【作者简介】中国政法大学终身教授

【文章来源】《中国法律评论》2015年第2期

      《刑事诉讼法》素有“小宪法”、“法治测震仪”之称，刑事司法制度是现代国家民主与法治的标杆性制度。而辩护制度又是刑事诉讼中的一个标志性制度。因为犯罪嫌疑人、被告人的辩护权在其诉讼权利体系中居于核心的地位，直接涉及惩罚犯罪与保障人权相结合的基本理念。惩罚犯罪固然是刑事诉讼的基本任务，但是在此过程中必须高度重视保障被追诉人的人权。在这个意义上说，完善的辩护制度是国家民主法治发达的重要标志。

　　在古代专制统治社会，没有民主、法治、文明，司法中实行纠问式诉讼，被告人是受拷问的客体，而不是享有诉讼权利的主体，因而不可能有辩护制度。辩护制度是人类社会和司法走向文明的产物。在当今中国，辩护制度的价值何在？首先就在于它是实现司法公正不可或缺的保障手段。十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出：公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用。司法公正包括程序公正和实体公正。实体公正是当事人参与诉讼的归宿性追求，但它有赖于程序公正即诉讼过程的公正得以保证实现。程序公正的精髓就在于人权保障。在刑事诉讼中，公安机关重在破案，检察机关虽然具有法律监督的宪法定位，同时负有客观公正的法律义务，但在司法实践中更倾向于证实有罪。因而，如果没有辩护制度的保障，司法公正是很难实现的。在整个刑事诉讼中，表面上看是辩护律师不断在“找茬”、“挑刺”，其实正是辩护方从事实和法律上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，才能使侦查机关、起诉机关特别是审判机关能及时纠正对案件的片面认识，使案件得到公正处理。古语云：兼听则明，偏听则暗。从唯物辩证法的角度来说，要求对立统一就是要求在刑事诉讼的过程中需要不同意见的充分表达，最后统一于司法的公正。因此，在刑事诉讼过程中，只有辩方的充分参与，才能够使刑事司法不偏离公正之航线。诚然，辩护人的职责就是要为当事人服务，具有一定的片面性。但这不能等同于“胡编”、“伪造”，律师本身也要自觉遵守律师的职业道德，也要尊重法官、公诉人、侦查人员，使控、辩、审在诉讼中形成不同角色的合力，共同构建司法公正之大厦。

　　其次，辩护制度是权力制衡的必然要求。《刑事诉讼法》赋予了国家专门机关强大的权力以保障诉讼的顺利进行，如采取强制措施限制或者剥夺人身自由，采取搜查、扣押、监听等侦查行为。因此，也必须赋予犯罪嫌疑人、被告人防御性的权利，以对抗国家的追诉权力。防御性权利就是以辩护权为核心的权利体系，辩护权的行使包括自己行使，但主要是请律师来帮助辩护。民主法治国家必须赋予被追诉人以辩护权，而且辩护权要得到有效、充分的行使，这样才能够较大程度上遏制公权力的滥用，特别是刑讯逼供之类严重侵犯人权的行为。在一定程度上刑事诉讼过程也是权力与权利的博弈，而辩护权在博弈的过程中扮演了维护被追诉人合法权利的重要角色。

　　再次，辩护制度是诉讼构造的必然取向。整个刑事诉讼过程应当遵循现代文明的诉讼规律，以审判为中心，而审判应当实现“等腰三角形”的诉讼构造。法庭恪守中立、独立，居于顶端，控辩双方分居两边平等对抗。但必须客观地承认，在整个刑事诉讼过程中，被追诉人属于天然的弱者，如果没有辩护人帮助其行使辩护权，被追诉人根本无力与强大的控方形成对抗。所以，必须要有辩护制度，并应该重点加以保护，使它能够真正地成为一个对抗的力量，才能够形成一个比较合理的、科学化的诉讼构造。

　　最后，辩护制度是防止冤假错案的有力保证。司法实践中，绝大多数的冤假错案都错在事实认定，如佘祥林案、赵作海案以及呼格吉勒图案等。错误的产生往往是由于辩护力量薄弱、辩护不到位或者是辩护意见没有引起司法机关足够的重视而未被采纳，从而造成不可挽回的错误。反过来说，辩护人从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度去收集证据，分析问题，这样与控诉意见对立互补，进而提高了事实认定的准确性。例如，福建的念斌案几经周折终于最后作出了无罪认定，其中辩护律师功不可没。正是律师细致地调查、收集证据，在法庭上发表有理有据的辩护意见，针锋相对地指出了起诉书和原判决有罪证据所构建的证明体系的缺陷，最后促使福建省高级人民法院作出了指控犯罪证据不足的无罪裁判。

　　改革开放之后，我国的辩护制度逐步走向完善。1979年制定的《刑事诉讼法》规定了被告人不仅有自我辩护权，而且有聘请律师的权利。随后，《刑事诉讼法》历经两次修改以及《律师法》的修订，使我国的辩护制度得到了长足的进步。特别是2012年《刑事诉讼法》的修改不仅将辩护制度作为重点内容加以完善，而且还将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼的重要任务加以明确规定。但是从司法实践以及同当代法治国家的比较来看，我国的辩护制度在某些环节上仍有待完善。

　　（一）应当赋予律师在侦查中有一定的取证权

　　在司法实践中，曾经困扰辩护律师的三大难题——会见难、阅卷难和取证难，2012年《刑事诉讼法》的修改已经基本解决了会见难和阅卷难问题。当下，“取证难”成为了一个突出的问题。囿于取证的阻力，现在大多数律师都会回避亲力亲为的调查取证工作，而转为以阅卷为中心，从阅卷中找问题。这虽不失为一种辩护策略，但是显然存在不足。因为在司法实践中，侦查机关收集、固定证据侧重于对控方有利的证据；如果辩护律师不积极取证，有些有利于辩方的证据往往会损毁灭失。所以，对律师来说，取证既是权利，在一定程度上也是义务。在立法层面上，因为条文规定本身不明确而且有矛盾，对于辩护律师在侦查阶段是否有取证权的界定不甚明晰。根据《刑事诉讼法》第36条的规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”在这个列举式的条文中并没有包括辩护律师侦查阶段的调查取证权。但《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这在条文中提到了告知“公安机关”，即表示允许律师侦查阶段有取证权利。因此，从立法技术来说，还是语焉不详。

　　立足于中国的具体情况而言，在侦查阶段，公安机关等刚开始证据的收集工作，就允许辩护律师介入取证，很可能会演变为互相“抢证据”的乱局，在某种程度上不利于侦查工作的顺利完成。因此我建议赋予辩护律师在侦查阶段“有限制的取证权”。所谓“有限制”，就是指侦查进行到一定程度时允许律师介入取证，如犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施并进行了第一次讯问之后起可以允许律师介入取证。因为在这个时候，侦查机关已经初步收集了证据，大体掌握了案情，律师介入对侦查的干扰也小一点。

　　取证的问题中还涉及鉴定的申请和启动问题。根据《刑事诉讼法》规定，鉴定的启动权是掌握在公安机关手中，当事人及其辩护律师只有申请权而没有启动权。这样就容易造成鉴定的片面性。按照西方国家的经验，控辩双方的诉讼地位是平等的，控辩双方都有权聘请专家证人出具证言。应当说，为了维护控辩平等的对抗，保证鉴定意见的真实性，应当赋予辩护律师启动鉴定的权利，但对鉴定意见证明力的判断权仍然后归属于法庭。

　　（二）扩大法律援助范围以提高律师的参与率

　　目前辩护律师参与诉讼的比例太低。即便在审判阶段，一些不发达地区辩护律师介入诉讼仅30%左右，发达地区超过50%；总体而言，有一半以上的刑事案件并没有得到律师的帮助。在普通的刑事案件中，如盗窃、抢劫、伤害、杀人等，有相当大比例的犯罪嫌疑人、被告人的经济状况无力负担律师费用。这样导致审判实践中，相当多的被告人面对控方的指控，孤立无援，根本无法形成对抗。造成这种局面的主要原因是法律援助制度跟不上。2012年《刑事诉讼法》的修改已经扩大了法律援助的范围，但总的来说还是偏窄，与国际标准相比更是差距很大。《决定》提出要完善法律援助制度，扩大法律援助范围。结合中国的实际，我认为可考虑将法律援助范围从原来可能判处死刑、无期徒刑的案件扩大为可能判处五年有期徒刑以上的案件。

　　还须指出，死刑复核中法律援助的缺位问题亟待解决。死刑复核是审判程序中的一种特殊程序，过去死刑复核程序是行政化的，实行内部审查、书面审查。2012年《刑事诉讼法》的修改对死刑复核程序作了一定的诉讼化改造，第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”但是在这个规定中，辩护律师仅限于当事人自己聘请的律师，而并不包括法律援助的律师。我认为，人命关天，死刑复核是最后把关程序，决不能缺失律师援助，不仅要有律师参加，而且律师要有一定执业经验才能担任。

　　（三）提高证人出庭率，保证辨护权的充分行使

　　根据《刑事诉讼法》第187条的规定，证人出庭应当同时具备三个条件：控辩有异议、对定罪量刑有重大影响以及法院认为有必要。这样的条件设定实际上就是赋予了法院独断的裁量权，导致第一、第二个条件的虚化。归结到底，证人出庭的条件就只有一个：法院是否认为必要。再根据《刑事诉讼法》第190条的规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。这一条与前述第187条相呼应，就是说证人可以不出庭，代之以宣读证言笔录即可。这样就导致，与被告人对质的权利被架空而无法实现，控辩双方的质证实际上就是对着书面材料进行。

　　我国目前证人、鉴定人的出庭率太低，尤其是证人出庭。根据我的实证调查研究，2012年《刑事诉讼法》施行两年多以来，基层法院非简易的审判程序中，证人出庭率仍然只有1%左右，并没有显著的提高。可以说，这样的困境为律师实现有效辩护带来了很大的障碍。《决定》明确提出：保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这已直接涉及庭审的“直接言词”原则。所谓“直接言词”原则，就是法官亲自直接接触证据，审查证据，听取对证据的双方的质证的意见，证据基本上也要保持原始的状态，言词证据主体如被告人、证人、被害人等一般来说应当用口头方式陈述案情。直接言词原则是庭审化实质的必要条件，也是辩护权在法庭上充分行使的重要保障。

　　一般说来，证人出庭是辩方的一个重要权利。辩方询问证人，是辩护权行使的直接表现。对此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项明确规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问，是被告人一项基本权利。”这项权利实质上就是当庭对质询问证人的基本要求。从查明事实真相，防止冤假错案这个角度来看，证人不出庭，往往导致事实真相不明。所以这个问题上要通过刑诉法的修改完善证人、鉴定人出庭制度，应结合国情探索实行直接言词原则。

　　（四）尊重律师，保障律师执业安全

　　为了保障律师有效参与诉讼应当保证律师执业的安全环境。过去，公安机关有时利用权力妨碍律师正常执业，甚至有当庭强迫律师离开法庭不许参与庭审。这样做无疑挫伤了律师辩护的积极性，影响辩护制度的健康发展。特别是《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪”，被视为悬在辩护律师头上的一把利剑。对于这条规定应当正确理解，严格掌握。该条文第2款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”也就是说，只要辩护律师不是故意包庇犯罪，他提供、出示、应用的证人证言或者其他证据即便不真实，都不构成伪证犯罪。

　　总之，正如中央政法委书记孟建柱所指出的：“律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是社会文明进步的标志。尊重和保障律师的权利，就是尊重和保障当事人和公民的权利，也是实现司法公正的重要保证。要尊重和保障律师依法履职的权利，认真听取律师的辩护和代理意见，充分发挥律师在依法认定事实、正确适用法律、准确定罪量刑等方面的重要作用。”