【作者简介】深圳大学法学院

【文章来源】《湖北警官学院学报》2015年第6期

【内容提要】在我国的司法实践中，警察不出庭作证现象长期存在，与当代强调程序利益的庭审要求格格不入。2012年新《刑事诉讼法》首次增加警察出庭作证的规定，从此，警察出庭作证有了法律依据。该制度的确立，对于促进司法公正、实现被告人的诉讼主体地位、推动国家法治的发展等，具有重要意义。我国警察不出庭作证源于警察出庭作证制度不健全、“分工负责、互相配合、互相制约”原则之弊端的影响、警力不充足、证人保护制度不健全以及警察内在的因素。在新刑诉法背景下，应该针对存在的问题，从立法上和司法上完善警察出庭作证制度。

【关键词】警察，出庭作证，刑事诉讼

      警察出庭作证是我国现代庭审改革的一个新突破。在法治发达国家，警察出庭作证被视为警察协助法庭调查、审判的当然的诉讼活动，有着一系列的制度规定以及长期的经验积累。在我国，警察出庭作证在制度上存在着较大的漏洞，实践上缺乏主动性，警察不出庭作证已成为惯例。但将警察排除在证人之外明显违背诉讼法理，也不利于刑事司法实践。为了实现保障人权、程序公正、实体正义等诉讼价值，我国应构建完善的警察出庭作证制度。 　　

一、我国警察出庭作证的现状分析

　　在我国的刑事审判中，警察出庭作证很少见。从证人出庭的情况看，证人出庭率极低已经是常态。根据左卫民教授在西部地区某市进行的证人出庭作证的实证研究，该市法院19个刑庭2004年度审结的6810件案件中，有证人出庭的案件仅26件，证人出庭率为0.38%。{1}学界普遍认为，证人出庭率低已经严重影响到我国刑事审判制度的改革，严重损害了审判的公正性。{2}警察出庭作证的情形更是少见，多数情况下侦查人员都是以出具书面证明材料的方式取代亲自出庭作证，公、检、法三机关之间甚至形成了一种对侦查所得的书面证明材料证明力的默认，不需要警察作为证人出庭作证.很显然，此做法不符合现代庭审的要求。

　　事实上，在新刑诉法规定警察出庭作证制度之前，警察出庭作证已有一些地方立法。例如，2002年，北京丰台一起交通肇事案的庭审中，首次有警察出庭作证，此举被誉为“新中国的第一次”；2010年5月底，福建省人大常委会出台《关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》，建立侦查人员出庭作证制度正是此决定的亮点之一。但是，这些做法仅仅是一种新尝试，司法实践中警察出庭作证的情形还是少之又少。地方立法的尝试，多数只停留在规定警察有出庭作证义务，缺乏违反出庭义务的法律制裁，没有强制力的支撑，一项新制度就难以得到落实。

　　随着新刑诉法的出台与实施，警察出庭作证有了一定的法律根据，司法实践上也逐渐出现了新样态。警察出庭作证的报导频见于报端，比如2013年合肥庐阳区法院审理的一起期货交易非法经营案，针对被告是否具有自首投案的情节，两名警察出席法庭，对法官、公诉人及辩护律师提出的问题一一予以答复，以配合案件的审理。

二、警察不出庭作证的主要原因

　　总体上而言，新法实施至今，警察出庭作证仍然处于探索阶段，该制度的实效性仍然未正常发挥。究其原因，主要有以下几个方面。

　　（一）警察出庭作证制度不健全

　　新刑诉法实施前，警察的证人身份含糊，法律没有明文规定警察出庭义务。同时，警察出庭作证的地方立法也缺乏强制性的规定，长期以来，我国罕见警察出庭作证。新法实施后，虽然法律确定了警察证人身份、证人违反出庭作证义务亦有法律责任之规定，但警察出庭作证制度仍是不够健全。如新刑诉法第五十七条“出庭说明情况”侦查人员的身份问题、警察作证对象的范围问题、相关的保障措施等等，新刑诉法以及司法解释仍缺乏详细的规定。

　　新刑诉法对警察出庭作证作出规定，是一大进步，对构建刑事证人制度有促进作用。但其规定仍然比较简单，警察出庭作证制度仍需细化，只有这样，才能促进诉讼活动的进行，充分发挥其价值。

　　（二）“分工负责、互相配合、互相制约”原则的弊端

　　刑诉法第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”其中，分工负责，要求公、检、法三机关在法律规定的范围内行使职权，各尽其职，各负其责，不得滥权、越权；互相配合，要求三机关在分工负责的基础上，必须相互支持，协调一致，以共同完成刑事诉讼的任务；互相制约，则表现为三机关应当按照职责分工，相互制约、相互平衡，及时发现工作中的问题和错误，并加以纠正，完成诉讼任务。三者是辩证统一的。分工负责是前提和基础，没有分工，配合和制约无从谈起。互相配合与互相制约则属于一个问题的两个方面，两者不可偏废。分工配合制约原则是调整我国公、检、法三机关关系的指导性准则，也是我国配置侦、控、审三项司法权力的基本原则。{3}

　　然而，作为一项政策性原则，该原则并不一定完全能反映刑事诉讼发展的客观规律，换言之，配合制约原则在实施上存在着弊端，正是这些弊端阻碍了警察出庭作证。在配合制约原则的实施过程中，出现了这样一些阻碍警察作证的现象：其一，检察机关对公安机关没有指挥领导的权力，自然也就不能要求警察搜集有利于控诉的证据，更没有要求警察出庭作证以协助公诉的权力；其二，侦查作为刑事诉讼中一个相对独立的阶段，往往在侦查终结并移送审查起诉后警察的工作即宣告结束，其对公诉的失败并不承担责任，因此也就没有让警察出庭作证的动力。{4}在分工配合制约原则的影响下，我国检警关系表现为检、警地位的平等性和制约的双面性，这就将公安机关抬升至同检察院分庭抗礼的地步，甚至出现公安机关权力过大的情形。“检警冲突”削弱了司法的独立性、权威性，警察不出庭的现状正是该冲突的结果之一，以致我国的侦查机关在实践中有这样的一种评价：既不是公诉机关的助手，也不是法庭的仆人。所以，“分工负责、互相配合、互相制约”原则的制定虽然具备某些合理性，但在实践上出现的弊端却阻碍了警察出庭作证制度的发展。

　　（三）警力不充足

　　根据有关统计，我国公安人员接近200万人，每年的刑事案件数量约有500万件，而专门负责办理刑事案件工作的公安人员只是其中的一小部分。刑事案件不仅量大，而且每件刑事案也不是两三天就可以侦查结束，一系列的部署侦查均耗费人力、物力，办案警察长期处于高压状态。而且，一名警察会参与多宗刑事案件的侦查，而法院是每天开庭审理案件，在警力不足的情况下，少有警察能出庭作证。

　　（四）证人保护制度不健全

　　警察不出庭作证成为“习惯”还可以归结于相关证人保护制度不健全。新刑诉法规定了公、检、法机关有保障证人人身安全的职责，对于一些特别重大犯罪案件证人的人身安全有主动保护的义务。同时对证人保护所采取的方法措施也有粗略规定，如不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施等等。问题在于，我国的证人保护制度虽然在法律上有所规定，但却缺乏可操作的细化规则。如刑诉法规定公、检、法三机关均有保护证人安全的职责，但在实践中正因此造成了三机关互相推脱责任的现象，各个机关在哪个诉讼阶段负有怎样的保护职责，相关法律、司法解释均无明确规定。再如，新刑诉法所规定对证人安全的保护范围只限于人身安全，因作证而可能遭受影响的证人财产安全却无法得到国家权力机关的主动保护，证人的财产安全无法得到保障，就会影响证人制度的司法适用。

　　人类的行为通常是受利益左右的，一般人盘算的只是他自己的利益。在缺乏激励及保障证人出庭的机制下，警察出庭欠缺主动性，这是自然而然的事情。新刑诉法已经确认了在一定条件下警察出庭的证人身份，警察证人应当享有当其人身安全面临危险时请求和接受公、检、法机关保护的权利。但是，如前所述，我国证人保护仍处于不完备状态，同为证人身份的警察不出庭也因此受到影响。

　　（五）警察内在原因

　　警察不出庭作证还可能与其自身的业务素质、职业素养偏低有关。长期以来，公安机关等侦查机关调查犯罪，常与犯罪直接接触，在侦查阶段往往是以控制犯罪、惩治犯罪为目的而进行侦查，警察对犯罪嫌疑人、被告人容易先入为主地认为其是“有罪的”，因而容易出现暴力侦查、刑讯逼供等违法侦查问题。近些年再审的冤假错案中，就翻查出当年的侦查人员刑讯逼供、非法取证等违法行为。所以，办案的警察不愿意出庭作证，一方面因其存在非法取证的情形，不敢在庄严的法庭上直接口述作证，“做贼心虚”的心理使这类警察抗拒亲自出庭。另一方面，部分警务人员职业素养偏低，没有接受过专业培训，无法承受庭上控辩双方的交叉询问，产生“不出庭更利于控诉犯罪”的观念，因而选择不出庭而以书面证明材料代之。此外，受传统观念的影响，认为“警察是管人”的，所以即便严格遵循法律程序进行侦查，也会认为自己没有必要出席法庭受对方当事人的询问、质询。

三、新刑诉法下警察出庭作证制度的完善

　　（一）新刑诉法关于警察出庭作证存在的问题

　　1.侦查人员出庭说明情况

　　新刑诉法第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

　　此规定说明，在现有证据材料不能证明证据收集的合法性时，检察院可以提请法院，或是法院可以依职权，通知侦查人员出庭，侦查人员亦可以要求出庭，对证据收集的合法性“说明情况”。针对该条，笔者提出两个问题：（1）此处出庭的侦查人员的身份不明确，结合第一百八十七条规定，“……人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”第五十七条规定的出庭说明情况的侦查人员，不属于第一百八十七条规定的警察以证人身份出庭的情况，而且侦查人员“出庭说明情况”的表述使其身份更蒙上一层纱，说明情况与证人出庭作证是否有区别，模糊不清。（2）此处的警察出庭程序，申请主体范围过于狭窄。根据该条的规定，在警察出庭对证据收集的合法性进行说明作证时，其申请主体只包括检察院、法院以及有关的侦查人员，严格而言辩护方不属于此处的申请主体。

　　2.警察证人身份作证的范围问题

　　新刑诉法第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。……”

　　此规定被视为警察出庭作证制度在我国初步建立的标志性条文，肯定了警察出庭的证人身份。但是，很明显的是，其范围仅仅限定于“就其执行职务时目击的犯罪情况”。世界绝大多数国家的法庭要求警察出庭作证的范围不仅包括实体事实，而且还有程序事实，从保障人权这一目的而言，对警察设定出庭作证义务，实质上是保障被告人的诉讼权利。所以，警察出庭作证的范围更主要的是审查侦查程序事实，而我国现行立法规定作证的范围过于狭窄。

　　新刑诉法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

　　本条规定了强制证人出庭作证，以及对无正当理由拒不出庭的证人采取司法强制措施的情形，起到督促证人积极履行作证义务、防止证人消极参与诉讼的作用。结合第一百八十七条，当警察证人应当出庭作证而没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，同样适用第一百八十八条，强制其出庭作证，或采取司法强制措施。但是，针对第五十七条提及的“出庭说明情况”的侦查人员，其是否是证人身份不明确，法院不能强制其出庭，那么法庭在对证据收集的合法性认定上，由于法律没有规定法院行使司法强制措施的权力，亦无规定该侦查人员拒不出庭的法律后果，实践中警察出庭仍是缺乏主动性。

3.警察证人的保护制度以及经济补偿制度问题

　　关于警察证人的保护制度以及经济补偿制度，法律没有另行规定，是否适用普通证人相关保护、经济补偿的规定，值得讨论。而且，警察职业本身的高风险性是影响警察出庭作证的原因之一，警察证人保护与普通证人保护是否有区别？第五十七条规定的出庭说明情况的侦查人员因其身份不明确，是否也适用证人保护、经济补偿的规定？这都是关于警察出庭作证的相关配套鼓励机制，必须明文规定，才能保障警察出庭率，保护诉讼参与人的合法权益。

　　（二）对现有警察出庭作证制度完善的思考

　　1.观念转型

　　警察出庭作证虽然在理论上会涉及许多问题，但实际上最大阻碍在于警察的思想观念仍未更新转型。长期以来，我国警察不出庭已成惯例，受封建思想影响，警察“官本位”的观念根深蒂固，公仆意识淡薄。长期的“重实体，轻程序”观念也促使警察在侦查阶段滥用职权剥夺公民正当的程序权利，导致警察不出庭。虽然在近些年不断出台关于非法证据排除的相关规定以确定侦查人员的证人身份，要求证人出庭，但是警察本身观念仍未转变，以致警察不愿出庭或出庭没有提供有用、有效的证言。

　　因而，完善警察出庭作证制度，首要的是促进警察观念的更新转型。第一，要改变重实体、轻程序的思想，在刑事诉讼中树立程序正当、程序至上的法治观念。英国有句古老的箴言：正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。保障程序利益是现代法治的要求，过去就是因为“轻程序”观念的影响，警察在侦查中为了惩治犯罪，出现刑讯逼供、以暴力、威胁等手段取证的现象，以致于警察不敢出庭对证据收集的合法性进行说明作证。第二，警察自身要自觉抵制封建特权观念。我国正向着现代法治国家的方向发展迈进，警察应当依法进行执法管理，依法协助刑事诉讼的顺利进行。因而警察须遵守法律的规定，在必要的情形下出庭接受控辩双方的询问，不要认为自己是警察身份就无须接受法庭调查，特别是辩护方的询问。

　　2.明确警察作证的范围

　　一方面，警察承担着繁重的侦查任务，如果要其承担其所了解的所有情况的作证义务是不现实的，也是极其耗费司法资源的。{5}另一方面，如果法律规定的警察作证范围过于狭窄，就会影响庭审的证据调查、事实认定，阻碍刑事诉讼的顺利进行。因此，必须权衡其中的利弊，划定警察作证的范围。

　　警察出庭作证在当今世界绝大多数国家被视为一种常见且当然的刑事司法实践，无论依据的是传闻证据规则还是直接言词原则，警察在执行职务时亲历了犯罪情况的发生，在侦查活动中接触各种呈堂证据，有义务出席法庭对其所认知的案件情况作证明，由于在侦查阶段所取得的证据材料是相对不透明、不公开的，在英国更是把侦查阶段所得的证据材料以严格怀疑的态度而视之，所以警察作证的内容当然地包括实体事实与程序事实。

　　我国刑诉法第一百八十七条、第五十七条规定的警察出庭作为证人作证的范围过于狭窄，法律仅明确规定警察以证人身份就其执行职务时目击的犯罪情况作证，不包括对侦查行为的合法性作证，第一百八十八条的强制证人出庭作证的规定更不适用于强制警察对其侦查行为合法性作证的情况。如此一来，新刑诉法的警察出庭作证制度形同虚设。笔者认为，该制度设立的目的之一在于对侦查活动中的侦查程序合法性进行审查判断，以确定证据的合法性。而现行立法中，对证据搜集合法性的证明可以要求侦查人员出庭说明情况的规定，无疑是在模糊此情况下出庭警察的证人身份。缺少明文规定该“出庭说明情况”的侦查人员的证人身份，则不能适用第一百八十八条强制证人出庭的规定。也就是说，对证据搜集的合法性予以证明时，警察出庭作证并非强制性义务，而且，即使通知了该侦查人员出庭，其无正当理由拒不出庭或者出庭后拒不作证的亦不能采取司法强制措施。最终，警察出庭作证义务还是没有以相应的法律责任作为强制性支撑，警察出庭作证制度流于形式立法，缺乏实际应用性。建议修改第五十七条以及第一百八十七条关于警察出庭作证的范围，应当包括实体事实和程序事实。

　　警察以证人身份出庭作证的范围进一步扩大，至少有两个方面的意义。第一，证据收集合法性证明，关乎非法证据排除规则的适用，如果侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，或是采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述，必须否定该证据的合法性，排除适用，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权益。当检察院需要对证据收集的合法性进行证明时，要求侦查人员以证人身份出庭作证，接受交叉询问，不仅为检控方提出的证据合法性增强证明力，以促进法院认定犯罪事实，行使刑罚权，而且由于警察证人的出庭，辩护方的对质权可以得到实现，从而体现其诉讼主体地位。第二，侦查人员证人身份的确定，便于适用相关的证人制度，如保护制度、经济补偿制度。警察出庭作为控方证人，指证被告方的犯罪事实，与普通证人一样存在可能遭受打击报复的危险性，而且在我国警力不足的情况下，警务人员事务繁重、工作压力偏大，要求警察出庭，最起码须保证其无损失，应当有必要的经济补偿。

　　3.明确警察出庭作证的申请主体

　　我国实行混合式诉讼模式（在原有的职权主义诉讼模式的基础上，大力吸收对抗制诉讼的积极因素{6}）,证人出庭须向法院提出申请并经同意，所以不同于一些外国法院的做法——控辩双方可以自行传唤证人。依据新刑诉法第五十七条，对证据收集的合法性进行证明，实际上是非法证据排除的适用，申请警察出庭的主体只包括检察院、法院以及有关的侦查人员。但是，作为刑事诉讼的控辩双方其实都有权利申请警察出庭作证的，这是控辩双方的权利平等、对等的要求，所不同的只是适用的情形不一。所以，在对证据收集的合法性进行证明时，根据控、辩、审三方各自不同的诉讼需要，应当分别明确警察出庭的申请主体。

　　在适用非法证据排除时，首先，检察院承担证明责任，根据其控诉的需要，依职权要求警察协助控诉犯罪出席法庭，无须经法院同意；其次，法院根据其审判需要，对案件事实进行认定，认为现有证据不足以证明证据收集的合法性，无法认定事实时，依职权或是经控辩双方的申请决定通知警察出庭作证；再次，辩护方不承担非法证据排除的证明责任，而且其与警察在利益上是对立的，但为了满足其辩护职能，而且使得非法证据在法庭上顺利排除，防止刑讯逼供等非法手段所得的证据不利己现象，辩护方也有权利申请警察出庭作证，但应有所限制。辩方须在刑事诉讼法规定的范围内行使该权利，向法院提出警察出庭的申请，并且提出该警察涉嫌刑讯逼供等违法取证的证据，经法院同意决定通知警察出庭。

　　4.警察出庭作证的保障制度

　　一方面，须明确警察证人的保护制度以及经济补助制度，鼓励警察自愿出庭。保护证人不受打击报复，特别是不受有利害关系的当事人的打击报复，是证人出庭的重要保障措施。{7}警察作为证人出席法庭指证，有人身安全、财产等风险，甚至会危及其亲属家人，加上本身职业的高风险性，笔者认为，明确警察出庭作证的保护、激励制度相当必要。警察作为证人，应当同样适用关于证人保护、经济补助的规定，应对其人身安全采取相应的证人保护措施，并且对因出庭作证而花费的费用给予补助。如在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等特别重大犯罪案件中，公、检、法机关应当依法对警察证人的人身安全采取保障措施，在保护的方法上，也应当适用不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。警察因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予相应补助。

　　另一方面，须明确警察不履行出庭作证义务的法律后果，督促、强制警察出庭。可参照刑诉法第一百八十八条，规定强制警察出庭作证的情形，以及警察证人没有正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证的司法强制措施。另外，警察属于执法机关工作人员，作为国家工作人员应当以身作则，基于其身份的特殊性，对违反法律规定的行为应严格制裁，以实现良好的社会效果，为普通证人自愿出庭提供良好的榜样。所以，在警察不具备法律规定的例外情形下不出庭作证时，应当给予一定的惩戒措施，包括行政处分和刑事处罚。对于接到法庭传票后没有正当理由拒绝出庭作证的警察证人，公安机关监督部门应当给予相应的行政处分如警告、记过、降职、撤职、留用察看、开除等。情节严重的，可以给予刑事处罚。同时规定警察无故不出庭，只提交书面说明的，法庭应当将该证据认定为无效。{8}警察出庭作证对侦查程序合法性的审查、提高证人出庭率、维护程序正义，实现实体公正有重要推动作用，所以设定严厉的法律责任有利于警察出庭作证制度的实践应用。

【参考文献】 

    {1}陈光中,陈学权.刑事诉讼法再修改之基本思路[J].人民检察,2005(19). 

　　{2}龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:243-247. 

　　{3}樊崇义.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2009:80. 

　　{4}张欢.我国警察出庭作证问题探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2012(5). 

　　{5}孙贇昕.侦查人员出庭作证问题的思考[J].安徽警官职业学院学报,2011(6). 

　　{6}樊崇义.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2009:19. 

　　{7}陈光中.我国刑事审判制度改革若干问题之探讨[J].法学杂志,2011(9). 

　　{8}张建良,王利平.警察出庭作证制度新论[J].湖北警官学院学报,2012(6).