【作者简介】中国人民公安大学2013级硕士研究生，主要从事诉讼法学研究

【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年第3期

【内容提要】发回重审是世界普遍采用的一项诉讼制度，在保障公平正义和实现权利救济方面发挥着重要作用。我国刑事二审程序中的发回重审制度在司法实践中存在着不容忽视的问题，在一定程度上限制了二审程序目的实现。新刑事诉讼法对发回重审制度进行了改革，限制了发回重审的次数。在此背景下，革除发回重审制度的弊端，仍需要进一步规范发回重审的适用，重构配套的诉讼制度和司法制约机制。

【关键词】发回重审，司法制度，改革重构

一、发回重审制度之初探 　　

　　（一）西方国家发回重审制度

　　上诉审程序是针对一审未生效判决的重要救济途径，在保障司法公正和权利救济方面发挥着重要作用，在此基础上各国都确立了上诉审程序，目的在于对可能存在错误的一审判决进行纠正，实现实体公正和程序公正。各国上诉审的处理结果中大都设立了发回重申制度，即将案件发回原审法院重新审理，从而最大限度的保障权利救济，各国对发回重审具体适用情形的规定体现出不同的特点，对我国有一定的借鉴意义。

　　英国的上诉程序是以零散立法的形式发展的，所以刑事上诉体系是复杂和不规则的。英国上诉法院对案件进行处理后，认为定罪或法律适用有误、在原审过程中有严重违反程序的情况发生，则撤销原判；对于上诉理由不成立，则驳回上诉，维持原判；采纳新证据，将案件发回更审。而英国上诉程序对允许上诉人举出新的证据要求十分严格，要求对一审中没有提出该证据提出合理的理由，并且新证据要看起来值得信任和提供上诉的理由，同时可以作为有关上诉所争辩的问题的证据采纳。在其司法实践中，有关新证据的上诉可能导致三种结果，上诉法官认为原有罪判决是错误的、对原审判无影响和案件进行重新审判，然而在大部分案件中，法官采用新证据很少会进行重新审判{1}。

　　美国联邦宪法并未规定上诉权，但各州都有相应的上诉程序规定，专门由州宪法或指定法制定。一些州要求被告人在提交上诉通知书之前必须申请重新审判，一旦审判法院不批准重新审判的动议，被告人则需要在法定的时间内提交上诉通知书。上诉法院最终必须决定审判法院是否作出了错误的决定，并且错误是否可撤销或是无害过错，即最终决定维持原判、作出修改或是撤销原判。如果上诉法院认定过错有害，则法院撤销原判并将案件退回原审法院{2}。

　　德国上诉制度的两大目的是实现法律解释的统一和保障个案的决定时依据实体法和程序法做出的。普通形式的上诉分为控告、一般性上诉和对法律错误的上诉三种，另外申请重新审判作为一种特殊的上诉形式适用不同的规则。依据刑事诉讼法典第三百二十八条，只有当初级法院错误行使管辖权时，案件才可以被发回法院重审。针对法律错误的上诉，如果上诉法院认为原审法院的程序和判决都没有法律错误，将驳回上诉；如果需要撤销原判，上诉法院通常会发回重审，但如果审判法庭的事实认定没有争议或提出反对，而且被告人应被判处无罪或法律确定的刑罚时，上诉法院可以不发回重审而作出判决{3}。

　　日本的上诉程序包括控诉、上告和抗告，上诉是对未确定的裁判请求上级法院通过审批予以救济的异议申请制度。控诉的理由主要包括诉讼程序违反法令、适用法律错误、事实认定有误、量刑不当和判决后的情况变更。法院针对控诉，认为控诉理由不成立的，做出驳回控诉的判决；对于上诉理由成立，法院应当作出撤销原判决的决定。如果以违法宣告无权管辖或者驳回公诉的理由撤销原判时，必须发回原法院；认定为不法管辖的，必须将案件移送管辖该案件的一审法院；除此之外，法院认为可以依据诉讼记录、原审法院或控诉审法院的证据直接作出判决的，可以直接作出判决，否则必须发回原审法院或与原审法院相同的其他法院{4}。

　　（二）我国发回重审制度

　　根据我国《刑事诉讼法》的规定，第二审发回重审是指第二审人民法院认为原判决事实不清楚或者证据不足，或者第一审人民法院的审理违反法定程序，从而裁定撤销原判，将案件发回原审人民法院重新审判的一种诉讼制度。从我国的规定可以看出，我国二审发回重审主要适用于两种情况，第一种是案件事实不清，证据不足，二审法院可以在查清案情后改判，也可以裁定撤销原判，发回重审，此时二审法院对是否发回重审享有自由裁量的权力；第二种情况主要是针对第一审法院在审判过程中违反法律规定的诉讼程序，在此情况下必须撤销原判，发回重审。

　　我们可以看出，英美法系国家对发回重审制度的适用限制较为严格，大都是针对法律适用，而很少因案件事实认定存在问题而发回重审。在美国曾经只要是存在错误的案件，都有可能撤销原审判决，然而随着无害过错原则的确立，只有侵犯了被告人的基本权利和实质影响判决结果，并且上诉法院认定存在过错，才可能发回重审。英国虽然设置了因新证据发回重审，但是从上述规定来看，新证据的采用也有严格的限制。大陆法系国家将发现案件事实作为刑事诉讼的目标，上诉审程序大都对案件进行全面审理，并且针对不同的情况对上诉案件进行划分，如区分因法律错误的上诉和一般的上诉，控诉和抗告等，而对于不同的上诉类型也设置了不同的处理方式。从我国发回重审制度的规定来看，“事实不清、证据不足”这一理由的设置与其他国家有明显的不同，显现出了不确定性和宽泛性，对发回重审制度的适用限制较少。

二、发回重审制度之反思

　　在我国司法实践中，二审发回重审制度在查明案件事实、保障司法公正方面发挥了重要的积极作用，但同时其在实践过程也暴露出了许多弊端。

　　（一）标准规定不明确，发回重审程序启动显现出任意性和不确定性

　　我国刑事诉讼法规定了适用发回重审制度的两种情形，即案件“事实不清、证据不足”或存在违反法定情形的情况，然而在具体法条中都显现出了不确定性，不利于有效启动发回重审程序。发回重审规定标准的不明确，就导致了法官对案件具有较大的自由裁量权，同时使得程序的启动具有随意性，不能使被告人的权利得到切实的保障。

　　1.我国对“事实不清”并没有明确的认定标准，在二审法院无法查清案件事实的情况下，将案件发回原审法院，由原审法院重新审查核实案件情况，确实有利于保障司法公正，使原审法院改进审判工作。但是在事实不清的判断没有明确限制的情况下，完全由法官自由裁量是否发回重审，极易导致程序启动的随意性。而在判断事实不清这一标准时，也很难划定统一的标准，一方面对于事实所包括的范围存在争议，一般认为这里的事实应当是指与定罪和量刑有关的事实，但不同的法官在认识上也会存在不同，另一方面在对事实是否清楚的认定上，不同法官的判断也很难统一，这就导致了发回重审的适用标准并不相同。

　　2.对于证据不足的认定则更容易引起争议。我国刑事诉讼法明确规定对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，这一规定当然应当适用于二审案件。但是二审程序中“事实不清、证据不足”又可以作出案件发回重审的决定，这里两种“证据不足”的含义应当是有所区分的，否则会产生法律适用的矛盾。然而两者应当如何区分，证据不足应当如何认定，是发回重审还是作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，在司法实践中还需要法官具体判断，也导致标准的不统一。

　　3.法律规定的违反法定程序需要发回重审的情形中，“可能影响公正审判的”这一规定也具有一定的不明确性，到底何种程度可能会导致影响公正审判，不同法官的认识也存在差异。公正审判是刑事诉讼活动的必然要求，但是并没有具体的标准，在这种情况下法官很难掌握，只能根据个案具体判断。而法官在具体判断是否影响公正审判需要发回重审时，可能会存在标准过高或过低的情况，这对当事人诉讼权利的保障也有不确定性。

　　（二）发回重审制度适用扩大化，存在违法发回重审和利用重审规避程序规定的现象

　　在司法实践中，发回重审制度还存在适用扩大化的现象，存在一定程度的违法发回重审现象，二审法院通过发回重审的程序来规避法律规定的情况时有发生。受审理期限的制约，对于事实不清楚或证据上有瑕疵或者检察、侦查机关未能在一定时间内补充侦查完毕的案件，为了不超审限，一些法院往往以事实不清或者证据不足为由发回重审。{5}二审法院在审理案件的过程中，也存在利用发回重审制度回避矛盾和责任的情况，二审法院审理的案件可能存在部分事实不清楚的情况，应当自行查明情况作出判决，但二审法院由于种种原因和关系可能会通过直接发回重审的行为来回避责任。除此之外，由于发回重审不受上诉不加刑的限制，部分法院通过发回重审的方式对被告人作出较原审判决更重的刑罚。这些实践中的行为都使得发回重审制度的适用不断扩大，有些案件因为事实不清楚或证据不足，不能认定被告人有罪，而被二审法院反复多次发回重审，导致案件久拖不决。被告人的诉讼权利因为发回重审制度的滥用而受到严重侵害，长期处于未决的诉讼状态，被限制人身自由被告人的羁押期限也随着办案期限的重新计算而延长，被告人的基本权利受到限制和损害。

　　这种情况的存在主要有两方面原因：一是我国发回重审制度法律规定的不完善，由于法律规定的不明确，二审法院可以任意以事实不清、证据不足为由将案件发回重审。在新刑事讼法修改前，发回重审甚至不受到次数的限制，导致案件重复多次发回重审，长期得不到合理的解决。二是我国司法工作人员的主观理念存在问题。从主观上，工作人员以追究犯罪为主要目标，坚持“不放纵任何一个罪犯”的理念，即使在案件事实和证据存在较大问题的情况下，仍然不肯作出无罪判决，而是通过发回重审的方式将案件的审理期限无限延长。

　　（三）受法院系统内部复杂关系的影响，发回重审制度难以保障司法独立

　　我国法院系统存在某种程度的行政化，法院内部仍然存在上下级之间的利益影响关系，尤其是深化干部制度改革、完善法院领导干部管理制度后，要求法院院长对本院所有法官做出的枉法裁判承担责任，这就更加重了院长对具体案件承办法官的关注和影响。二审法院退回重新审判的案件，意味着案件在事实认定或法律规定的程序方面存在问题，院长或庭长自然会关注案件的进度和提出意见，这无形中会对案件的承办法官造成影响，甚至影响案件的审理结果。除此之外，二审法院将案件退回原审法院重审审判后，虽然法律规定法院重新组成合议庭，但是同属于一个法院的法官之间不可避免地存在着各种关联，这在一定程度上也影响了案件重新审判后的判决。上级法院对案件的态度对原审法院也会产生重要的影响，上级法院发回重审的案件一定程度上是对原审案件的否定，这在某种意义上会影响原审法院对案件的态度。如果上级法院在发回案件时提出指导意见，那么指导意见可能会直接决定案件的走向，无形中使承办案件的法官形成预判。法院系统内部的复杂关系使得承办案件的法官很难保证司法独立，而具有较大社会影响的案件就更难以保障法官的独立审判，上级领导和社会舆论的压力都可能导致法官对案件的认定出现偏差。

三、发回重审制度之改革

　　2012年新修改的《刑事诉讼法》对二审程序进行了改革，扩大了二审开庭审理的范围，明确规定了当事人上诉案件应当开庭审理的情形，有利于加强庭审对抗，促使法院转变审判方式，有助于查明案件事实，保障当事人的合法权益。新刑事诉讼法同时也针对二审发回重审制度在实践中的问题进行了补充性的规定，推动了发回重审制度的改革和完善。

　　1.限制了发回重审的次数。《刑事诉讼法》第二百二十五条规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”这款规定限制了二审法院发回重审的次数，使得二审法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审以一次为限，即二审法院认为案件事实不清，证据不足发回原审法院重新审判后，再次上诉或抗诉的案件，二审法院不得再发回重审。限制发回重审的次数可以很大程度地改善发回重审制度在实践中的弊端，避免重复发回重审，案件久拖不决的情况，限制随意发回重审规避程序规定的现象，进一步推动疑罪从无理念的落实。二审发回重审以一次为限也可以减少司法资源的消耗，避免案件多次从头开始，使得案件尽快得到解决，提高诉讼效率。

　　2.明确了发回重审案件中的上诉不加刑要求。《刑事诉讼法》第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”我国二审程序设置了上诉不加刑的原则，刑事诉讼法修改之前并未对发回重审的案件加以限制，以至于通过发回重审规避加重刑罚的情况时有发生。新刑事诉讼法此次对发回原审人民法院的案件做出了明确规定，在发回重审的情况下，原审法院不得加重被告人的刑罚，但不禁止存在新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况下，原审法院对被告人的新罪或漏罪作出新的判决，数罪并罚可能导致被告人的刑罚加重。本款补充规定既是对实践中发回重审加重刑罚现象的有效规制，也是对二审程序上诉不加刑原则的完善，发挥上诉不加刑原则保障被告人诉讼权利的功能。

四、发回重审制度之完善与重构

　　从各国发回重审制度的相关规定来看，我国发回重审的法律规定并不明确，这就导致了司法实践中发回重审相关的诸多问题和弊端。从实践出发总结和反思我国发回重审制度的实施情况，可以发现从制度设置到司法观念都存在一定的问题，要改变我国发回重审制度的现状也需要从此入手。刑事诉讼法的修改主要也是针对实践中的问题进行的补充规定，对发回重审具有一定的改革效果，但是从长远来看，需要对发回重审制度进行重构才能进一步克服制度的弊端。

　　（一）重新设置发回重审理由

　　发回重审在实践中显现出的许多问题都是由于法律规定的模糊，案件在处理中难以具体判断是否符合发回重审的条件，所以法律需要重新明确法院作出发回重审决定的理由。

　　1.取消“证据不足”发回重审的情形。二审法院认为案件事实不清、证据不足的情况下，可以将案件发回原审人民法院重新审理，对于此条规定，建议取消“证据不足”的情形，避免在适用中与其他法条的冲突。正如前文提到的刑事诉讼法有关规定，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。如果在发回重审中也设置“证据不足”的法定情形，会引起司法实践中的矛盾，如果两者适用同一标准，发回重审的规定将违背疑罪从无的原则；如果适用不同标准，法官如何认定两种“证据不足”的情况没有明确的依据。所以应当对发回重审的此种情况进行修改，取消证据不足的规定，对于事实不清的情况则可以分情况进行处理。在二审过程中如果出现证据不足的情况，即案件存在疑点，证据无法形成证据链条证明案件事实，不能认定被告人有罪时，法官应当直接对被告人作出无罪的认定。疑罪从无的落实需要司法工作人员及时转变理念，同时也需要制度的推动，删除发回重审中“证据不足”的情形，可以从制度规定上促使法官及时作出无罪的认定，保障被告人的权利。

　　2.区分“事实不清”案件的处理方式。二审法院认为案件“事实不清”，可以在查清案情后改判，也可以裁定撤销原判，发回重审，这里对“事实不清”没有明确的认定标准，法官具有较大的自由裁量权。这就导致二审法院可能往往选择发回重审的而非自己查明案情的方式处理案件，同时二审期间的调查核实工作没有明确的规定，权责义务不明确，实践中可能有些检察、侦查机关对工作不积极，从而导致无法案件无法查清，最终只能发回重审。所以需要在规定中明确“事实不清”案件的处理方式，明确要求以自行查明案件事实进行改判为原则，以发回重审为例外。我国二审实行全面审理的方式，二审法院可以查清案件事实时应当查清后直接改判，没有必要发回原审法院重新审判；案件没有补查可能的，即使发回也无法查明案情的，二审法院应当直接作出判决；对于有新的犯罪事实时或二审法院确实在审期内无法查清的，二审法院可以发回原审法院审理，但需要履行一定的程序并说明情况。

　　（二）加强对发回重审的司法监督

　　导致实践中发回重审程序滥用的主要原因除了法律规定的不明确不健全之外，缺乏对法官发回重审自由裁量的司法监督也是一个重要的方面。法官之所以在实践中愿意发回重审而不愿自己改判，一方面“重打击、轻保护”的思想观念未发生转变，另一方面错案追究机制也使其为了避免错案追究，不愿意承担案件的主要责任，从而通过发回重审转移责任。要改变这样的现状，就要加强对发回重审的司法监督，人民检察院是我国的法律监督机关，应当在监督发回重审裁判方面发挥重要作用。

　　人民检察院作为法律监督机关依法对刑事诉讼进行法律监督。人民检察院依法对公安机关的立案情况进行监督，可以自行发现或接受当事人的意见要求公安机关说明相关情况和理由，并提出意见。辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，人民检察院可以进行调查提出纠正意见。基于此，人民检察院对法院发回重审的决定进行监督，也可以采用此种方式，刑事诉讼法应当明确规定人民检察院依法对二审发回重审裁判进行监督，当事人认为发回重审不适当的，可以向人民检察院提出。人民检察院自行发现或当事人提出发回重审裁判存在问题时，可以要求法院说明理由，并提出意见。

　　（三）确定三审终审制

　　我们要最大限度地避免发回重审可能造成的各种问题，最终走向应当是取消发回重审制度的设置，这就需要构建充分保障当事人诉讼权利的三审终审制。有学者针对我国二审终审制在实践中的情况提出，逐步建立三审终审，取消发回重审制度。{6}也有学者提出，鉴于中国目前的二审程序存在的诸多问题，可考虑对已经发回重审的案件，适用“三审终审制”。{7}从世界上确立三审终审制国家的规定来看，二审和三审的主要定位和职能有所区分，一般来说，二审主要是对案件进行复审，即对一审认定的案件事实和法律适用问题进行全面的重新审理，而三审则主要限定为法律审，即对案件适用法律问题和程序问题进行审理并作出判决。无论是完全取消发回重审制度，还是针对发回重审的案件适用三审终审，最终的目的仍然是查明案件事实，从根本上保障当事人的诉讼权利，防止错案冤案的产生。

　　我国未来发展方向也可以参考有关国家的规定确立三审终审制，取消发二审发回重审制度。在制度设置中，一审案件应当集中于基层或中级人民法院处理，高级和最高人民法院不再受理第一审刑事案件，保障当事人的上诉权。第一审案件对案件事实和证据进行审理后，依法作出判决，当事人和检察院可以提出上诉或抗诉，此时二审法院依然对案件的事实和法律问题进行全面审理，依法作出维持原判或依法改判的裁判。三审程序的审理则主要限定为法律审，即三审法院仅对案件的法律适用问题进行审理，采用不开庭审理的方式，针对上诉抗诉的问题作出判决。而是否启动三审程序来认定案件的法律适用情况，依然取决于当事人是否提出上诉，人民检察院是否抗诉，制度本身的设置应当是为了查明案件事实，保障当事人合法权益，实现实体公正和程序公正。

【参考文献】 

      {1}[英]麦高伟.英国刑事司法程序[M].姚永吉译.北京：法律出版社，2003.438-455. 

　　{2}[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东，徐美君译.北京：中国人民大学出版社，2002.600-611. 

　　{3}[德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004.214-230. 

　　{4}[日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌，于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2010.353-361. 

　　{5}张军，江必新，张立勇.刑事审判实务教程[M].北京：中国法制出版社，2012.23 

　　{6}陈瑞华，黄永，褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M].北京：中国法制出版社，2012,183. 

　　{7}陈卫东，李奋飞.刑事二审“发回重审”制度之重构[J].法学研究，2004,（1）.