admin 在 2015-10-29 00:00 提交
- 浏览 4 次
【作者简介】北京市社会科学院首都社会治安综合治理研究所博士后研究人员
【文章来源】《法商研究》2015年第4期
【内容提要】通过对国外和国内关于刑事和解制度理论基础的考察可以发现，这些理论均缺乏对刑、民事责任转化原理的探讨，然而这一问题是构建刑事和解制度理论基础必须回答的问题。刑、民事责任惩罚性与补偿性的部分融合、刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位以及刑、民事责任之间实质模糊地带的存在，为刑、民事责任的转化提供了实体法上的依据。同时，它也决定了可以适用刑事和解制度的案件通常具有民事责任对刑事责任形成影响带有普遍性，刑、民事责任转化带有单向性，以及对轻罪可以影响定性、对重罪只能影响量刑的特点。
【关键词】刑事和解 刑、民事责任 转化关系 转化范围
虽然刑事和解制度在我国刑事司法领域已实践多年，并且被2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）以专章规定的形式加以确认，但是我国法学界对于刑事和解制度的基本理论问题之一——民事赔偿对刑事责任形成实体影响的根据——仍然没有说清楚。诚然，有不少学者提出了多种观点，但是他们或是从刑事和解的工具性价值即良好社会效果层面论述其合理性，或是从社会伦理层面和单一刑法学层面论述其合理性，至于刑、民事责任之间的转化关系却少有人论及，这使得对刑事和解制度的理论支撑略显不足。鉴此，笔者拟从刑、民事责任的转化关系入手论述其合理性，希望对完善我国刑事和解制度的理论基础有所助益。
一、现有关于刑事和解制度研究成果述评
（一）西方国家刑事和解制度的理论基础述评
西方国家支持刑事和解制度的理论主要是由美国犯罪学家约翰·R．戈姆在其所撰的《刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察》一文中提出的平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。⑴平衡理论站在被害人的立场上以成本效益为考量标准，认为被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助恢复其所期待的那种利益的策略。⑵换言之，基于刑事诉讼程序的复杂性和长期性，被害人出于成本与收益的考量，通常会选择简单便利的和解来解决纷争，以达到利益最大化。叙说理论是从心理学方面来探究被害人、加害人和受事件影响的社区成员的心理修复过程，即给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会，使被害叙说成为心理治疗方式或增强自我意识的工具。⑶通过被害叙说，被害人的心理伤害能够得到一定程度的平复，加害人也因直面给被害人造成的伤害而真诚悔悟，受事件影响的社区成员通过见证双方和解，减小对社区所造成的不良影响。而修复正义理论一方面论证了被害人在犯罪关系中的主体地位，⑷为平衡理论、叙说理论的存在打下了基础，即犯罪既是对法律的违反、对政府权威的侵犯，也是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；另一方面又强调“修复正义使被害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态，是一个以受害者为中心的刑法公义制度”。⑸换言之，修复正义就是社区要修复、加害者要修复、被害者也要修复的三赢战略。⑹上述关于刑事和解制度的三大理论，是建立在当时西方国家以被害人为主导的刑事保护政策思想的勃兴和以犯罪人为中心的监禁、矫正政策失败的社会背景之下的。⑺它们正好契合了当时社会对被害人权利保护不利和监禁、矫正政策失败情况下的现实需求。因此，刑事和解制度的理论基础本身有功利主义的导向，即通过刑事和解制度可以解决当时西方国家所面临的上述两大难题。
通过上面的介绍我们不难发现，西方国家支持刑事和解制度的三大理论几乎完全是从刑事和解制度的工具价值，即以其可以达到什么样的社会效果、满足什么样的需求来论述其合理性的，⑻至于刑、民事责任转化的作用原理却没有论及。虽然以工具价值为基础来构建刑事和解制度的理论基础并无不妥，但是仅有工具价值的支撑仍不足以论证一项制度的合理性，还必须从刑、民事责任转化的作用原理上探求该制度是否具有可行性。具体来说，刑事和解的主线是民事赔偿——谅解——犯罪人刑事责任的减免。这难免涉及刑事责任与民事责任转化的作用原理，即在当前刑民分立的立法背景下，民事上的赔偿和谅解因何以及如何影响刑事责任，仅依靠上述三大理论似乎难以回答清楚。当然，如果我们非要从上述三大理论中推导出一个结论，那么也只能简单归结为因为刑事和解制度有良好的社会效果，所以通过民事赔偿来减免刑事责任就成为答案了。但是，这样的结论恐怕难以令人满意。因为我们不可能因某一制度的建立而随意改变既存的规则（前提是既存的规则之间不存在这样的联系），否则容易使既有的社会秩序陷入混乱。因此，对于这一问题，我们不能从上述三大理论中找到答案。另外，上述三大理论可能还面临如下问题：它们均强调被害人的主体作用，即被害人的意见在一定程度上应当能够决定加害人的命运。但是，在司法实践中，加害人的赔偿和被害人的谅解并非必然并存，当加害人竭尽所能给予赔偿但仍没能取得被害人的谅解，被害人依然要求严厉处罚加害人的情况下，被害人的意见是否还能够决定加害人的命运呢？如果答案是肯定的，那么修复正义还是“正义”吗？例如，甲、乙两案的案情基本相同，两案中的加害人均真诚悔悟并进行了相同的民事赔偿，两案的被害人也悉数接受了赔偿。如果甲案中的被害人心胸开阔原谅了加害人，而乙案中的被害人心胸狭窄始终要求严惩加害人，那么仅依据被害人的不同意见就要给予加害人轻重不同的处罚吗？显然，基于当事人之间是否达成和解协议的差异，上述三大理论只能给出肯定的答案，但是这并不符合公平正义的要求。笔者认为，这一问题的解决恐怕还要回到对刑、民事责任转化关系的探讨上来。正是基于此，我国学者在上述三大理论的基础上又进行了较为深入的探索。
（二）我国刑事和解制度理论基础述评
我国学者关于刑事和解制度理论基础的论述众多，概括起来主要有以下几种观点：持第一种观点的学者认为刑事和解制度的理论基础有3个：中西和谐文化传统的交会，被告人与被害人主体地位的回归，罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变。⑼持第二种观点的学者认为刑事和解制度的理论基础有5个：和合传统，继优而成；私权优先，权益自处；契约黏合，协商赔偿；利益互得，仇终怨消；相对公正，效率提高。⑽持第三种观点的学者认为刑事和解制度的理论基础也可以归结为5个：人道主义是刑事和解制度的哲学基础，刑事政策的演进是刑事和解制度的实体法基础，主体与合意是刑事和解制度的程序法基础，被害人权利保护运动是刑事和解制度的犯罪学基础，参与式民主是刑事和解制度的社会基础。⑾持第四种观点的学者将刑事和解制度的理论基础简单归结为和谐司法、利益兼得、契约理论3个方面。⑿持第五种观点的学者除承认美国犯罪学家约翰·R．戈姆的三大理论之外，认为刑事和解制度至少还具有如下几个方面的理论基础：（1）刑事案件的纠纷属性及原始当事人理论；（2）程序主体性理论；（3）公权力的有限代理理论；（4）刑法的谦抑理论；（5）目的刑、教育刑理论；（6）经济分析法学理论。⒀
由上面的介绍可以看出，虽然我国学者提出的理论部分内容与西方国家学者赞同的三大理论如出一辙，⒁但是仍然有学者从不同的视角探讨了刑事和解制度的内在原理，从而将刑事和解制度的理论基础进一步引向深入，如中西和谐文化的传统交会理论、和合传统理论、人道主义理论、参与式民主理论、契约理论等从社会伦理方面论证了刑事和解制度得以存在的基础。罪刑法定原则、罪刑相当原则从绝对到相对的理论转变，刑事政策的演进，刑法的谦抑理论，目的刑、教育刑理论等则是从单一刑法学方面论证刑事和解制度的合理性。毋庸置疑，这些理论的提出已突破西方国家学者赞同的三大理论仅从工具价值方面探讨刑事和解制度合理性的局限性，不再过度强调刑事和解制度可能达到的良好社会效果，而是从社会伦理、实体法方面寻找该制度得以发展的理论基础。这无疑使刑事和解制度的理论基础进一步趋向扎实。但是，笔者认为，由于在实体法方面缺乏更为微观的探讨，即缺乏对“刑、民事责任能否转化、在多大程度上转化”问题的探讨，刑事和解制度的理论基础仍然存在缺陷。如果我们不能从实体法上确定刑、民事责任可以转化，那么以民事赔偿为重要内容的刑事和解制度还有存在的可能吗？因此，刑、民事责任转化作用的原理，也同样是我国法学界论证刑事和解制度合理性不能回避的问题。遗憾的是，不知道出于什么原因，目前还没有学者将其作为刑事和解制度的理论基础之一进行论述。甚至有学者基于“在民法与刑法、民事责任与刑事责任分立的现代社会，这种让渡与转化是不可能的”⒂论断，直接放弃了从刑、民事责任的关系方面寻找其理论依据的尝试。
虽然法学界还没有人将刑、民事责任转化作为刑事和解制度的理论基础进行研究，但是独立探讨刑、民事责任关系的论文却屡见不鲜，只不过还没有形成共识。持赞成意见的学者从当今社会公法私法化和私法公法化这一法律现象出发，认为刑法也应具有一定程度的民事补偿功能，而民事责任中也开始出现了惩罚性责任，在价值取向上两者有重合的部分。因此，从宏观方面看，刑、民事责任的转化具有可行性。⒃持反对意义的学者基于刑、民事责任严格分立的立场，认为两者源于不同的理论基础和价值取向，其责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异，由此决定了它们是截然不同的法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任与民事责任不可能相互转化、相互替代。⒄持部分赞成意见的学者认为，可以在非常有限的范围内承认两者之间的转化关系：（1）基于罪刑法定原则的要求，仅存在刑事责任向民事责任单向转化的可能，民事责任绝不能转化为刑事责任；（2）积极的民事赔偿在客观上弥补了损害、在主观上表明了加害人的内心悔悟以及人身危险性降低，可以作为酌定量刑情节影响刑事责任。不过，这也同时决定它只能影响刑事责任的量（量刑问题），绝不能影响刑事责任的质（定罪问题）。⒅上述争议虽然将刑、民事责任的转化研究引向了深入，却难以为刑事和解中民事赔偿如何影响刑事责任的问题给出一个明确的答案。例如，持赞成者虽然探讨了刑、民事责任融合的可能性，对刑、民事责任的转化关系给予了宏观上的指导，但是并未作具体的展开，即对刑、民事责任在什么范围内转化、在什么条件下转化、有什么限制均未作说明，因而难以指导司法实践。持部分赞成意见者虽然较为细致地探讨了刑、民事责任的转化关系，但是仍然局限于单一刑法学的范畴，没有结合民法学的内容作综合分析，因而难以得出合理的结论。也就是说，持部分赞成意见者得出的民事赔偿不能影响刑事责任的质（罪与非罪）的结论具有片面性，难以与当前立法[2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第279条之规定]和司法实践相契合。⒆这不仅不能作为刑事和解制度的理论基础，反而与上述持反对意见者的观点一同成为反对实行刑事和解制度的重要论据。由此可见，要奠定刑事和解制度的微观理论基础，必须重新梳理刑、民事责任转化的原理。
二、刑、民事责任转化原理之探究
由于上述传统的刑事和解制度理论缺乏对刑、民事责任转化原理的探讨，而现有的关于刑、民事责任转化的理论又存在诸多缺陷，不能直接拿来作为刑事和解制度的理论基础，因此，笔者拟从刑法与民法两个方面深入解析刑、民事责任转化的原理，探求刑、民事责任转化的根据，以期有助于刑事和解制度理论基础的完善。
（一）刑、民事责任惩罚性与补偿性的部分融合
关于刑、民事责任的本质区别，持传统观念的学者认为，公法责任以道义为基础和特征，与公法责任相适应的是惩罚式的法律后果；私法责任以功利为基础和特征，与私法责任相适应的是补偿式的法律后果。⒇但是，随着近代公法私法化与私法公法化现象的出现，刑法与民法之间的关系已由严格分立逐步走向部分融合，两者之间的区别也不再像以前那样泾渭分明。刑法在道义责任论的基础上引入了民法功利主义的思想。功利主义的诉求是恢复社会关系，关注被害人利益的损失，其表现形式多为补偿。这就要求在刑事责任的承担方式上采取更为灵活的态度。因此，大多数国家都出现了非刑罚化的处罚方式，即在定罪的情况下令其承担刑罚之外的法律责任。我国刑法也不例外，如1997年《中华人民共和国刑法》第37条关于非刑罚处罚措施的规定就是在定罪的基础上，免予被害人刑事处罚，而辅之以责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等民事、行政责任承担方式。而私法责任的功利主义也在向道义主义靠拢。道义责任的诉求是社会的公平正义，关注行为本身的恶，其表现方式通常为惩罚。适度的惩罚有利于秩序的维护，应用到民法领域也自然有利于民事法律关系的保护。于是，惩罚性的责任承担方式开始在各国的民法中出现。就我国而言，例如，《中华人民共和国侵权责任法》第47条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条、《中华人民共和国合同法》第113条、《中华人民共和国食品安全法》第96条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8条、第9条等，均明确规定了惩罚性赔偿责任。惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，指法庭判决的赔偿数额超出实际损害数额。该种赔偿具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。(21)
上述刑、民事责任之间道义与功利的相互吸取、惩罚性与补偿性的部分融合必然造成刑、民事责任的重合，为了避免过量处罚，必须承认两者之间可以转化。因为按照有的学者的观点，民法对应补偿，民事救济以能够填补损害为最高指导原则；刑法对应惩罚，对加害行为的遏制和对行为人的惩罚是刑法的品行和功能。(22)但是，随着惩罚性民事责任的出现，上述观念已变得不合时宜，即部分刑事责任可以为补偿性责任所替代，惩罚性民事责任也出现在民事领域。设想一下，如果惩罚性的民事责任与惩罚性的刑事责任并存，那么两者是否会出现重合呢？有学者曾明确地指出，惩罚性民事责任同时具有制裁和遏制功能，制裁是惩罚那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，使恶意的不法行为受到处罚；遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释，遏制可进一步分为一般遏制和特别遏制。一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会上的一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身产生的威吓作用。(23)刑罚也是通过惩罚、制裁产生一般预防和特殊预防的功能，即通过适用刑罚震慑社会上的不稳定分子，使其不敢犯罪，以实现一般预防的作用；惩罚犯罪分子，使他们感受到痛苦从而不敢再犯，以实现特殊预防的作用。(24)显然，惩罚性民事责任的制裁功能和遏制功能与刑事责任的惩罚和预防功能具有异曲同工之处。这里的问题是，如果对同一行为同样基于道义理论和预防（遏制）要求既施以民法的惩罚又施以刑法惩罚，“则意味着同一行为至少同时存在来自国家和私人的双重惩罚，这种双重处罚合理吗？”(25)为避免对同一行为进行重复处罚，在行为人已承担惩罚性赔偿责任时，就应当适当减轻其刑事责任。而在达成和解协议的相当一部分刑事案件中，被告人承担的赔偿数额一般都超过了正常的赔偿标准，这体现了民事赔偿的惩罚性特点。此外，在具有精神损害的刑事案件中，被害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿诉求的，人民法院一般都不予支持。可是，如果被害人一方选择与被告人达成和解，那么就有可能满足其对精神损害赔偿的要求。虽然精神损害赔偿是否惩罚性民事责任在法学界还存在争议，但是超出实际损失范围的精神损害赔偿能够对被告人带来惩罚和制裁的功用是毋庸置疑的。由此可见，惩罚性民事责任与刑事责任之间关系的上述原理，可以为大部分刑事和解案件提供实体法理论上的依据。
另外，即使是补偿性的民事责任也有预防犯罪的功能。因为通过规定行为人应负的民事责任，可以有效地教育不法行为人、引导人们正确行为、预防损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。(26)一般而言，补偿性民事责任的预防功能在被害人经济条件较差的轻微刑事案件中体现得尤为明显。据学者统计，70％的未达成和解协议的案件是因为双方未就赔偿问题达成合意，而未就赔偿问题达成合意的根本原因就在于加害人经济条件很差，没有赔偿能力。(27)对于这部分人，即使让其承担补偿性的民事责任（甚至根据其经济条件都不能达到完全补偿的程度），相对于富人而言也可以对其产生较大的预防和约束作用。因此，对于被告人因经济条件有限仅承担补偿责任的刑事案件（包括达成和解协议与未达成和解协议的案件），被告人应负的民事责任也对基于犯罪预防考量的刑事责任有较大的影响。
（二）刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位
法国启蒙思想家卢梭在其所撰的《社会契约论》中指出，刑法从根本上讲与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的裁定。(28)也就是说，刑法不创设新的义务，只是对其他部门法已经创立的规则予以更为有力的认可和制裁。其他法律分支借助这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可。(29)因此，刑法是一种较其他法律更为严厉的制裁法，是包括民法在内的其他部门法的保障法，(30)具有“二次法”的性质。而民法作为“一次法”直接设定权利义务，通过对权利的确认和受损权益的补偿以达到调整社会关系的目的。基于此，两者的适用具有先后顺序，即民法的适用具有第一次性，它直接调整民事领域的社会关系，不需要任何先在条件；刑法的适用具有第二次性，只有在民法等第一次性规范难以达到调整社会秩序的效果时才能动用刑法。这衍生出刑法具有谦抑性、补充性和最后手段性等特点。
刑法与民法的上述关系实际上内含了刑、民事责任可以转化的原理。首先，刑法既然是民法的保障法，那么就应当保障民法设定的权利、义务，而民法中侵犯权利和违反义务的法律后果是承担民事责任，因此，民事责任也应受到刑法的保护。与此相应，刑事责任的设定就有保护民事责任的功利考量，进而体现出民事责任第一性、刑事责任第二性的特点。当两种责任发生冲突时，虽然我们不能直接得出民事责任的实现优先于刑事责任的实现的结论（主要是基于刑事责任独立价值的考虑），但是至少可以说明民事责任没有在任何情况下都让步于刑事责任的理由。基于此，在司法实践中出现追究刑事责任与民事责任难以两全的时候（在刑事和解案件中这种情况最为常见），我们不能贸然作出牺牲民事责任而成全刑事责任的判定，而应当基于价值衡量的原则综合考量，作出有利于被害人利益与维护社会秩序的最优选择。这包含刑事责任与民责任之间的妥协与调和，也就必然包含刑、民事责任的转化问题。例如，在司法实践中许多被害人之所以寻求刑事和解，是因为如果严格按照刑法追究犯罪分子的刑事责任，那么其难以得到应有的赔偿；而如果在刑事责任的追究上做出适当的让步，那么其可以得到加害人更多的赔偿。出现这种现象的原因主要在于：（1）部分刑事责任追究的让步可以增强被告人民事赔偿的积极性。这使得被告人即使没有什么财产也会想尽办法进行赔偿，如采用向其亲属求助或者借钱等方式进行赔偿。而在不存在刑事责任追究让步的前提下，如果被告人没有什么财物，那么其不可能采用借钱等方式进行赔偿，被害人通常也难以得到赔偿。（2）将加害人收监会使其不能通过从事合法的劳动获得收入，而其合法收入的断绝必然导致被害人的损失不能得到赔偿。（3）刑事案件中的精神损害赔偿请求在刑事附带民事诉讼中一般得不到支持，而放弃对部分刑事责任的追究则可以最大限度地获得精神损害赔偿。由此可见，在同一案件中刑事责任与民事责任之间存在冲突是不争的事实。那么，当两种责任发生冲突时，基于刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位，在刑法能够实现其秩序维护机能的前提下，允许将部分刑事责任转化为民事责任，是民法与刑法体系关系定位的应有之义。其次，刑法适用的二次性与民法适用的一次性原理也决定了刑、民事责任可以转化。由于刑法适用的二次性判断（适用的最后手段性）本身就是实质判断，即对那些在形式上已经符合犯罪构成要件但实际上由其他部门法调整便足以制裁的行为作出罪处理，因此，刑法适用的二次性与民法适用的一次性原理也包含着刑、民事责任转化的原理。
值得一提的是，自法律领域出现公法与私法、民事不法行为与刑事犯罪的分离以来，民事责任与刑事责任之间不可转换、不可替代的观念就已形成，并且许多学者至今仍坚持这种观念。持这种观念的学者认为，由于刑事责任与民事责任存在诸多方面的差异，因此两者之间不可转换。其具体理由如下：（1）刑事责任产生的前提是犯罪行为，民事责任产生的前提是违反民事义务的行为；（2）刑事责任体现的是国家对犯罪分子及其犯罪行为的否定性评价（谴责、责难），民事责任体现的是加害人对被害人义务（赔偿）的承担；（3）刑事责任实现的最基本方式是对已构成犯罪的人处以刑罚，民事责任的承担方式有停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失等10种；（4）刑事责任由国家审判机关通过刑事诉讼予以确定，民事责任主要由国家审判机关通过民事诉讼予以确定。(31)还有学者在上述理由的基础上进一步指出：（1）刑事责任与民事责任的功能不同。民事责任的功能是恢复已造成的损害，刑事责任的功能是实现对犯罪的预防。（2）对主观过错的要求不同。民事责任的本质是对加害行为所造成后果的恢复，因而加害人在主观方面是故意还是过失在责任承担方面没有太大的差别；而刑事责任的功能在于惩罚和预防犯罪行为，因而“故意犯罪”为其主要规制对象，仅在特殊情况下才考虑过失犯罪。(32)因此，上述持否定观念者得出的结论是，民事责任与刑事责任各自承载着不同的功能和价值，不可替代。
笔者认为，上述持否定观念者提出的刑事责任与民事责任之间的差异确实存在，但是这并不能否认刑、民事责任之间存在转化关系。其理由是：（1）上述关于刑、民事责任之间的区别属于刑法部门法与民法部门法体系关系下位层面的更为微观的区分，并不能否认基于部门法之间的关系即其上位关系提出的刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位（即不能通过局部的差异而否认整体上的联系），因此，也不足以否认笔者基于部门法之间的关系提出的刑事责任的设定应当具有保障民事责任意旨的论断。既然如此，笔者提出的在刑、民事责任发生冲突时，在实现刑法秩序维护机能的前提下可以实现两者在一定的范围内转化（不一定必然牺牲民事责任）的观点同上述刑事责任与民事责任存在多种区别的观点并不存在什么冲突。换言之，在承认刑事责任与民事责任存在上述多种区别的前提下，依然可以基于部门法之间的体系定位而主张刑、民事责任之间可以存在转化关系。而上述论者之所以否认两者可以转化，是因为其过分关注两者在微观上的差异而忽略其在宏观上的联系，似乎有“只见树木，不见森林”之嫌。（2）上述持否定观念者通过论述刑、民事责任之间的差异得出了两者各自承载着不同的功能和价值因而不可能转化的结论。但是，如前所述，随着近代公法私法化与私法公法化现象的出现，两者也由功能和价值上的绝对区分走向部分融合，惩罚性的民事责任开始关注行为本身的“恶”，具有对民事违法行为的否定性评价色彩，并且具有制裁和遏制的作用，补偿性的民事责任在轻微的刑事案件中也具有较强的预防作用，因而与刑事责任的惩罚和预防作用产生了一定程度的重合。而在刑事和解案件中，民事责任与刑事责任均是基于同一事实产生，即因同一人的同一犯罪行为产生了刑事责任和民事责任。而被告人基于同一案件事实所承担的刑事责任和民事责任，由于在价值和功能上存在部分重合，因此对其行为必然存在重复评价的问题，这时两者就存在相互抵消的基础，二者相互转化也就成为必然。由此可见，基于刑、民事责任功能和价值的不同而否认两者之间可以转化的理由并不充分。
（三）刑、民事责任之间实质模糊地带的现实存在
不可否认，在刑、民事责任之间确实存在实质的模糊地带，承认刑、民事责任之间在一定的范围内可以转化有利于实质正义的实现。有论者指出：“在两者（刑民责任）之间，并不具有非此即彼的僵硬隔离，它们根本上就是性质上无从甄别的交织之物，外延上混沌而渐进的过程”。(33)无论一个国家的法律制度多么健全，刑、民事责任都不可能实现精确的划分。世界上任何国家的刑法对一般违法行为与犯罪行为的区分，既体现在犯罪的行为类型上，又体现在犯罪行为的定量因素（法益侵害性）上，即使行为符合刑法分则规定的犯罪类型，也不一定构成犯罪，还要从量上考察是否达到值得科处刑罚的程度。(34)具体来说，根据各国刑法对定量因素的规定方式不同可将各国的定罪模式大体上分为两类：一类是“立法定性，司法定量”的模式。即刑事立法仅对犯罪行为类型作出规定，而对量的考量则交由司法机关自由裁量。世界上有许多国家的刑法均采用此种立法模式，如德国、日本、法国、英国、美国等国的刑法就是采用此种立法模式。另外一类是“立法既定性又定量”的模式，即刑法既规定犯罪行为类型，又规定构成犯罪的定量要求。例如，俄罗斯、朝鲜、西班牙、中国等国的刑法均采用此种立法模式。
由此可见，无论是采用“立法定性、司法定量”立法模式的刑法还是采用“立法既定性又定量”立法模式的刑法，对于行为是否构成犯罪都存在定量因素的要求。这就使得罪与非罪的区分有时只是量上的差异。量变虽然能够引起质变，但是要认定多少量变才能够引起质变并非易事。因此、刑、民事责任之间存在模糊地带是不争的事实。我国刑法采用的是“立法既定性又定量”的立法模式，并且采用定量规定的法条数量更为庞大，因此存在的问题更为明显。虽然我国通过司法解释明确规定了构成某罪的罪量要求，但是那也不过是一种形式上的界定，很难作出实质上的精确划分。另外，还有相当一部分犯罪的定量因素为“情节严重”或者“情节恶劣”的概括性规定，并且没有相关的司法解释予以细化。这就使得民事侵权行为与犯罪行为的模糊地带更为宽广。
在这一立法现状之下，承认刑、民事责任可以转化对于保障实质的公平正义尤为重要。例如，在甲、乙两个网络诽谤案中，甲案中网络诽谤言论被转发了500次或者被浏览了5 000次，加害人通过积极的赔偿并向被害人赔礼道歉，最终取得了被害人的谅解。乙案的案情与甲案基本相同，只是网络诽谤言论被转发了490次或者被浏览了4 900次，但加害人不思悔改、没有进行任何赔偿。如果我们单从刑法方面考量，那么由于甲案中的行为已经满足诽谤罪的定量因素的要求，对甲案中行为人的行为应以诽谤罪论处；而乙案中的行为由于没有满足诽谤罪的定量因素要求，因此对乙案中行为人的行为就不能以犯罪论处。比较甲、乙两案，我们不禁要问甲案中行为人行为的社会危害性真的就比乙案中行为人行为的社会危害性要大吗？如此判定符合公平正义的要求吗？答案显然是否定的。如果我们承认积极的民事赔偿可以减免刑事责任，那么对上述甲案中行为人的行为就可以作出罪处理。这样处理显然更符合公平正义的实质要求。由此可见，承认刑、民事责任可以转化，可以弥补刑事立法过于刚性和僵化的缺陷，为刑、民事责任交界的模糊地带提供一个缓冲带，从而更有利于实质正义的实现。因此，刑、民事责任交界处实质模糊地带的存在以及实质正义的要求，使刑、民事责任的转化具有合理性。
三、与现行理论、立法和司法实践契合度之检验
通过上述关于刑、民事责任之间关系的疏理，笔者基本确信刑、民事责任存在转化关系。那么，依据该转化原理该如何确定刑、民事责任的转化范围，所确定的转化范围是否与现行理论确定的刑事和解范围相契合，以及是否与立法规定和司法实践相一致则是接下来需要探讨的问题。这既是对该理论的检视，也是对该理论的进一步应用和发展。
（一）转化范围的确定及其理论、立法检验
上述关于刑、民事责任转化原理的探讨实际上已内含其转化范围的界定。即刑、民事责任惩罚性与预防性的重合，决定了民事责任对刑事责任的判定具有普遍意义上的积极影响；保障法与调整法的体系关系定位，决定了只存在刑事责任向民事责任单一转化的问题；而刑、民事责任交界处实质模糊地带的存在，决定了只有在模糊地带（轻罪范围内）民事赔偿可以影响刑事责任的质（罪与非罪）。
1．民事责任的承担对刑事责任的判定具有普遍意义上的积极影响
近代刑罚理论是传统报应刑理论和目的刑理论的融合，这从各国刑法和刑法学教科书中可以获得印证。报应刑理论以道义责任论为基础，要求我们从行为本身的“恶”去考量对其应判处的刑罚，着眼于社会正义的恢复。(35)目的刑理论主要以社会责任论为基础，要求我们从行为人将来再次实施犯罪的“危险性”方面去考量对其应判处的刑罚，着眼于将来犯罪的预防，即“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要做同等的事情”。(36)而两者的融合则要求我们在对行为人进行定罪和量刑时，应当综合考量以下两个方面的因素：（1）行为本身的恶，即社会危害性的考量。这体现的是报应刑的要求。（2）行为人将来再犯的可能性，即人身危险性的考量。这体现的是目的刑的要求。如果民事责任的承担具有上述两方面的任何一个功能，那么它就可以成为减免刑事责任的根据。如前所述，基于民事责任中道义理论的引入，民法也开始关注行为本身的恶，出现了惩罚性的民事责任，具有制裁功能，而这一功能显然与刑事责任中报应刑的考量因素重合。另外，所有的民事责任（包括补偿性的民事责任）都具有预防犯罪的功能，而这一功能与刑事责任中目的刑的考量因素重合。那么，在这一前提下，为了避免对行为进行重复评价，造成实质的过量处罚，民事责任的实际承担就应当对刑事责任的大小有所影响。由于惩罚性的民事责任在报应与预防两个功能方面与刑事责任的功能重合，因此其对刑事责任的承担具有较大的影响，而补偿性的民事责任由于只在预防功能方面与刑事责任的功能重合，因此其对刑事责任的影响较小。这也就形成了民事责任对刑事责任普遍意义上的积极影响。基于上述原理，在所有的犯罪（包括重罪）案件中，民事赔偿都应当成为影。向行为人刑事责任的考量因素。
这一结论与刑事和解制度的发展趋势相契合。在我国，人们对于轻罪案件可以进行刑事和解已经达成共识，并且这一实践已为2012年《刑事诉讼法》所确认。但是，对于重罪案件能否进行刑事和解人们在认识上仍然存在分歧，并且立法也未规定重罪案件是否可以进行刑事和解。不过，从刑事和解制度的发展趋势看，该制度必将适用于重罪案件。其理由是：（1）从世界范围看，重罪案件可以进行刑事和解已为许多国家的立法所确认。例如，在美国的死刑案件中，已经出现了“基于辩护的被害人接触”计划，辩方派出专门的被害人联系人与被害人家人接触，了解他们的想法和要求，并积极促成被害人家人与被告人会面，协助双方达成和解协议。(37)英格兰泰晤士河谷和澳大利亚堪培拉的恢复性司法项目既针对未成年犯罪人，也针对成年犯罪人，并且两者都同样适用于相对严重的犯罪；在新西兰，以家庭为单位的面谈是为较严重的犯罪设立的。(38)因此，将刑事和解制度应用于重罪案件是世界的发展趋势。（2）对重罪案件适用刑事和解制度虽然在2012年《刑事诉讼法》中没有得到确认，但是从司法实践看在重罪案件中已经适用刑事和解制度则是不争的事实。例如，在死刑案件中适用刑事和解制度就比较普遍，并且达成和解协议的比例越来越高。(39)由此可见，上述结论与刑事和解制度的发展趋势相契合，这既是对该理论正确性的检验，也为证明在重罪案件中适用刑事和解制度具有合理性进一步提供了刑、民事责任转化原理上的依据。
2．刑事责任向民事责任的单向转化
罪刑法定原则决定了民事责任不能转化为刑事责任，即无论行为人的行为在民事上造成了多大的损害，其无力赔偿的数额有多大，只要刑法中没有规定相应的犯罪，就不能对其行为以犯罪论处。也许有人担心上述关于刑、民事责任转化原理有突破罪刑法定原则的危险。然而，这一担心是没有必要的。因为刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位决定了只存在刑事责任向民事责任的单向转化，不存在民事责任向刑事责任转化的情形。并且，这一原理与罪刑法定原则相互作用时能够更加准确地划定刑法的处罚范围。这种情况表现为，行为人的行为从形式上看已符合犯罪构成要件，单从刑法的角度看可以构成犯罪，但是，如果从犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性方面考虑，只要令行为人承担相应的民事责任便足以达到规范其行为的效果（如交通肇事案件），那么根据刑法系保障法、民法系调整法的体系关系定位，我们可以考虑优先适用民法而排除适用刑法，此时遵循的是“道德——第一次法——第二次法的犯罪化作业过滤原理”。(40)由此可见，将刑法定位为保障法是为了限制入罪而不是为了出罪。因此，如果认为民事责任可以转化为刑事责任，那么就是对罪刑法定原则的践踏，也是对刑法系保障法定性的违背。
基于上述原理，为了防止两者之间出现逆向转化，在司法实践中应按照先刑后民的单一思维进行判断：（1）只有在行为从形式上看已经构成犯罪的情况下，即依据罪刑法定原不能出罪时，才能依据刑法系保障法的定性进行第二次实质判断。这体现的是刑法作为保障法具有限制入罪而不限制出罪的功能。（2）在民事赔偿不影响定罪只可能影响量刑的情况下，应当先考虑刑罚，然后再考虑民事赔偿对应处刑罚的影响，积极赔偿的应减轻处罚，没有赔偿的不能减轻处罚，当然也不能加重处罚。这样就能够防止民事责任向刑事责任的逆向转化。由此可见，这一原理在决定刑事责任于一定的条件下转化为民事责任的同时，也决定了无力承担民事赔偿的行为人决不能逆向转化为承担刑事责任，因此，这一原理不会突破罪刑法定原则的要求，反而与罪刑法定原则共同合理地界定了刑法的处罚范围。
3．民事责任可以影响轻微犯罪的罪与非罪
如果仅从刑法学的角度看，那么民事赔偿影响刑事责任的根据在于行为人主观恶性的降低和事后客观危害的实际减少，但是两者均为酌定量刑情节，只能影响量刑而不可能影响定罪。以此为依据来考查我国的立法和司法实践，就会发现我国司法实践中适用多年的做法和我国刑事诉讼法的规定似乎均不合理。但是，如果我们从刑法和民法两个方面来看待这一问题，那么就会得出不同的结论。如前所述，刑、民事责任的划分并非绝对的，而是存在实质的模糊地带。从概率上讲，在这一地带判决行为人有罪或者无罪的实际正确率只能达到50％。在这一现状之下，如果留出由犯罪转化为非罪的灵活空间，那么无疑会大大提高定罪的准确率。换言之，在此种情况下，承认民事责任可以影响部分犯罪的罪与非罪，有利于实质正义的实现。但是，由于这一模糊地带仅存在于轻微的犯罪行为与较严重的民事违法行为之间，因此只能允许民事责任可以影响轻微犯罪的罪与非罪；否则，既不利于实质正义的实现，也不利于被害人权益的保护和社会秩序的维护。这一结论与我国刑事诉讼法和相关司法解释关于刑事和解案件范围的规定基本吻合。根据2012年《刑事诉讼法》第277条的规定，对于因民间纠纷，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，当事人可以和解。另外，根据2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第520条和2013年《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第505条的规定，对于当事人达成和解的案件，人民检察院根据其犯罪情节有权作出不起诉的决定，人民法院可以作出免予刑事处罚的决定。由此可见，我国刑事诉讼法和司法解释规定的刑事和解可能影响罪与非罪的案件范围，仅限于较为轻微的犯罪案件。
（二）对具体案件正确处理的检验
上述关于刑、民事责任转化原理的探索，为刑事和解制度提供了新的法理基础。它既有利于刑事和解制度理论基础的完善，又有利于指导刑事和解案件中一些具体问题的处理。
1．对未达成和解协议案件的处理
根据刑事和解的现有理论及立法规定，达成刑事和解协议的必备条件有3个：犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解。由此可见，被害人在刑事和解的过程中起着非常重要的作用，这也体现了对被害人地位和权利的充分认可和保障。但是，权利必须与义务相对应，由此形成相互制约的关系。(41)如果只把权利赋予一方而不附随任何义务，那么很容易导致权利被滥用的后果。例如，在刑事和解制度中就没有关于赔偿数额的限制和获得实际赔偿后是否应达成和解协议的义务性规定，这样就难免会出现如下3种情况：（1）被害人以不达成和解协议相要挟，以维权为名行敲诈勒索之实；（2）被害人虽然接受了犯罪嫌疑人、被告人的合理赔偿，但不愿达成和解协议，依然要求对加害人予以严惩；（3）被告人因经济困难不能满足被害人的赔偿要求，只能部分履行赔偿责任，因而未能与被害人达成和解协议。在这三种情况下，即使加害人是真诚悔悟，尽自己的最大努力去赔偿被害人的损失，由于没能与被害人达成和解协议，因此不能对其适用刑事和解制度减免处罚的规定。此时，我们只能根据刑法关于酌定量刑情节的规定，给予被告人较小幅度的从轻处罚，但是这未必符合公平正义的实质要求。这也正是笔者在本文第一部分提出的问题。笔者认为，解决这一问题的关键在于，在没能取得被害人谅解的情况下，如何让加害人获得更多的从轻处罚理由，从而缓和在上述三种情况下处刑差异过大的矛盾。而上述关于刑、民事责任转化的原理可以为加害人提供另外的从轻处罚理由，即实体法上的民事赔偿对刑事责任具有一定的抵消作用。这样，较之于没有任何悔悟、赔偿情况下的刑事责任，对加害人从轻处罚的依据就有两个：一个是其主观恶性降低和客观实际危害的减少，另外一个是实体法上的民事责任（惩罚、预防功能）对刑事责任（惩罚、预防功能）的抵消。将两者相加后就应当给予加害人更多的从轻处罚幅度。这样，量刑差异过大的矛盾就会在一定程度上有所缓和，并且对被害人滥用权利的情形也会有所限制。同时，如前所述，由于经济困难的被告人即使承担部分赔偿责任相较于比较富裕的被告人而言也具有较明显的抑制其犯罪的效果，因此，对于竭尽所能进行赔偿但因经济困难仍然不能满足被害人的要求从而不能达成和解协议的被告人，也能因实体法上民事责任（体现的预防功能）对刑事责任（预防功能）的抵消而获得更多的从轻处罚理由。这有助于缓解在相同案件中因被告人赔偿能力的不同而影响到和解协议的达成，最后导致不同的个案量刑差异过大的矛盾。
2．重罪案件的刑事和解问题
虽然我国刑事诉讼法只规定对轻罪案件可以适用刑事和解制度，对重罪案件能否适用刑事和解制度未作明确的规定，但是我国司法实务部门在办理重罪案件时已经试行刑事和解制度是众所周知的事情。对于重罪案件能否适用刑事和解制度我国法学界还没有形成共识。持赞成意见者多是从和解的本意、外国的经验和实践中的社会效果等方面论证重罪案件具有适用刑事和解制度的可行性。(42)上述关于刑、民事责任转化原理的探讨，可以说为重罪案件也可以适用刑事和解制度提供了新的根据，并为重罪案件的和解范围和限制条件提出了较为清晰的标准：（1）如前所述，民事责任的实际承担对刑事责任所形成的影响是一般性的影响，既适用于轻罪案件，也适用于重罪案件。与此相应，刑事和解制度没有只适用于轻罪案件而不适用于重罪案件的理由。但是，由于刑、民事责任之间的实质模糊地带仅存在于较重的民事违法行为与轻微的犯罪行为之间，其对轻罪案件既可以影响定罪（罪与非罪）又可以影响量刑，而对重罪案件则只影响量刑，因此，对于重罪案件，当事人之间只能达成不影响定罪（罪与非罪）只影响量刑的刑事和解协议。（2）刑法系保障法和民法系调整法的体系关系定位决定了刑事责任的设定应当保障民事责任的实现，然而基于刑法秩序维护机能的独立价值，刑事责任有时又不能让步于民事责任。但是，这并不意味着这一矛盾不能协调，当减轻加害人部分刑事责任也能达到维护社会秩序的效果时，被害人就可以用减轻的这部分刑事责任换取加害人更多的民事赔偿，以达到被害人、加害人和社会三赢的效果。不过，这样的和解协议必须在减轻加害人部分刑事责任也能达到维护社会秩序效果的前提下达成。换言之，我国不能允许被害人无限制地任意减轻被告人的刑事责任，以实现其获得民事赔偿最大化的目的。
四、结论
由于民事赔偿在刑事和解案件中起着非常重要的作用，被害人是否同意达成和解协议的条件往往是看被告人能否满足其民事赔偿的要求，因此，民事赔偿如何影响刑事责任是构建刑事和解制度必须面对的问题。但是，这一问题并没有引起学者们的足够重视。实际上刑、民事责任不仅存在转化关系，而且具有丰富的理论内涵。深入探讨刑、民事责任转化的原理，既能够夯实刑事和解制度的理论基础，又能够合理地界定刑事和解制度的适用范围，还能够为被告人竭尽所能地赔偿了被害人的损失但由于各种原因最终没能与被害人达成和解协议的案件提供实体法上减轻其刑事责任的理论根据。
【注释与参考文献】
⑴See Cehn．John R.，Victim—Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks Western Criminology Review，1（1998）．
⑵参见马静华：《刑事和解制度论纲》，《政治与法律》2003年第4期。
⑶参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，《法律科学》2003年第4期。
⑷参见王宏璎、高琪、吴荣芳：《刑事和解理念的确立与检察权的配置》，《甘肃政法学院学报》2009年第4期。
⑸狄小华：《复合正义和监狱行刑》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2006年版，第6页。
⑹参见杨鹏：《修复正义研究》，博士学位论文，中国政法大学研究生院，2011年5月，第8页。
⑺参见章华峰：《我国刑事和解的理论基础》，《重庆工学院学报》（社会科学版）2009年第5期。
⑻平衡理论强调被害人利益的最大化，叙说理论强调被害人、加害人和社区心理的恢复，恢复正义理论强调被害人、加害人和社区三赢的战略。
⑼参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。
⑽参见刘根菊：《刑事和解的模式及相关问题研究》，《法治论丛》2008年第5期。
⑾参见北京市怀柔区人民检察院课题组：《刑事和解的历史源流及其理论基础》，载黄京平、甄贞主编：《和谐语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第39页。
⑿参见章华峰：《我国刑事和解的理论基础》，《重庆工学院学报》（社会科学版）2009年第5期。
⒀参见北京市怀柔区人民检察院课题组：《刑事和解的历史源流及其理论基础》，载黄京平、甄贞主编：《和谐语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第58页。
⒁如被告人与被害人主体地位的回归、主体与合意、被害人权利保护运动、公权力的有限代理理论、刑事案件的纠纷属性及原始当事人理论等内容与修复正义理论对被害人主体地位的强调如出一辙，而私权优先、权益自处、契约黏合、协商赔偿、利益互得、仇终怨消、相对公正、效率提高、和谐司法、利益兼得、程序主体性理论、经济分析法学理论则是从工具价值方面即其能够达到什么样的社会效果方面来探讨其合理性，因此其与西方国家学者赞同的三大理论的基本内核是一致的。
⒂陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期。
⒃参见张旭：《民事责任、行政责任和刑事责任——三者关系的梳理与探究》，《吉林大学社会科学学报》2012年第2期。
⒄参见杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，《法学研究》2002年第4期。
⒅参见于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。
⒆2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定”。
⒇参见孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，《法学研究》1994年第6期。
(21)参见张莉：《论侵权责任法的惩罚性赔偿制度的适用》，《东南学术》2011年第1期。
(22)参见朱铁军：《刑民实体关系论》，博士学位论文，华东政法大学法学院，2007年5月，第25页。
(23)参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
(24)参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第62 63页。
(25)金福海：《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》，《烟台大学学报》2005年第2期。
(26)参见王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第56页。
(27)参见宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，《法学研究》2009年第3期。
(28)参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印务馆2003年版，第？o页。
(29)参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第35页。
(30)参见刘树德：《宪政维度刑法的新思考》，北京大学出版社2005年版，第73页。
(31)参见杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，《法学研究》2002年第4期。
(32)参见王志祥主编：《刑事和解制度的多维探究》，北京师范大学出版社2013年版，第69—70页。
(33)孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第93页。
(34)参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第115页。
(35)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第364页。
(36)[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第29页。
(37)See Kristen F．Grunewald，PriyaNath，Defense—Based Victim Outreach：Restorative Justice in Capital Cases Washington＆Lee University School of Law，Capital Defense Journal，Spring，2003．
(38)参见[英]卡洛林·霍伊尔、理查德·扬：《恢复性司法——评价其优缺点》，载[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社2003年版，第482页。
(39)参见蒋志如：《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读——以S省M市中院239件一审刑案为视角》，《法治研究》2013年第4期。
(40)梁根林：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版，第34页。
(41)参见吕世伦、张学超：《权利义务关系考察》，《法制与社会发展》2002年第3期。
(42)参见姜敏、刘文飞：《刑事和解适用案件范围探究》，《甘肃社会科学》2010年第6期。