【作者简介】浙江工商大学法学院教授、法学博士

【文章来源】《法商研究》2015年第4期

【内容提要】作为一个含义丰富的规范性概念，管辖权分为立法性管辖权与执行性管辖权。立法性管辖权规定的是一国有权管辖的问题，是执行性管辖权的前提和基础。从国际关系的角度看，管辖权既具有象征国家主权的功能，决定国家主权权力的边界与范围，又承担预防有罪不罚现象发生的功能和在对等的国际关系中对他国进行反制的功能。我国现行刑法中的管辖权条款规定过于保守，不利于我国应对复杂的国际挑战和保护自身利益，有必要对其予以重构。 

【关键词】管辖权 国家主权 有罪不罚 反制

　　作为国家主权象征和主权权力要素的最重要内容，管辖权⑴是国际法和国内法中的一个重要且内涵丰富的概念。在传统国际法中，管辖权的功能主要是指引和规范国家权力的行使、划定国家主权权力行使的边界。⑵随着冷战的终结，临时性和常设性国际刑事法庭（法院）的设立，国际社会有关管辖权的实践有了新发展，国家普遍管辖权实践大量出现，管辖权的性质也有了新的发展，具有义务性质的管辖权概念开始出现。由于管辖权是国家主权的中心要素，能够反映国家主权平等原则和不干涉内部管辖事务原则，⑶管辖权的新发展不仅在理论上给国家主权平等原则、不干涉内部管辖事务原则等带来影响，而且也在实践中给国家间正常关系带来严峻挑战。国际法院近年来审理的系列案件如“刚果诉比利时逮捕令案”⑷、“德国诉意大利国家管辖豁免案”⑸、“比利时诉塞内加尔或引渡或起诉义务案”⑹等，国际法委员会目前正在工作的两个议题即“或引渡或起诉义务”议题⑺和“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题，⑻以及联合国大会正在审议的议题即“普遍管辖原则的范围及其适用”议题，⑼都体现了管辖权的新发展。而管辖权实践的这种新发展实际上反映的是管辖权功能的新发展。一般而言，管辖权体系是基于管辖权功能而构建的。以下笔者试结合管辖权功能的最新发展，对我国刑法确立的管辖权体系进行一个全新、客观的审视。

一、管辖权的功能：国际关系视角下的考察

　　（一）一个前提问题：管辖权的定义 

　　对于管辖权的定义，我国学者基本上都是从管辖权的属地、属人效力等方面展开的。例如，周光权认为，在刑法的空间效力问题上，我国刑法以属地原则为基准，兼采属人原则、保护原则和普遍原则。⑽高铭暄、马克昌、赵秉志等主编的《刑法学》、⑾张明楷所著的《刑法学》对管辖权效力的论述均采取了类似表述和展开路径。⑿虽然从刑法效力方面展开对管辖权的讨论未尝不可，但是这种讨论既忽视了管辖权的其他属性，如届时性、属物性等，也未能区分实践中经常使用的措辞如“有权管辖”、“确立管辖权”和“行使管辖权”，未能明确管辖权的规范性内涵，因此，有必要在规范意义层面讨论管辖权的概念。 

　　虽然在国际层面和国内层面都不存在一个统一的管辖权概念，⒀但一般都认同管辖权有两个层面：立法层面和执行层面。⒁立法层面的管辖权解决的是有权管辖的问题，具有原则性；⒂执行层面的管辖权解决的是确立和行使管辖权的问题，在具体实施中具有一定的灵活性。就二者的层次和先后顺序而言，是先有立法层面的管辖权，后有管辖权的确立和实际行使。立法层面的管辖权是原则和前提，塑造的是国家主权的具体范围；执行层面的管辖权则是立法层面管辖权的具体实现。在英美法系国家和部分大陆法系国家，立法层面的管辖权也被称为立法性管辖权，执行层面的管辖权也被称为执行性管辖权。不同的是，美国在其立法和实践中采取的是三分法，即分为立法性管辖权、司法性管辖权和执行性管辖权。⒃将管辖权分为立法层面的和执行层面的并非只具有单纯学术意义。就执行性管辖权而言，其始终受到如下限制：在没有获得另一国同意前，一国不能在该另一国领土上行使任何执行层面的管辖权，否则即构成对该另一国领土主权的侵犯。相比之下，立法层面的管辖权则不存在这种限制，即一国有权在本国法律体系内确立某些域外管辖权而无需征得他国同意。⒄例如，一国有权针对本国国民在他国所犯罪行而确立本国的立法性属人管辖权。一国也有权针对发生在他国的犯罪确立本国的立法性普遍管辖权。 

　　基于对管辖权作上述不同层次的划分，对管辖权可以作如下界定：管辖权是一国主权的象征，国家通过管辖权来对自身的主权进行塑造，具体表现为有权机关制定本国法律以确定其所适用的人、地域范围和事项，并通过司法机关等来执行本国法律。其中，制定本国法律的管辖权称为立法性管辖权，具有原则性和基础性；执行本国法律的管辖权则称为执行性管辖权，是立法性管辖权的具体体现和实际执行，其与立法性管辖权存在着先后顺序和主次地位之别。 

　　（二）管辖权在国际关系中的功能 

　　1．共存国际法时代作为主权象征的管辖权 

　　传统的国际法强调的是国家的共存即国家互相尊重主权、对各自事务不干涉，而这在相当程度上是通过管辖权的功能来实现的。⒅作为国家主权的象征，管辖权与国家主权天然相连。当一国未经另一国同意而针对发生在该另一国的行为或在该另一国境内的人行使管辖权时，相应行为便会被该另一国视为一种严重侵犯本国主权的行为。近代中国正是从被作为主权象征的管辖权遭受侵蚀开始的。正是在此意义上，顾维钧先生指出：“由于对欧洲列强的战争中屡遭失败，被迫割让领土作为赔偿，中国的领土完整早已遭到损害；由于接受了强加于中国的领事裁判权和各种其他特权，中国的主权早已被侵犯”。⒆作为主权权威体现的管辖权，其主要功能体现在：国家有权基于自身利益考虑来确定自身的管辖权体制，决定自身管辖权的适用对象、适用空间范围和适用事项范围。只要没有违背国际法，确定何种管辖权体制都是国家自身有权决定的事项。在“荷花号案”⒇中，常设国际法院就曾明确地指出，除非受到国际法的明确禁止，在确定自身管辖体制上，国家享有相当程度的自由裁量权。有学者也强调，管辖权即是主权，国家通过管辖权来对自身公共秩序进行规制。(21)可见，国家既有权根据国际法来确定适合自身的管辖权体制，也需要遵循国际法在此方面的限制。有学者就此评论称，在主权国家林立的国际法大厦中，管辖权就像一个个街区，通过其把不同的国家适当隔离开来，从而确保国家能和平共存。(22) 

　　2．合作国际法中用于终结有罪不罚现象的管辖权 

　　在冷战期间，囿于意识形态对抗等原因，犯有国际法上的罪行而未被有效惩治即有罪不罚现象一再出现。冷战结束后，为终结此现象，保护人权，尤其是基于“确保犯有严重国际犯罪者受到审判”这一理念，在前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭设立之后，特别是常设性的国际刑事法院建立之后，“终结有罪不罚”被提出并一再被强调，迄今已获得充分的国际共识。(23)而要真正实现“终结有罪不罚”，需要各国通力合作。各国既要与国际刑事法庭合作，在国际层面追诉国际犯罪分子，也要在国家层面积极合作，突破传统管辖权所具有的保守性，实现各国在管辖权上的无缝对接，如此才能令犯罪分子无处可逃。在这种背景下，传统上只具有辅助作用的普遍管辖权获得了快速发展。(24) 

　　普遍管辖权理论和实践的快速发展，给传统的管辖权理论带来两个方面的冲击：一是对不干涉内部管辖事项原则的冲击。一方面，虽然《联合国宪章》第2条第7项确立了不干涉原则，但由于该原则与管辖权有关，且普遍管辖权已构成管辖权体系不可分割的一部分，甚至在一定程度上是非常重要的一部分，因此当论及不干涉本质上属于国内管辖的事项时，此国内管辖是否包括普遍管辖的问题，本身就值得深入研究。(25)一旦普遍管辖被解释为包含在国内管辖的含义之中，那么不干涉原则本身便包含干涉的含义。另一方面，如果一国对于犯有国际犯罪者不能或不愿管辖，那么他国在此时的干涉即介入管辖将具有一定的正当性。对于特定国际犯罪如灭种犯罪等，他国的管辖也具有相应的合法性。二是对管辖权性质的冲击。传统上，管辖权一向被认为是属于国家权力的范畴：国家有权确立自身的管辖权体制，并决定在具体情形下是否行使管辖权。但基于国家共存互赖的现实和有效打击国际犯罪的需要，作为义务性质的管辖权概念与相关实践开始出现。主要分为两类：（1）基于履行条约义务的具有义务性质的管辖权。类似条约主要有两类：一类是载有“或引渡或起诉义务”规定的条约。从1949年《日内瓦四公约》确立“或引渡或起诉义务”起，(26)迄今已有相当数量的条约确立了“或引渡或起诉义务”的规定。(27)虽然国际社会围绕此规定的性质等存有一定的分歧，但确定的是国家基于履行条约中此规定义务的目的对于发生在他国的条约犯罪是必须在本国法律中确立并积极行使普遍管辖权的。(28)而此时所确立和行使的普遍管辖权就不再是基于权利，而是基于履行条约义务的要求。一类是不载有“或引渡或起诉义务”规定的条约。例如，《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《规约》）规定，国际刑事法院管辖权仅具有补充性质，批准或加入《规约》的国家一方面要对《规约》规定范围内的罪行承担首要的调查和起诉义务，另一方面还有义务同国际刑事法院合作。为履行首要的调查和起诉义务以及同法院合作的义务，一些国家在批准或加入《规约》之前，都专门制定了有关与国际刑事法院合作的法律，并在该法律中确立自身对国际刑事法院所管辖罪行的普遍管辖权。例如，澳大利亚2002年制定了《国际刑事法院法》，英国2004年制定了《国际刑事法院法》，国家在此情形下所确立的普遍管辖权同样具有义务的性质。（2）基于履行联合国安理会（以下简称安理会）决议而具有义务性质的管辖权。前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭均是基于安理会决议而设立的。在安理会1993年通过的有关设立前南斯拉夫国际刑事法庭的第827号决议主文第4段中，安理会“决定所有国家应依照本决议和《规约》同国际法庭及其机关充分合作，因此所有国家应根据国内法，采取任何必要的措施来执行本决议和《规约》的规定，包括各国遵从初审法庭依照《规约》第29条提出的协助要求或发布的命令”。(29)安理会1994年通过的有关设立卢旺达国际刑事法庭的第955号决议第2段的措辞与此类似。(30)安理会的上述决议均是基于《联合国宪章》第7章作出的，具有约束力，各国有义务履行决议所赋义务。为履行上述决议，部分国家专门制定了与这两个临时国际刑事法庭合作的国内法，并在其中确立了对法庭所管辖罪行的普遍管辖权。例如，英国于1996年制定了《与联合国前南斯拉夫国际刑事法庭合作法令》。(31)比利时、美国、法国、西班牙、德国等20多个国家也先后制定了同前南斯拉夫国际刑事法庭合作的相关法律。(32) 

　　3．在对等的国际关系中进行反制的管辖权 

　　有些国家为了达到终结有罪不罚现象的目的，在践行普遍管辖权的过程中过于激进，意图充当世界警察，恣意地针对他国行使普遍管辖权，甚至对他国在任国家元首行使普遍管辖权。实践中类似案例并不少见。例如，根据1993年《比利时关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》的规定，比利时不仅启动了针对以色列时任总理沙龙的普遍刑事管辖程序，还启动了针对美国时任总统布什的普遍刑事管辖程序。(33)又如，根据《西班牙司法组织法》第23．4条的规定和宪法法院2005年的司法裁决，西班牙曾经启动过针对美国、以色列和中国时任高级官员的普遍刑事管辖程序。(34)此类普遍管辖权实践完全罔顾国家平等原则和不干涉原则，必然会给管辖权的主权象征功能带来侵蚀。在此背景下，出于纠偏的目的，确保他国在尊重管辖权的主权象征功能这一基础和前提下发挥其终结“有罪不罚”的功能，有些国家在外交和政治层面采取抗议和施加压力的同时，还通过相关立法赋予管辖权一种新的功能即反制功能。利用管辖权对他国进行反制是指针对其他国家的挑衅尤其是法律方面的挑衅（但绝不仅仅限于法律上的挑衅），一国可以通过对传统的管辖权进行改造，通过制定扩张性管辖权的方式，利用法律形式来应对他国挑衅。国家在对等互惠的国际关系中利用扩张性管辖权来进行反制，主要目的在于保护自身的重要利益，体现了国际关系中的国家平等原则和不干涉原则。美国在国际事务中对他国的干涉，主要就是通过其在国内法体系中所确立的立体式的扩张性管辖权来进行的。例如，美国近年来频频在本国境内向他国酷刑受害者提供救济并通过此方式来对他国人权事务进行干涉就是通过两部法案——1789年《外国人侵权索赔法案》和1991年《酷刑受害者保护法案》——来实现的。美国扩张性管辖权不仅体现在与犯罪有关的领域，而且在其他领域同样存在。例如，在反垄断领域，根据《谢尔曼反托拉斯法》第1条的规定，如果发生在美国境外的商业行为的效果及于美国并产生了有害的影响，美国同样有权管辖。通过此规定，美国就对发生在他国的某些商业行为拥有长臂管辖权，进而能对他国的商业行为进行法律干涉。

二、我国刑事管辖权的反思：问题和缺陷

　　1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第6—9条确立了我国的刑事管辖权体系，其中第6条反映的是属地原则，第7条反映的是属人原则，第8条反映的是保护原则，第9条反映的是普遍原则。(35)从管辖权的定义及其所承载的功能来看，这四个条款代表的刑事管辖权体系存在三个方面的问题和缺陷： 

　　（一）忽视了立法性管辖权与执行性管辖权之间的重大区别 

　　从刑事管辖权条款的实际功能来看，立法性管辖权的功能在于确立国家主权的权威和适用边界，体现的是一国的原则性立场，故相关措辞应具有确定性，否则就意味着国家主权权威的减损和让渡。遗憾的是，虽然《刑法》第6条和第9条均使用“适用本法”的措辞确立了本国基于领土等“基点”的立法性属地管辖权和立法性普遍管辖权，但《刑法》第7条和第8条中的“可以不予追究”和“可以适用本法”的措辞却减损了第6条和第9条中的“适用本法”所本应具有的规范性内涵，在一定程度上意味着国家主权权力的让与和减损。这种措辞还暴露出两个立法技术上的瑕疵：（1）概念使用的不统一，即在同一条款中同时使用立法性管辖权概念和执行性管辖权概念。例如，《刑法》第7条第1项前半部分使用的是“适用本法”，后半部分使用的却是“可以不予追究”。“适用本法”表达的是确立立法性管辖权，“可以不予追究”表达的却是不具确定性的执行性管辖权。同一句话前后部分采用的管辖权概念，一个是基于立法，一个是基于执行，造成了概念使用的不统一。《刑法》第8条的情况也与此类似，在此不再赘述。（2）“适用”的规范性含义不明。“适用”这一措辞在《刑法》第6、7、8、9条中均有出现。但是，“适用”的具体含义是什么？是强制性适用，还是选择性适用？从现有条文中很难看出来。我们也应注意到，立法性管辖权虽然具有原则性，但也往往是兼容性的而非排他性的。(36)对于本国国民在他国的犯罪行为，国籍国在基于国籍确立本国的立法性属人管辖权时，犯罪地国同样有权基于领土确立本国的立法性属地管辖权。一国在确立立法性管辖权的过程中，相较于“本法应予适用”、“可以适用”等有损一国主权权威的措辞，(37)“本国有权管辖”、“适用本法”等措辞更为妥当。 

　　（二）属人管辖与保护性管辖规定的“错位” 

　　《刑法》第7条是有关属人管辖的规定，立法基点是国籍。但令人费解的是，同样是基于国籍这一立法基点，我国公民在海外犯罪适用《刑法》第7条，而我国公民作为海外犯罪的受害者适用的却是《刑法》第8条即保护性管辖。(38)在震惊中外的“湄公河惨案”中，国内学者正是根据《刑法》第8条来论证我国拥有对主犯糯康的管辖权的。(39)在此立法逻辑下，《刑法》第8条确立的保护性管辖权所保护的法益就既包括国家法益也包括个人法益。从学者观点和各国立法实践来看，属人管辖包括主动属人管辖和被动属人管辖。主动属人管辖适用于本国国民在海外的犯罪，被动属人管辖适用于本国国民在海外作为犯罪受害者的情形。(40)无论是主动属人管辖还是被动属人管辖，其立法基点都是国籍。既然立法基点一样，就没有必要将其置于不同的立法性管辖权基础之下。而且，即使从保护性管辖权所保护法益的统一性角度来看，这一理解同样是必要的。作为个人法益，《刑法》第8条规定的基点是受害者的国籍；作为国家法益，《刑法》第8条规定的基点是国家公共秩序、公共利益与安全(41)以及国家领土完整和政治独立。(42)但是，个人法益与国家法益很难画等号。本国国民在海外遭受伤害时，其被侵害的法益是多样的，而作为受保护的国家法益，则相对单一。因此，所保护的国家法益的单一性与所保护的个人法益的多样性也决定了二者同处在一个条款中的不协调性。另外，从保护法益的一致性和确立管辖权定义基点的统一性看，将本国国民在海外为受害者的规定放在《刑法》第7条更为妥当，也是符合国际立法实践的。 

　　（三）普遍管辖权的规定过于保守且不具可操作性 

　　一般认为，《刑法》第9条的规定是有关普遍管辖权的。例如，有学者指出：“根据这一规定（第9条），凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这也就是对这类罪行确立了普遍管辖权原则。适用普遍管辖权，应当注意掌握我国缔结或加入的国际条约的有关内容，把握我国所承担的义务。只要我国缔结或者加入某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对犯有条约规定罪行的罪犯行使刑事管辖的义务。当然，普遍管辖权的行使在实践中会受到一定的限制。只有当犯有国际条约所规定罪行的罪犯在我国境内，我国才能对罪行实施管辖，除非引渡给有关国家，否则就应当依照我国刑法的规定予以惩处”。(43)还有学者进一步指出，根据《刑法》第9条的规定，“可以适用普遍原则加以处理的犯罪的范围，必须受到限制，应当仅限于劫持航空器、跨国的贩卖毒品、跨国的拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等”。(44)然而，无论是从我国实务部门所持的立场还是从普遍管辖权的实际行使看，上述理解都存在一定的问题。我国外交部就认为《刑法》第9条的规定体现的并不是普遍管辖权而是条约规定的管辖权。(45)外交部的文件反映，就普遍管辖权而言，“（其）在国际上并无统一明确的定义……按照现行国际法，只有针对海盗行为才存有这种普遍管辖权”。(46)换言之，只有针对海盗罪的普遍管辖权是公认的；条约规定的管辖权并不当然等同于普遍管辖权。外交部的上述立场当然有其背后的政治考量，但即使《刑法》第9条的规定体现的是立法性普遍管辖权，由于普遍管辖权的实际行使需满足一定的条件，在欠缺其他条件的情形下，我国仅凭《刑法》第9条的规定也很难对某一国际犯罪行使普遍管辖权。要使立法性普遍管辖权能在实践中具有可操作性，从国际立法与实践来看，至少需满足三个条件： 

　　1．普遍管辖权适用范围的明确化。如果适用范围不明，那么立法性普遍管辖权就难以转化为执行性普遍管辖权。在这方面，其他国家的立法实践可资借鉴。例如，《西班牙司法组织法》第23．4条规定，西班牙国家高等刑事法院对下列罪行拥有普遍管辖权：灭种罪、恐怖主义犯罪、海盗罪、非法劫持航空器罪、伪造他国货币罪、非法贩运精神药品、毒品和麻醉药品犯罪等。又如，根据1993年《比利时关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》第7条的规定，比利时法院对战争罪、灭种罪等拥有普遍管辖权。再如，根据2002年《德国违反国际法的罪行法典》第1条规定，德国对灭种罪、战争罪等拥有普遍管辖权。 

　　2．国际犯罪的本国刑事化。普通管辖权适用的犯罪应在本国刑法中刑事化，即应将国际公约中所规定的犯罪转化为本国刑法中构成要件清楚、明确的具体犯罪。在本国刑法未将国际公约中的相关犯罪刑事化并在本国刑法中体现为具体罪名的情形下，基于罪刑法定原则，国家是不可以单纯地基于条约规定和本国刑法中单纯的普遍管辖权条款而实际行使普遍管辖权的。很多国家在批准或加入某一国际刑法公约之前或之后，之所以会专门在本国法律体系内将条约中规定的犯罪刑事化，原因即在于此。例如，美国在批准《禁止酷刑公约》之前（1994年10月21日），专门制定了《酷刑受害者保护法案》，将酷刑纳入本国刑法体系之中；韩国在批准《国际刑事法院罗马规约》之后（2002年11月13日），于2007年12月21日制定通过了第8719号法案，在本国刑法中将国际刑事法院所管辖的罪行予以刑事化。(47)塞内加尔为了确立并行使针对哈布雷犯罪行为的普遍管辖权，更是先后修改了本国的刑法、刑事诉讼法甚至宪法。(48)在“比利时诉塞内加尔或引渡或起诉义务案”中，国际法院明确指出，一旦国家批准或加入了《禁止酷刑公约》，为履行公约义务，就有必要在本国法律体系内将酷刑刑事化。(49) 

　　3．实体性普遍管辖权与程序性普遍管辖权的配合。普遍管辖权包括实体法上的普遍管辖权和程序法上的普遍管辖权。实体法上的普遍管辖权解决的是实体法上本国有权管辖的问题；程序法上的普遍管辖权解决的则是程序法上本国有权启动刑事程序机制的问题。一国要想成功地针对某一犯罪确立并行使普遍管辖权，就必须同时确立实体法上的普遍管辖权和程序法上的普遍管辖权，二者缺一不可。在“哈布雷案”中，塞内加尔为了确立并行使针对哈布雷的普遍管辖权，先后对本国刑法和刑事诉讼法进行了修改。在我国刑事诉讼法尚未确立普遍管辖权的背景下，仅凭《刑法》第9条就径自启动针对某一犯罪的普遍管辖权，不符合正当程序原则的要求。 

　　从普遍管辖权行使的上述三个条件来看，即使认可《刑法》第9条规定的是立法性普遍管辖权，但由于此规定过于单薄，不能满足立法性普遍管辖权转化为执行性普遍管辖权的全部条件，因此对于发生在他国的国际犯罪，我国难以单纯地基于本条的规定而行使普遍管辖权。此外，《刑法》第9条的规定仅适用于条约所规定的犯罪，而不能适用于习惯国际法中的犯罪，也不能适用于根据安理会决议国家有义务确立普遍管辖权的相关犯罪，如前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭所管辖的犯罪。由于普遍管辖权既承担着预防有罪不罚现象的功能，又承担着在对等的国际关系中进行反制的功能，因此《刑法》第9条规定存在的上述缺陷将直接导致其不能充分承载这些功能，有必要对其作适当的修正。

三、我国刑事管辖权的重构：构建积极进取型的管辖权体系

　　21世纪，国际关系和国际法都发生了日新月异的变化。一方面，我国需要保护的海外利益和国家利益也会越来越多，另一方面，我国面临的外部干涉包括司法干涉将会越来越多。在此情势下，现有的保守型管辖权体系很难维护我国的合法利益。为适应保护自身利益以及履行国际义务的需要，有必要根据管辖权的功能来重构我国的刑事管辖权体系。具体重构思路如下： 

　　1．区分立法性管辖权与执行性管辖权。即从立法性管辖权方面重新对所有管辖权条款进行定位，强调本国“有权管辖”，并将有关执行性管辖权的内容予以剥离。正如前文所指出的，《刑法》中的管辖权条款，本质上应是确立我国基于不同基点的立法性管辖权。虽然现有的各条款均使用“适用”这一措辞，但由于将“适用”与“可以适用”、“可以不予追究”等合并使用，既导致“适用”的规范性含义不明，又严重混淆了立法性管辖权与执行性管辖权。这样既削弱了管辖权所本应体现的国家主权权威，又导致其无法发挥相应的功能。因此，有必要统一管辖权立法的出发点，统一站在“本国有权管辖”的立场上制定基于不同基点的立法性管辖权。 

　　而就执行性管辖权的内容而言（主要是《刑法》第7条和第8条），这些条款规定的执行性内容涉及的都是管辖权存在潜在冲突的情形即我国和他国均有权管辖并可能实际行使管辖权的情形。而在管辖权存在冲突的情形下，尤其是两个国家均有权管辖并倾向于积极行使本国管辖权的情形下，哪国具有优先管辖权，是一个需要两国谈判的问题，且这一问题的解决需要建立在一方愿意提供司法协助的基础之上。既然是一个涉及两国谈判和司法协助的问题，那么“可以不予追究”或“可以适用本法”的规定就不具有实际意义。我国只需确定体现本国立场的立法性管辖权即可。如果有实际行使管辖权的必要，那么可以通过与另一国的双边谈判来解决。将执行性管辖权的内容予以剥离有利于统一各条的立法逻辑、统一“适用”的规范性内涵。 

　　2．将本国国民为受害者的情形从保护性管辖权中剥离出来，将其合并到属人管辖条款之中。这样，属人管辖就既包括主动属人管辖，又包括被动属人管辖。保护性管辖权则仅适用于保护国家法益。这样调整的结果是，属人管辖条款与保护性管辖条款的立法标准保持高度统一，各自保护的法益也较为单纯，同时也符合国际社会在此方面的立法潮流和趋势。这样的立法更容易为他国所理解和接受。 

　　3．增强立法性普遍管辖权的可执行性。由于普遍管辖权既承担着预防有罪不罚现象的功能，又在很大程度上承担着在对等的国际关系中对他国进行反制的纠偏功能，因此对于刑法中普遍管辖权条款的完善，我国尤需高度重视。一方面，我国有必要明确普遍管辖权的具体适用范围，尤其应该将其适用于国际社会公认的4种严重国际犯罪即灭种罪、战争罪、反人道罪和侵略罪，并在《刑法》中将这些罪行刑事化，即根据条约规定将其转化为国内法中犯罪构成要件完备的具体罪名。迄今为止，我国是少有的未将此四种严重国际犯罪纳入本国刑法体系的国家。这既不利于维护我国的国家形象，也不利于我国在对等的国际关系中利用普遍管辖权来对等地反制他国。由于此四种国际犯罪已获得国际社会的高度认可，将其刑事化并纳入我国刑法，既能体现我国打击国际犯罪的诚意，也能利用其来反制他国，此种反制也容易获得他国认可。对于其他国际犯罪，如《蒙特利尔公约》规定的劫持航空器罪、习惯国际法规定的犯罪如海盗罪以及基于安理会决议所要惩治的国际犯罪如前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭所管辖的国际犯罪，我国也有必要认真梳理，并在梳理的基础上根据需要将其转化为国内刑法中的具体罪名。在确定需刑事化和转化的国际犯罪的种类上，我国有必要确定一个较广泛的范围，这样既能彰显我国履行国际义务的善意和诚意，又有利于我国在对等的国际关系中更好地利用普遍管辖权来对干涉我国的他国进行反制，(50)还有利于我国对他国事务的适度介入。另一方面，我国还应在刑事诉讼法中增加有关程序法上的普遍管辖权条款。只有实体法与程序法均完备，普遍管辖权条款具有可操作性，最终才能有效地发挥其相应的功能。 

　　相应的，《刑法》的管辖权条款可作如下修正： 

　　第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 

　　凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 

　　犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 

　　第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 

　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 

　　外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国公民犯罪，适用本法。 

　　第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法。 

　　第9条 对于战争罪、反人道罪、灭种罪、侵略罪，无论罪行发生在何地，中华人民共和国均有权管辖。 

　　对于酷刑罪、种族隔离罪、海盗罪等中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，以及习惯国际法上的国际犯罪，无论罪行发生于何地，中华人民共和国均有权管辖。 

　　对于依据联合国安理会决议所设立的国际刑事法庭所管辖的罪行，只要相关犯罪嫌疑人出现在中华人民共和国领土内，本法即应予以适用。 

【注释与参考文献】

　　⑴本文中所使用的“管辖权”除非特别指明，一般均指刑事管辖权。之所以主要关注刑事管辖权，是因为其与刑法、刑事诉讼法等紧密相关，关涉一国公共秩序，在很大程度上决定的是一国公共秩序的边界。关于此点的相关阐述，See Separate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht，in Case Concerning the Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants（Netherlands v．Sweden），Judgment of November 28th，1958，I．C．J．Reports 1958，pp．90—91． 

　　⑵See Rosalyn Higgins，Problems and Process：International Law and How We Use It，Clarendon Press，Oxford，1994，p．56． 

　　⑶See Malcolmn．Shaw，International Law（sixth edit．），Cambridge University Press 2008，p．645． 

　　⑷See Avrest Warrant of 1 I April 2000（Democrutic Republic of the Congo v．Belgium），Judgment，I．C．J．Reports 2002，p．3． 

　　⑸See Jurisdictional Immunities of the State（Germany v．Italy：Greece Intervening），Judgment，I．C．J．Reports 2012，p．99． 

　　⑹See Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v．Senegal），Judgment，I．C．J．Reports 2012，p．422． 

　　⑺See The Obligation to Extradite or Prosecute（aut dedere aut judicare），Final Report of the International Law Commission，2014． 

　　⑻See Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction，the International Law Commission． 

　　⑼参见坦桑尼亚联合共和国常驻联合国代表：《请求在第六十三届会议议程内列入一个增列项目——滥用普遍管辖权原则》，A／63／237+Rev. 1，2009年1月21日；联合国第六委员会的报告：《普遍管辖权原则的范围和适用》，A／64／452，2009年11月13日；联合国秘书长：《普遍管辖权原则的范围和适用——秘书长根据各国政府评论和意见编写的报告》，A／65／181，2010年7月29日；等等。 

　　⑽参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第45—47页。 

　　⑾参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第33页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年第2版，第89—95页。 

　　⑿参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第73—79页。 

　　⒀See Dr．Michael Akehurst，Jurisdiction in International Law，British Yearbook of International Law，Vol．1972／1973，p．145；Roger O’Keefe，Universal Jurisdiction：Clarifying the Basic Concept，Journal of International Criminal Justice 2（2004），p．736． 

　　⒁罗杰·奥·科菲指出，无论是国家实践还是学者的观点，都表明应该注意管辖权的两个不同面相：立法性管辖权和执行性管辖权。See Roger O'Keefe，Universal Jurisdiction：Clarifying the Basic Concept，Journal of International Criminal Justice 2（2004），p．736． 

　　⒂See Malcolmn．Shaw，International Law（sixth edit．），Cambridge University Press，2008，p．649． 

　　⒃See Rest．3rd，Restatement of the Foreign Relations Law of the United State，Part Ⅳ，Introductory Note，p．230．同样是三分法，也有英国学者将管辖权分为立法性管辖权、执行性管辖权和司法性管辖权。不同的是，此种执行性管辖权主要指的是一国在另一国境内行使某种管辖权行为。See Malcolmn．Shaw，International Law（sixth edition），Cambridge University Press 2008，pp．649—650． 

　　⒄See Marko Milanovic，Extraterritorial Application of Human Rights Treaties：Law，Principles，and Policy，Oxford University Press，2011，p．24． 

　　⒅弗里德曼教授是较早讨论共存国际法的学者。他指出，共存国际法的规则体系主要致力于两大目标：一是确保彼此间的外交往来，二是尊重国家主权。而要尊重国家主权，首先就要尊重国家所确定的管辖权体制。See Wolfgang Friedmann，The Chanzing Structure of International Law，Stevens＆Sons，1964，pp．60—62． 

　　⒆《顾维钧回忆录》（第一分册），中华书局2013年版，第154页。 

　　⒇See The Case of the S．S．“Lotus”，PCIJ，Series A．No．10，p．19． 

　　(21)See Marko Milanovic，Extraterritorial Application of Human Rights Treaties：Law，Principles，and Policy，Oxford University Press 2011，p．23． 

　　(22)See Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，p．6． 

　　(23)例如，《国际刑事法院罗马规约》序言规定：“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”，缔约国“决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”。 

　　(24)参见宋 杰：《国际法中普遍性法律利益的保护问题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第147—253页。 

　　(25)国内很多学者都将“不干涉内部管辖事项原则”简称为“不干涉内政原则”。参见杨泽伟：《国际社会的民主和法治价值与保护性干预——不干涉内政原则面临的挑战与应对》，《法律科学》2012年第5期。笔者认为，由于《联合国宪章》第2条第7项在规定此原则时使用了“内部管辖事项”的表述，是从管辖权方面来对不干涉原则进行描述的，考虑到管辖权含义的丰富性，即包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖，特别是考虑到其中的普遍性管辖的复杂性，至少从法律的角度看，将“内部管辖事项”简称为“内政”并不严谨，甚至会带来不必要的理解上的歧义，因而是不可取的。 

　　(26)1949年《日内瓦四公约》的相关规定即《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》第50条、《关于战俘待遇之日内瓦公约》第129条及《关于战时保护平民之日内瓦公约》第146条。 

　　(27)See Zdzislaw Galicki，Fourth Report on the Obligation to Extradite or Prosecute（“aut dedere aut judicare”），International Law Commission，Sixty—third session，Genova，26 April—3 June and 4 July—12 August 2011，A／cn．4／648，pp．11—13． 

　　(28)在“比利时诉塞内加尔或引渡或起诉义务案”中，国际法院明确指出，为了履行《禁止酷刑公约》中所规定的“或引渡或起诉义务”，国家首先有义务在本国法律体系中确立对酷刑罪的普遍管辖权。See Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v．Senegal），Judgment，I．C．J．Reports 2012，p．451． 

　　(29)Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia，SC Res 827，UN Doc S／RES／827（25 May 1993）． 

　　(30)See Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda，SC Res 955，UN Doc S／RES／955（8 November 1994）． 

　　(31)See United Nations（International Tribunal）（Former Yugoslavia）Order 1996． 

　　(32)See Member States Cooperation． 

　　(33)See Naomin Roht—Arriaza，Universal Jurisdiction：Steps Forward，Steps Back，Leiden Journal of International Law，Vol．17，2004，pp．385—386；Maivina Halberstam，Belgium's Universal Jurisdiction Law：Vindication of International Justice or Pursuit of Politics，25 Cardozo Law Review，2003—2004，pp．250—252． 

　　(34)See Angel Sanchez Legido，Spanish Practice in the Area of Universal Jurisdiction，Spanish Yearbook of International Law，Vol．8，2001—2002，pp．21—22；Wolfgang Kaleck，From Pinochet to Rumsfeld：Universal Jurisdiction in Europe 1998—2008，30 Mich．J．Int'l L．，2008—2009，p．954． 

　　(35)参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第45—47页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第32—36页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第73—79页。

　　(36)See F．A．Mann，The Doctrine of Jurisdiction in International Law，Recueil des cours，1964，pp．9—10． 

　　(37)例如，《意大利刑法》第6条第1项规定：任何人在意大利国家领域内犯罪，依照意大利法律处罚；第9条规定：除了以上两条列举的情况外，公民在外国领域实施意大利法律对之规定适用（死刑）、无期徒刑或者最低不少于3年有期徒刑的犯罪的，依照意大利法律处罚，只要该人处于意大利领域内。《日本刑法》第1条第1项规定：刑法适用于在日本国内犯了罪的所有人。《俄罗斯刑法》第11条第1款规定：在俄罗斯联邦境内实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任。《新加坡刑法》第2条规定：任何人在新加坡境内违反本法规定，实施构成犯罪的作为或者不作为，都应当受到本法规定的刑罚处罚；第3条规定：对任何人在新加坡境外实施的，依照本法规定构成犯罪并可以在新加坡审判的行为，应当如同该行为在新加坡境内实施一样受到处罚。 

　　(38)值得注意的是，国内也有个别学者在“保护管辖原则”标题下认为，“因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第77页。 

　　(39)参见王秀梅：《中国司法有权审判湄公河惨案主犯》，《法制日报·法治周末版》2012年9月13日；丛立先：《把糯康案办成范例》，《法制日报·法治周末版》2012年9月25日。 

　　(40)在“刚果诉比利时逮捕令案”中，国际法院4位持异议意见的法官在其联合异议意见中认为，被动属人管辖不仅在实践中被一些国家纳入立法之中，如美国、法国等，在理论层面，迄今已经较少有争议了。See Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000（Democratic Republic of the Congo v．Belgium），Judgment，I．C．J．Reports 2002，pp．76—77． 

　　(41)See Malcolmn．Shaw，International Law（sixth edit．），Cambridge University Press 2008，p．667；Malcolm D．Evans，International Law，Oxford University Press 2003，p．342；Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，p．96． 

　　(42)See Robert McCorquodale and Martin Dixon（eds．），Cases and Materials on International Law（fourth edition），Oxford University Press，2003，p．277． 

　　(43)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第35—36页。 

　　(44)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第47页。 

　　(45)参见《中国关于“普遍管辖权原则的范围和适用”问题的评论和信息》。 

　　(46)参见《中国关于“普遍管辖权原则的范围和适用”问题的评论和信息》。当然，外交部门有关普遍管辖权仅适用于“海盗罪”的立场也值得商榷。如果承认能够确立并行使针对海盗罪的普遍管辖权，那么对于犯罪性质比海盗罪严重得多的灭种罪、战争罪等为什么就不能确立并行使普遍管辖权？而从国际法院的实践来看，国家是有义务确立并行使针对灭种罪的普遍管辖权的。参见宋 杰：《国际法中普遍性法律利益的保护问题研究——基于国际法庭和国家相关实践的研究》，中国人民大学出版社2012年版，第108—111页。 

　　(47)See Young Sok Kim，The Korea Implementing Legislation on the ICC Statute，10 Chinese Journal of International Law（2011），pp．161—170． 

　　(48)See Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v. Senegal），Judgment，I．C．J．Reports 2012；Hissein Habre c．Republic of Senegal，Community Court of Justice—ECOWAS，ECW／CCJ／APP／11／13，2013—05—13． 

　　(49)See Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v．Senegal），Judgment，I．C．J．Reports 2012，p．451． 

　　(50)值得注意的是，人权条约的域外适用现象正在增多，这实际上意味着在国际关系中利用人权问题“合法”干涉的情形也将越来越多，在此背景下，作为一种防范，我国同样有必要重视管辖权的对等报复功能。See Marko Milanovic，Extraterritorial Application of Human Rights Treaties：Law，Principles，and Policy，Oxford University Press 2011，p．1．