录像。为确保侦查实验符合法定程序，有必要对整个过程进行全程录音录像。第一，录音录像可以更好地记录实验的各方面细节，从而保证整个实验过程真实、客观。第二，促使侦查人员依法文明办案，减少办案过程中的随意性和不规范。第三，全程录音录像使得侦查实验的操作过程更清晰化科学化，实验结论更具有证明效力。

　　9.健全审查监督机制。检察机关作为法律监督机关，对于侦查实验应当实行事先审查、事中审查、事后审查，以保证侦查实验全过程公平公正。侦查实验由公安机关进行的，由同级检察机关派员事先审查，并参加实验全过程；由检察机关进行的侦查实验，则由上级检察机关派员监督审查；由其他侦查机关进行的侦查实验，则由上级机关派员参加。

三、结语

　　本文主要从我国侦查实验的立法现状以及在实践中的具体问题来讨论完善侦查实验的建议。从现行的法律法规中可以看出立法对侦查实验规定模糊、简单：公安机关、检察机关以外的其他侦查机关是否具有侦查实验的权力，立法没有明确；侦查实验的适用条件模糊；是否邀请专家、犯罪嫌疑人、被害人、证人参加有待明确；具体操作程序不详细；结果适用等方面规定不详细、不清楚。如此，侦查机关在实践操作中就难免出现混乱。相关法律法规必须规定适用侦查实验的具体条件，即只有在运用其他侦查手段不能查清案情的情况下，必须进行侦查实验才能查明案件的条件下；实践中的实验程序流程应详细；侦查实验的启动审批权力赋予同级检察机关，检察机关启动侦查实验由上级检察机关负责人批准，其他侦查机关则由上级机关负责人批准；应当赋予其他侦查机关侦查实验权；明确有关专业人员、犯罪嫌疑人、被害人、证人的参与权；应从实验条件是否相似、实验方法是否科学、实验程序是否符合法定程序等方面仔细审查侦查实验结论；有必要建立审查监督机制，建立见证人制度，实施全程录音录像以保证侦查实验的公平公正，从而使侦查实验笔录这一法定证据具有较大的证明力。

　　由于诸多条件的限制，本人对侦查实验的认识还是很不深刻的，在具体的立法完善建议中不够全面，理论不够充足。如停止侦查实验后，发现不存在结束实验的禁止性规定，救济程序的规定没有考虑周全，对于违法责任追究机制的建立缺乏思考。笔者希望更多的学者来关注、研究并探讨这一问题，从而使侦查机关可以在遵循法定程序的原则下合法合理地运用这一侦查措施，从而发挥侦查实验在侦查领域中的重要作用。

【注释与参考文献】 

    [1]1996年《刑事诉讼法》第一百零八条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。” 

　　[2]2012年《刑事诉讼法》第一百三十三条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。” 

　　[3]公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十六条：“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。对侦查实验的经过和结果，应当制作侦查实验笔录，由参加实验的人签名。必要时，应当对侦查实验过程进行录音或者录像。进行侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。” 

　　[4]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百一十六条：“为了查明案情，在必要的时候，经检察长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。”

    {1}杨东亮.侦查实验笔录简论[J].证据科学,2011(5). 

　　{2}杨青玖.侦查实验问题研究[J].湖北警官学院学报,2014(3). 

　　{3}马贵翔,胡铭.正当程序与刑事诉讼的现代化[M].北京:中国检察出版社,2007:26. 

　　{4}王以真.外国刑事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,2004:275. 

　　{5}[法]卡斯东·斯特法尼.法国刑事诉讼法精义（下）[M].罗结珍译.北京:中国政法大学出版社,1998:559. 

　　{6}俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].黄道秀译.北京:中国人民公安大学出版社,2006:165. 

　　{7}俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].苏方遒译.北京:中国政法大学出版社,1999:100.