【作者简介】四川警察学院教授，审讯学学科带头人，《预审探索》副总编，主要从事刑侦预审、侦查心理等研究

【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年第3期

【内容提要】侦讯取证与人权保障是案侦活动的两个方面，但它们不是均衡发展的。维护人权观念的崇高，不能也不应掩盖打击犯罪在先的事实真相。侦讯活动与限制人身自由是同步的。考察我国的未决羁押与律师会见，如实供述与不自证其罪，相对的默示沉默权，辩护取证的显形化与规则化，律师在场权与全程同步录音录像，口供自愿性的证明能力，司法甄别、排除和认定口供的复杂性等问题。回答如何处理证据的法律真实和客观真实、形式真实和实质合理，取证打击犯罪与保护人权的关系。它们在侦讯取证制度的完善中，需有相应的配套举措。

【关键词】侦讯取证，自由限制，供述与沉默，辩护取证，口供证明力，排除与认定

　　司法是个最易触及敏感话题的领域，侦讯又是其中更易闹出人权问题的环节。人权，人之为人的权利。人的生命、财产、获助、公正、尊严、自由等权利，每个人都应然平等享有，却又实然地并不平等享有。“人权”又是个抽象概念，一个暧昧的理论模式。不同文明，不同时期，不同阶层，不同个人，都描绘出了千变万化的“人权”，由此展开旷日持久的争论{1}。但这并不影响它作为一种广为接受的标准。其普适性和道义性，正在逐渐获得国际共识。它们也在直接或间接地影响着我国侦讯制度的构建。 　　

一、侦讯取证与人权保障

　　侦讯之目的是什么？有人说是为了实现犯罪嫌疑人的人权保障。这颇有些“无产阶级要解放全人类，才能最后解放无产阶级自己”的气度。也有人说，因为每个人都是潜在的犯罪嫌疑人，所以保障他们的人权就在保护大家的人权。这就好像一些犯罪学说认为，每个人都有犯罪冲动，大家都可能是潜在的罪犯，所以宽容罪犯就在宽容我们自己。“宽恕你的敌人”，这不像法律，倒像是圣经；“爱你的敌人”，这不像普法，倒像是传教。这些说法似是而非，有其正确的一面，但又夸大了这一面。真理跨出其边界，就成了谬误。理论与实际是有距离的。这种差距产生的蝴蝶效应，只有象征意义，没有实践价值。法律是现实社会的最低底线，而不是道德期望的理想高地。人权保障入宪入法，在我国是近年的事，在美国等法治国家，也是近代的事。虽然有人主张：人权作为一种自然权利[1]，它不是宪法赋予的，宪法仅是保障和实现人权的一种手段。但马克思主义历史观不承认这种天赋人权说，而认为人权是社会生产力发展到一定阶段的产物。追诉犯罪，是相当古老的司法活动。它们早在“人权”概念出现以前就存在着。那时的讯问活动，显然和人权不搭界。侦讯的原始冲动，肯定是为了维护社会利益和秩序，而不是为了保护嫌疑人的人权。侦讯的真实目的，并不是这种后来附加于上的现代价值观。如果硬要这样拿人权说事，那就是一种对侦讯目的之粉饰。果真如此，不讯问犯罪嫌疑人，不就减少了侵犯可能和人为保障的麻烦了吗？被告人享有“不被讯问的权利”，不等于司法没有讯问他们的必要。

　　有必要进行侦讯之直接目的，不在保护人权，而在一个普通的常识——查清罪案事实。如果硬要说保护人权，那么，最应该保护的，首先是被害者的人权。因为犯罪行为侵犯了其合法权益，对社会秩序造成了极大危害，才有必要侦查破案，追诉罪行。这时，犯罪行为的非法性与个人隐私权的认可就不在同一法律语境中。司法要追诉犯罪，就要在收集证据的基础上查清罪案事实。事实不清、证据不足，追诉犯罪行为，保护最广大公民的人权也就免谈。问题兜了一圈，这又回到了侦查取证之目的上。侦讯是破获案件收集证据的一个重要环节。而在获取口供证据的过程中，就容易产生刑讯逼供等非法侵犯嫌疑人生命健康权的事，甚至出现冤假错案的情形。这才产生了追诉过程中，应保障嫌疑人起码人权的问题。可见，嫌疑人的人权保障，不是侦讯目的问题，而是取证手段合法性的问题。在追诉犯罪中，注意保障嫌疑人的人权，又是现代打击犯罪中需要把握的一个“度”。“人道”这一最低限度的人权，这是现代刑罚所不能突破的。法治要讲人道，就不能单纯地以暴制暴，而需改变传统刑罚制裁中的一些报复理念。在取证过程中，不能对犯罪嫌疑人搞刑讯逼供，以恶抗恶、以罪治罪。这才能彰显法律面前人人平等的公正性。从这一角度说，就有必要研究侦讯中应该给予嫌疑人一些什么样的诉权，当这些诉权与追诉犯罪之目的相冲突时，应该如何进行协调。

　　获取嫌疑人供述与保障其人权，最核心的是“口供任意性”规则。虽然我国还没有在形式上确立该规则，但“严禁刑讯逼供”、“不得强迫任何人证实自己有罪”、排除非法人证等{2}（6），就隐含了该规则。作为衡量标准，许多人认为，出于嫌疑人的意志自由，他们自愿交待的口供才具有证据可采性。法律标准单方面的可操作性，使这种表述具有一种片面性缺陷。事实上，所谓自愿性口供，它们虽“是被告人在自由和理性条件中一种选择的结果，同时这种自由和理性也不是绝对的，也不是在没有压力下取得的。{3}”既然口供是有条件的选择，嫌疑人的意志就不是完全自由的。在侦讯之前，执行强制措施的过程中，嫌疑人就会感到失去人身自由的法律强制性；在讯问涉及罪案事实和法律制裁的特定境遇中，他们的内心就不可能没有压力。在这种特定的境况中，法律才去关注其人权状况。这时候，用绝对的意志自由去衡量合法性是非现实的，虚伪的。这种情境中的人权，体现为事实上能给他们什么样的诉讼权利。侦讯取证制度的构建，也就是平衡追究罪案过程中与嫌疑人诉权的冲突；在平衡冲突中，如何使取证效益最大化。

二、侦讯活动与限制人身自由

　　侦讯必然要侵犯嫌疑人的自由意志。在我国刑诉法上，犯罪嫌疑人的诉讼地位，一般是从群众扭送其到公安司法机关，执行拘传、取保候审、监视居住、刑拘、逮捕等强制措施开始的{2}（7-11）。它们是为了查清罪案而强制嫌疑人到案的临时性措施。同时，许多情况下，也会对其住处等现场实施搜查、对涉案物品实施扣押等强制侦查手段。既然是强制措施和强制手段，这就必然限制嫌疑人的人身自由，对其自由意志形成束缚，对其心理产生冲击。法律意义上的侦讯活动，也就从不同程度地限制嫌疑人的人身自由开始。

　　“自由”是一种自然权利。对于人，它像空气，没有失去时，就感觉不到它存在；失去了，才觉得它宝贵。一些犯罪嫌疑人是被羁押、被讯问时，才感到了人身自由是宝贵的。匈牙利诗人裴多菲“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”的名句，之所以传颂于世，就在它能深深地引发人们的共鸣。之所以有共鸣，就在每个人事实上是不自由的。客观条件对主观愿望的限制和压抑，无时无刻都在召唤着自由。这就使“自由”既有其普适价值，又可以成为蛊惑人心的口号。在法律上，权利和义务相辅相成，相伴相随，它们是一个问题的两个方面。当我们提到嫌疑人的“自由权利”时，就有其该配合调查案件的义务，他们的权利就是不自由的。而侦讯一旦进入法律规定的情境中，法律强制性的氛围就在限制其自由意志。这是他们要反感法律、敬畏法律、恐惧法律的根本原因。但这只是法律的一个方面，另一个方面，法律为自由设置底线，保护或限制这些基本人权。未经法律许可，任何人不得限制和剥夺人的自由。而犯罪嫌疑人和罪犯，则是经过法律许可，而被限制和剥夺人身自由的人。

　　案侦实践中，也有一些侦讯是从没有执行强制措施就开始了。比如，一些隐蔽在调查询问、治安询问和警务盘问中的侦讯活动。其时的嫌疑人还是被害人、证人、知情人，治安案件的事主、嫌疑人等法律身份，他们只是侦查员心目中的犯罪嫌疑人，而不具有刑诉法上犯罪嫌疑人的诉讼地位。执行刑事强制措施，需要一定的法定条件。执行哪一种强制措施，也需要按照比例原则，既要根据案情轻重、有利于侦办案件，又要考虑最小程度地限制嫌疑人的人身自由。侦讯要以“适当限制”为原则，能够不羁押讯问的，尽量不羁押讯问。但实践中，不羁押嫌疑人，一旦讯问触动了他们，又往往给其串供、销赃、毁证、逃跑等以机会。这就需要对案情和嫌疑人的状况进行预测。但许多侦查员却只图自己方便和省事，可羁押可不羁押的，也就尽量都实行羁押了。甚至，还出现了违法延长羁押、超期羁押，等等问题。

　　为了限制这类侦查权的不适当扩张，应该像逮捕那样，逐步将刑拘的证据条件过渡到由检察院审批。一般情况下，要先进行是否具有羁押必要性的司法审查；情况紧急的特殊情况，可先行拘留后，再向检察院申请补办法律手续。尤其是对流窜作案、多次作案、结伙作案，刑拘延长至30日的情况，更应该进行未决羁押的必要性审查。监视居住指定居所的执行情况，也应该在3日内报请检察院审批，以避免过度限制嫌疑人自由，成为变相羁押。这样，尽可能地减少羁押讯问，以体现与案情相适应的比例原则。这一方面有利于嫌疑人的人权保障，另一方面，可以促进侦查员把握案情和侦讯技能等素质的提高。现代侦讯是以权力限制为基础的，这也是一种以检察权力限制侦查权力、以嫌疑人权利限制侦查权力的博弈。这就叫做把权力关进制度的笼子。在防止权力扩张、肆意妄为、出冤假错案的同时，也可以防止侦查员办人情案，随意捉放嫌疑人。

三、未决羁押与律师会见

　　长期以来，律师们都在说会见犯罪嫌疑人难。侦办部门和看守所，总是对其会见要求推三阻四。要求看守所中立，要求侦羁分离等呼声也就颇高。的确，侦羁一体，看守所就容易单从利于查案的角度为侦办一方提供方便，而忽视，甚至阻扰辩方律师的会见。客观地说，看守所的安全隐患，一般来源于在押人员。在这一点上，监管人员和侦办部门的利益是一致的。而侦办案件，又有防止串供、泄密等问题。它们一旦发生，就会妨碍诉讼的顺利进行。因此，现在看守所虽然换了牌子，但是仍然由公安代管，就容易使之站在侦羁一体的立场上干扰律师的会见。这是律师会见难的一面，而另一面，律师会见也在不断地为监管和侦办制造麻烦。这些麻烦，有些是合法的对抗，有些却是非法的干扰。为此，看守所也就在会见室安装有视频监控。

　　有人对看守所会见室安装监控颇有微词。2004年3月9日，重庆永川市看守所，发生了一起嫌疑人家属与律师串通，借会见之机，给在押嫌疑人传递串供信的案件。这一过程，被监管人员通过监控器发现，当场搜出了串供材料12页。随后，律师和家属二人被刑拘。公诉后，法院认定了其妨碍司法、伪造证据的罪行，但因情节轻微、未造成直接危害，而免于刑事处罚。但此案辩护律师却质疑看守所的监控权，认为在律师会见室安装监控于法无据。一些法学家则认为，监控侵犯了律师与嫌疑人的会见权利{4}。也许就是这些争议，促使刑诉法修改时要求，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”{2}（5）。但这样一来，类似上述的妨碍司法行为，又可能造成严重的危害后果。这就是一种立法与司法中的两难。

　　事实上，随着监控设备在社会生活方方面面的广泛运用，看守所内安装监控已经是情理中的事情。近年，在狱内犯人脱逃的案件中，人们就在责问狱内监控设施不到位的问题。看守所安装监控，第一是为了所内的监管安全，第二是为了防止以上干扰司法的情形。自律是人治，他律才是法治。法律不能完全立足于律师的职业操守上，制约监督是必要的，必须的。立法的智慧是有限的，其逻辑往往是不周延的，真正的智慧来自实践着的人们。在实际操作中，看守所大都在会见室安了监控，但它们关了声音却开着画面，实际上是在监视律师会见。这种“钻法律空子”的做法，一方面说明了法律是不够严谨的；另一方面也说明法律是不尽人意的，其尺度具有种种片面性。它们容易顾此失彼，很难使博弈双方都感到满意。放弃监听，而施监视，这也就兼顾了双方的权利，调和了其现实冲突。这说明，只有照顾到双方利益的制度构建，才是具有生命力的。

四、如实供述与不自证其罪

　　司法严禁任何形式的刑讯逼供，当然应该反对强迫当事人自证其罪。但有人认为，“不得强迫任何人自证有罪”与“如实陈述”是相互矛盾的，因“不强迫自证其罪”已暗含了不得强制犯罪嫌疑人、被告人回答的要求[2]。这种逻辑，暗含了有罪推定。好像嫌疑人如实回答的内容都是有罪的，因而“如实回答”就在自证有罪。事实上，涉案人中也有无辜者，他们的如实回答是无罪的辩解，并不在自证其罪。更何况这里指称的是“任何人”，更不应该将之作有罪推定的解读，而与“如实陈述”对立起来。这种说法，将这两条规则解读为只保护有罪者，而不保护无辜者，是相当荒谬的。事实上，社会公众更愿意理解其在保护无辜者，而不是相反。

　　我国侦讯，首先要问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后才向他提出问题。这种听讯，不是有罪推定，也非无罪推定，而是一种暂时“中立”的姿态。当然，事实上，侦查员的中立就是拿捏不准案情，它们于侦查确定方向是不利的。但一般情况，警方有一定证据证明当事人涉嫌罪案，才能执行强制措施。法律形式上的“中立”，只是一种表现公正的姿态，而不代表侦查员的认识不带倾向性。事实上，他们在推测案情的过程中，是带有假说的逻辑倾向性的。

　　“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”{2}（13）。如上所述，许多人认为它与不得强迫自证其罪的原则相矛盾，主张在确立该原则时，应该删掉这一条。其理由是“如实回答”是一种法律义务，嫌疑人没有这种义务。这里的关键词是“如实”，而不是“回答”。应当回答是一种义务，应当如实回答是一种价值取向。引导真实，否定虚假的价值取向。虽然个别国家有所谓撒谎权[3]，但其显然走得太远，不具有普适价值。案犯供述罪行有各种各样复杂的动机，这里面有理性与非理性、恰当或不恰当，等等问题。但“一个刑事被告人，他并不具有只有在完全理性和动机恰当的情况下，才供认罪行的权利。{5}”他们的供述动机，需要司法的正确引导。立足于案件真实的诚信原则，不独只适用于国家机关，同样适用于当事人等的其他人。我国针对证人就有妨碍司法的伪证罪，针对律师等其他人也有妨碍司法的伪造证据罪，以体现司法的诚信原则。难道针对嫌疑人就不需要司法诚信？权利与义务是不可分割的。在侦办实践中，“如实回答”既是一个公民协助国家查明罪案事实的义务，但它又不仅仅是一种义务，它更是一种犯罪嫌疑人的权利。从一些冤假错案可以看出，嫌疑人都是逼迫作了虚假陈述。这些虚假陈述，是嫌疑人在被逼迫被诱导的情况下作出的。这事实上剥夺了他们如实回答的权利。在假话成风的社会语境中，说真话应该是一种权利，尤其应该是一种法律权利。否则，法律是道德的底线就是问题，其价值引导就会使社会产生误判。

　　嫌疑人回答侦查员的提问中，不可避免地会出现一些引导。但这些引导应该是正常的合法的。比如，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知其如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”{2}（13）。这是针对确实犯有罪行者合情合理的引导，趋利避害是人的本能，极少有人乐于供认犯罪事实。谎言虽然是有罪嫌疑人对抗讯问的一种本能防御，但法律不应该鼓励这种防御。“如实供述”作为“从宽处理”的条件，让嫌疑人权衡利弊，更是一种合理的引导。“不得强迫任何人自证有罪”，我国放在“严禁刑讯逼供”之后，其突出的是“强迫”，取供手段不应该强迫。这并不反对案犯的悔过自新、良心发现、选择从宽，同样不反对此时其表现的内心忏悔和自我归罪。这是一种涅盘似的重生，有痛苦也有新生。如果连这种自我反省和自我救赎都要反对，这“悲惨世界”也就无药可救了。这与欧美国家普遍确立的“反对自我归罪或反对自陷于罪”和沉默权等还有不同，我国并不简单地“反对自我归罪”。善于中和与同化异域法制文化，这就是一种中国法制的特色。

五、我国相对的默示沉默权

　　许多法律专家认为，“不得强迫自证其罪”就是法律上的沉默权，或是其表现形式之一；或反过来，“不得强迫自证其罪”是总原则，而沉默权则是实现它的路径和方法之一。而“反对自我归罪的特权”与沉默权既密切联系，又有一定区别。沉默权有广义和狭义之分。广义沉默权，它与反对自我归罪的特权在外延上基本重合。区别在于：沉默权是以否定一切陈述义务为前提的，它意味着知情人、犯罪嫌疑人和被告人可以拒绝回答一切提问，也可以决定不为自己作证或辩解，而且无需说明理由；而反对自我归罪的特权是以有陈述或作证义务为前提的，只有对于可能使自己受到刑事追究的问题才能拒绝回答。因而，必须针对具体问题分别主张权利，并且要附具理由予以说明{6}。这些说法，多是舶来品，有其精华，也有其偏颇，更难免有不服水土的问题。

　　沉默也是一种自然权利。法律上的沉默权，以“法”的形式承认了这种天赋人权。它们与罪否并无必然联系。绝对沉默权，否定了犯罪嫌疑人协助国家查明案件的义务，其基础是建立在自私自利、趋利避害等个人权利基础上的。“亲亲相隐”是对和谐亲属关系的一种保护，它不排除大义灭亲的情况；沉默权是对个人隐私、利己行为等的一种保护，它亦不排除为自己举证辩解的情况。任何权利都各有其利弊，法律给了对沉默者不作不利于他的推断；而嫌疑人选择沉默，可能有种种千差万别的具体原因。但一般经验告诉人们，无辜者的本能是辩解；侥幸心理很强的作案人，其自卫的武器是狡辩；而做贼心虚的案犯则多是沉默者，因为他与案件存在着客观的关联性。法哲学家边沁就认为：“无辜者主张陈述之权，有罪者行使沉默之权。{7}”这虽然有些绝对，有些在刑讯逼供下无助的无辜者，也会行使沉默权。但许多时候，沉默是在具体案侦背景中的行为，它具有一定的案情指向性。如无刑讯逼供，沉默的本身就可能具有证据的关联性，很可能让人认为案子是他作的。在法律上，也有学者研究嫌疑人沉默情况下的证据能力{8}（127-140）。法律虽然不能直接根据沉默给嫌疑人定罪，但更高概率的是，沉默这种态度就等于默认，等于心理上的自我归罪，等于实际上的任人宰割。尤其在侦查阶段，沉默使其嫌疑增大，是于己非常不利的。这个时候，当事人就难于沉默，开口辩解就是很重要的权利。

　　我国《刑诉法》规定：嫌疑人“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。{2}（13）”这种附条件的相对沉默权，也属于一种狭义的沉默权。它不同于那种广义的完全建立在天赋人权基础上的绝对沉默权。笔者作这种区分，并非西方的沉默权就是不附加条件的。当初西方国家的沉默权，少有附加条件；随着实施中其弊端的显现，也在逐渐地附加条件进行限缩。例如，美国最高法院通过夸尔利斯判例，确立了关于米兰达规则的“公共安全”例外{9}（111）。“例外”就是从否定角度，限制了沉默权。英国则分了4种情况，规定了沉默于当事人不利的证据能力，并为欧洲人权法院所肯定。德国、意大利等国，对“选择性沉默”也规定具有证据能力{8}（132-133）。不过，我国目前附条件的沉默，不太可能在侦讯中实现。侦讯中没有法官对讯问情况居中裁量，无法确定侦查员的提问是否“与本案无关”。侦查中的案情往往不明，侦查员自己往往也无法判断一些问题与本案有没有关系。比如，讯问嫌疑人的家庭情况等社会关系，表面上与案件没有关系；但讯问中，就可能发现其同案人。因而，侦查员认为应该问的，嫌疑人也没有理由坚持与案件没有关系。侦讯之中，这一附加条件形同虚设。事实上，嫌疑人很难据此沉默。他们的沉默权，只能在庭审中实现，这是一种阶段性沉默权。但这并不等于庭审中，法官不能视情将沉默作为不利于被告人的证据。法国、加拿大等国，就是这种庭审阶段有证据能力的沉默权{8}（133）。从有证据能力这一角度说，当事人还是难于沉默。当然，沉默这种天赋权利，法律上给不给予当事人，他们都可以不回答，现代的法律一般也处理不了他。虽然我国有“抗拒从严”的刑事政策，但不因“态度”定罪已是一种司法共识。嫌疑人沉默拒供，古代可以搞刑讯逼供，现代就只有通过讯问技巧与之对话，使之打破沉默。而无辜者在被强迫承认自己有罪时，他们当然也可以选择沉默。这时候，沉默就是一种消极的防御，不得已的防御。“不得强迫任何人自证有罪”，就成了一种默示的沉默权{9}（107-114）。这可以看作我国从相对沉默权，走向了默示沉默权。

　　但是，作为一种节约诉讼资源的价值引导，司法仍然要鼓励嫌疑人积极陈述，如实陈述。而不是鼓励他们沉默不语，或谎话连篇。对于有罪的嫌疑人，则要实行“坦白从宽”的刑事政策和法律承诺，树立其对司法的公信力。

六、辩护取证的显形化与规则化

　　刑诉活动要靠证据说话，公诉方是这样，被诉方也是这样。我国在第一次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时，侦查部门就应当告知他们有权委托辩护人等权利。其时，辩护人还限于只能委托律师{2}（4）。犯罪嫌疑人失去自由后，其律师的辩护取证权就非常重要。这是强化嫌疑人的诉权，以对抗和制约侦查取证的公权力。从前，在侦查期间，我国律师只能为嫌疑人提供申诉、控告等法律帮助，不能进行辩护取证，这种权利就很不对等。在相当大的程度上，就剥夺了嫌疑人为自己辩护的话语权。同时，在法律面前也显得很不平等。辩护是需要证据的，诉讼不能空口说白话。律师的辩护权，虽然隐含了取证权，但法律还应该将其隐形的权利显形化。从而，进一步规制律师取证的一些具体操作方法。这才有利于平衡双方对抗取证中的冲突，从而既有利于警方的侦查取证，又落实了嫌疑人一方的辩护取证权。

　　在我国，很多人将调查刑案的权力，视作公权力的一种特权，认为侦查取证权只能由公安司法机关一方独自享有。公安部门甚至单方面发文，否定了私人侦探所、调查公司等民营企业的存在，更不说承认他们的调查取证权，这是具有很大争议的。警方的取证权，并非天然具有，而是公民取证权的一种让渡。一些人的思维模式是民营侦探的存在会干扰警方的侦查活动。其实不然，事物都有两面性。这些公司虽然是营利性的，但市场经济就是法治经济，它们同时也在为查明案件真相出力。它们的存在，说明了民间有这一种需求；公民要查明自己所涉案件的事实真相，就有这种需求。社会维权的主体是多元的，取证主体也就理应多元化。在取证权上不平等，在法律面前也就无法平等。群众要打官司，就要自己取证或委托别人取证，这是法治社会的需求。随着社会的发展，警方也会解放思想，有让群众提供案件线索或委托其取证的需求。比如，除了一些面向社会悬赏侦破的案件，警方还可将一些内部招标破案的案件引入外部的竞争机制，让私家侦探所和调查公司之类的参与线索寻找和证据收集。说不定一些警方破不了的案件，它们也能够促进其破获。因而，应该将之看作法治社会的积极因素。侦查制度的设计，应该考虑这些因素。

　　目前，我国还只默许了嫌疑人的辩护取证权，并还限于律师，这在诉讼上是很不对称、很不到位的。律师只是法律方面的专业人士，他们不是侦查方面的专业人员，一些取证中的具体技术和技巧，他们未必能够胜任。我国司法界应该进一步“改革开放”，逐渐允许私家侦探所对刑事案件的调查取证。案件当事人双方，无论犯罪嫌疑人还是被害人，都可以聘请它们调查取证。当事人的这种权利，其实也是一种自然权利。一些当事人为了找到作案人，四处奔走调查的案例不时见诸报端，就是一种例证。法律不能禁止他们的调查取证活动，这是他们的天然权利。但他们又不是这方面的专业人士，除了经费问题，其调查会遇到技术和法律上的种种障碍。如果在法律上，允许他们聘请有专长和经验的人为他们取证，这才能将其诉讼中的维权活动落到实处。嫌疑人也才能真正地从被动的追诉客体，转化为为己辩解的诉讼主体。这在侦讯取证的制度设计上，既是一种对等的制约，又是一种对警方侦查活动的补充。它们可以在防止冤假错案发生的同时，促进警方的案件侦破活动，使案件真相最大程度地接近客观事实。

七、律师在场权与全程同步录音录像

　　刑诉法修改之前，法律界曾呼吁：侦讯期间，犯罪嫌疑人除了有聘请辩护律师的权利；讯问时，还应该有律师在场权。而修改后的刑诉法，却没有采纳呼声较高的律师在场权，而要求一般应对侦讯活动进行全程同步录音或录像，并保持完整性{2}（13）。用这种较客观的技术记录手段，能否在一定程度上弥补律师的缺位呢？答案是否定的。

　　侦讯的全程同步录音录像较笔录而言，确实是比较客观的记录手段。若能够保持该记录的完整性和真实性，确实能够反映侦讯活动的真正面貌，一定程度上也能够制约侦查员的讯问行为，起到事后监督的作用。但这毕竟是事后监督，具有一定的滞后性。况且，现时的讯问监控和录音录像等，主要是侦办单位自己在搞。很大程度上，其真实性，就要依靠侦查员的职业操守。如果事后，他们将不利于自己的部分隐藏起来，而只将有利于自己的部分送交检察院审查起诉，其证据材料的真实性就要大打折扣。作为依法治国的典型案例，中央电视台报道的念斌投毒案就是一例。该案历经8年审理、11次开庭。念斌4次被判处死刑立即执行，3次被福建省高院核准死刑，3次被最高法院撤销判决，6次被最高法院批准延长审理。认定其有罪的是物证、供述等证据。2014年8月22日，宣判其无罪，当庭释放的还是这些证据。该案除了物证问题[4]，就是侦讯过程中念斌供认投毒的音像资料。判决后，虽然警方又再次立案侦查，但案件形成疑罪的证据问题是显而易见的。原来认定念斌投毒的音像资料，经过技术鉴定，就有被剪辑的痕迹，不具有完整性。而且，痕迹就恰恰在念斌从不承认投毒到供认罪行的转折点上。加上念斌后来翻供，说他彼时遭到警方的刑讯逼供，这就使该侦讯录音录像的真实性存在疑点。再审质证中，警察出庭回应律师的质疑时，承认当时念斌咬舌自尽，鲜血淋漓，录像被迫中断了1个多小时{10}。再审判决中，它们也就作为非法证据被排除在有罪证据之外。同时，作为无罪证据被采信。可见，侦讯的同步录音录像，也有其作为技术手段的局限性。在录制制度上，需要较为中立的机构进行，以杜绝事后录制、虚假录制、篡改录制等行为。比如，由看守所录制，但这又牵涉到看守所独立的问题。但就是由相对独立的机构录制了，它们也不能完全代替律师在场的监督作用。因为，还存在录制人员与办案人员串通等可能性。

　　侦讯时的律师在场，可从视频监控的间接在场，过渡到直接在场；从第一次讯问等重点时段，逐渐过渡到讯问全程的在场；从同一个律师在场，过渡到多位律师轮换在场，等等。当然，即便律师在场了，也并非万事大吉。同步全程录音录像仍有其监督制约作用，它们仍然必需，不能相互代替。在场律师也可能成为形式，他们并非没有同警方“保持步调一致”的可能性。因而，如何确定在场律师的条件、其经费问题，怎样轮换他们，他们同警方的关系如何制约监督，等等，都是需要具体设计和操作的问题。与之类似的问题，还有当侦讯双方的语言不通时，如何聘请和确定翻译人员，如何在做好笔录和核对笔录的同时，使用同步录音录像增加侦讯记录的可信度，等等。都是需要具体进行制度设计和构建的。而制度是死的，需要人去制定和遵守，这就需要一系列相互配套、补充、制约和完善的制度措施。

八、口供自愿性的证明力如何

　　一些专家一边认为，“各种人证是靠不住的，言词证据的证明力是多变的”{11}；口供是一种特殊的人证，其证明力更是多变的。另一边又认为，在出于完全自愿的情况下，犯罪嫌疑人的陈述才具有可靠性，才能有助于发现真相{12}（119）。主张“只有基于自愿的自白，才能采纳作为定案的根据”{12}（115）。难道犯罪嫌疑人具有自愿性的口供就靠得住？其证明力就不变？其实，自愿性只具有程序正当性的意义，而在实体上并不能保证口供就一定真实可靠，不会出问题。

　　口供作为一种人证，其表现形式为言词证据。言词是以陈述为存在和表现形式的证据，包括被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见，辩认笔录、电话录音等。鉴定意见是一种特殊的言词证据，它是鉴定人根据司法人员提供的材料，对与案件有关的专门性问题进行分析判断后的意见，其实质仍是一种人证。一般情况下，言词证据具体、形象、生动，能从动态上证明案件事实。当事人、证人是对案件事实直接或间接的感知者，其陈述能使司法人员迅速地从总体和细节上把握案件全貌，这是实物证据无可比拟的。但当事人的感知、记忆、陈述都可能影响言词的真实性，如因诉讼结果与其有直接的利害关系，他们就可能作虚假陈述；证人也会因感知能力、个人的品质和受到威胁、利诱等而可能没有如实作证{13}。因而，言词又有不稳定性和可变性，客观性较差。犯罪嫌疑人的口供与诉讼结果当然有直接的利害关系。从动机上说，除了无罪者渴望警方查清案情，洗其冤情；他们不怕说真话，因而一般地，他们的自愿性口供是靠得住的。但相当多的有罪嫌疑人，警方查清了案件事实，他们就会受刑事惩罚；案件事实不清，“疑罪从无”，他们就会被无罪释放。在侦讯过程中，他们本能的自卫方式就是拒供。一般情况下，他们会以沉默不供、撒谎伪供等抗拒讯问，其自愿性口供就非常靠不住。何况，犯罪嫌疑人的感知、记忆、陈述的每一个环节都可能出现偏差，这些差错都可能造成口供失真。就是具有真实陈述动机的嫌疑人，其口供也会出现这些情况，何况是具有隐瞒动机的嫌疑人。因此，口供具有复杂性，其可不可靠，同它们出于自愿与否，并没有必然联系。口供可不可靠，需要认真查证，通过它们与相关人证物证的关系过细地查证。而作为定案根据的口供，都需要通过组织证据体系，去排除虚假性，认定其真实性。

　　任何证据，不管是人证还是物证，在法律上都需要具备程序上的正当性、实体上的真实性、逻辑上的案件关联性和事实充分性，才具有证明能力。因而，不能简单地认为口供有了自愿性，就有了证明能力。“自愿性”只是法律正当性的一个方面，它不等于口供就具有事实的真实性，更不等于具有充分的证明能力。而一些不具有“自愿性”的被迫供述，只要其被逼是一种正当的法律情势，其口供有人证物证印证，它们也是具有证明能力的。因而，在制度设计上，就不能将口供的自愿性绝对化。

九、司法甄别、排除和认定口供的复杂性

　　排除和认定犯罪嫌疑人的供述和辩解，是甄别和取舍口供材料的两个方面。排除口供，还有事实排除和程序排除两大方面。非法证据排除规则，就偏重于程序排除。其标准，即取证的正当性原则。我国的非法证据排除方式，对非法物证实行裁量排除和无法补正排除，对非法人证采取原则性排除或绝对排除[5]。在排除中，主要看取证对当事人权利的侵犯情况。人权的位阶依次为人身权、财产权、隐私权等。非法取证侵害权利的位阶越高，证据被排除的可能性越大。刑讯逼供严重侵害了人身权利，应绝对排除；其它的，可裁量排除。非法取证侵害同一位阶的权利，其侵害强度越大，证据被排除的可能性就越大。比如，长时间殴打，它比扇一个耳光的强度大得多，其口供更应该排除。

　　对口供的排除，除了使用暴力刑讯的情况，问题的关键在对其它“非法方法”的理解上。比如侦讯记录，2个人侦查员讯问，漏掉了另1个人签名；或全由1个人代签，呈现1人笔迹；或反过来，形式上是2个人签名的笔迹，实际上是1个侦查员在讯问。有些未记录权利告知事项，有些出现错别字、语句不通、具有歧义等笔误的记录，一些不当地运用电脑复制粘贴功能内容出现雷同的记录，一些嫌疑人核对仓促、不仔细的笔录，还有讯问翻译不准确，同步录音录像不完整，记录的时间、地点、步骤、方式上有技术性违规的材料。更重要的是笔录的方式方法，侦查员记的是原话，还是归纳速记；归纳记录的，是否为嫌疑人的原义，在多大程度上反映了其真实意思。虽然，当时嫌疑人签了名，但事后他们以种种理由不认可怎么办？司法实践中，记录出现瑕疵的情况大量存在。通常的做法是要求侦查员说明和补正。事实上，不管物证和人证都存在“瑕疵证据”。在一定条件下，它们既可转向合法证据，也可转向非法证据。这就使“非法证据”游移不定。当然，更具争议的是在侦讯的方式方法上，一些施谋性问话使嫌疑人中招，其口供的自愿性也会出现分歧。

　　我国虽然没有确立口供任意性自白原则，但在明确了“不得强迫任何人自证有罪”的情况下，也应该坚持取供的正当性。要特定性地排除强迫性口供，尤其是采用刑讯逼供等非法手段强逼的口供更应当排除{2}（6）。强逼口供，嫌疑人当然不情愿。他们的自由意志会因强逼的程度不同，受到相当的考验。口供的自愿性和任意性意义虽然相近，但其语义还是有差别的。“自愿性”强调的是内心是否情愿，“任意性”强调的是意志是否自由。许多时候，嫌疑人交待问题是不情愿的，但他们仍然有说与不说、这样说或那样说的自由。我国严禁使用刑讯等非法手段逼取供口供，这是证据收集的禁止；同样也排除证据组织中使用刑讯逼取的口供，这是证据使用的禁止。

　　侦讯使用强制措施的法律情境本身，就具有一定的心理强制因素。面对警方讯问，犯罪嫌疑人很难毫无顾忌，轻松自如。一般情况下，他们都不会乐意供述罪案事实，而是在警方掌握证据的情况下，被逼无奈，才不得不交待罪行的。这里的“逼”，是法律证据固有的强制因素，这里口供的自愿性就是一个问题。因而，笔者主张，由法律本身产生的强制因素导致的非自愿性口供不在排除之列{14}。也就是说，不能片面地极端地理解口供的自愿性问题。法律所确定的“自愿性”是个正当程序问题，而不是心理学意义上的内心情愿。否则，司法认定就缺乏可操作性。只要不是用刑讯等非法手段逼取的口供，哪怕犯罪嫌疑人有不情愿交待的成分，但只要有其它人证物证印证口供的真实性。其口供也就具有相当的证据能力。

　　排除非法口供，辨析口供的自愿性具有种种复杂性。最容易绝对排除的，当然是具有明显刑讯手段的口供。它们具有主观故意，大家对其具有“零容忍”共识。其次，是冻、饿、站、晒，轮番讯问，不让休息和睡觉等变相刑讯逼取的口供。再次，就是一些处于正当与不正当之间的口供，它们需要根据具体的侦讯情境进行分辨，不宜一概排除，而需裁量排除。最难把握的，是一些侦讯施谋用策中获取的供述。嫌疑人的供述是自由的，但其意志又确实受到了迷惑与干扰。这里面有侦查员对嫌疑人心理的诱导、把握与操控，其心理陷阱很难说是非法的引诱和欺骗，它们应该看作法律为侦讯留下的自由空间，看作是侦查员对法律的灵活运用。当然，侦讯对策系统的合理合法性，应符合社会道德期许、讯问目的善意、施谋手段均衡，符合比例原则和谦抑原则，不能过度地“威胁、引诱和欺骗”。这些灵活中，当然也有不明显的违法情况，需要具体把握“非自愿性”的度，无法补正其瑕疵的，就要排除其口供。

　　侦讯过程中，侦查员时有更换，讯问的时间、情境等也在改变。而在审查起诉、庭审质证等过程中，变换了不同的讯问主体，也逐渐地有了辩护律师在场，同一内容的重复供述就不可避免。这样，筛选、排除和认定重复口供，就是不可避免的事情。供述一致、有物证和人证等佐证的口供，不难认定。关键是一些供述不一致、相互矛盾，又与人证物证有出入的重复口供，在无法认定其它人证物证的情况下，就很难辨析这些口供的真伪。这种情况下，可在核查事实的基础上，首先排除非法的重复口供。排除中，主要要看违法讯问的程度。比如，是否告知反对自证其罪等权利，引供诱供的违法程度，它们在多大程度上影响到后续口供的任意性。如重复供述仍受违法行为污染，则排除；如其污染已经阻断，口供具有任意性，则应暂时采纳。

　　侦办案件，还需甄别、排除和认定共犯口供。共犯一般是同案共犯，也有另案共犯和同案非共犯等情况。侦讯组织证据过程中，就要厘清某一共犯口供对其他共犯是否具有证据能力。一般情况下，同程序处理的共犯不得为证人，分程序处理的共犯可为证人；实质共犯无论是同程序处理的或分程序处理的，均不得为证人。他们的口供，可从供证关系的角度进行审查判断。而供证关系，笔者已经另文探讨，不在这里赘述。

　　非法证据排除规则不仅针对直接取证，也将派生证据纳入其范围。这就是对口供“毒素之果”的排除，通过非法口供取得的言词证据，一般应该排除。法律也又可设置一些污染中断、独立来源、必然发现等模式的例外规定，对“毒树之果”进行限缩。通过非法口供取得的实物证据，一般可据情裁量排除。一些违反正当程序衍生的“毒树之果”的排除，如通过非法实物证据取得的言词和实物等，则不在本论的考察范围。

　　排除非法口供，这有警方自查排除、依当事人申请排除、检察监督排除、庭审质证排除、法官裁量排除等形式。在施谋取供中，则可裁量排除。那些非善意的或重大过失获取的口供应当排除，而善意取供，主观无过错或有轻微过失的，经过核实无误的口供可以不予排除。

十、如何处理证据的法律真实和客观真实、形式真实和实质合理

　　在司法领域，警方追求案件的客观真实时，不能以牺牲法律的正当性为代价。这是对的，程序正当是追求法律真实的基础。但法律真实是一种拟制真实，在认识上是对客观真实的反映，不应该将它们对立起来。在口供证据的认定上，尤其是这样。但在运用证据的选择上，有人提出“要从客观真实、实质合理的证据观，转变为法律真实、形式真实的证据观”{12}（119）。这种“转变”，就有将两者对立起来之嫌。法律真实不应该脱离客观真实的引导，形式真实不应该脱离实质合理的内核。它们不是“转变”关系，而是制约关系。否则，法律真实就可能是歪曲客观真相的所谓“真实”，形式真实就可能是与实质合理不搭界的“形式主义”。在我国经历了大跃进、文革等运动，“假大空”等形式主义仍在荼毒社会风气的社会背景中，大谈这种“转变”是有导向问题的。笔者认为，应该将它们辨证地统一起来，当发现证据的“法律真实”有问题，例如像被害死者还活着、杀人案件另有真凶之类的，哪怕过去判决的“形式真实”没问题，也应该纠正其法律事实。当然这只是假如，事实上法律真实有问题，形式真实不可能没有问题。这里最大的问题，就是形式主义。中国的现状是形式主义大行其道，这在政治生活、行政工作、产品包装、仿冒商品等领域泛滥成灾。如果我们的司法领域也脱离了证据的实体内容，去大谈其程序形式的独立性，就容易迎合形式主义的社会思潮，将中国司法引入假大空的浊流之中。外来取来的真经，也会被歪嘴和尚给念歪了，这是应该警惕的。

　　有人认为：追诉犯罪和不冤枉无辜之间永远是矛盾的{15}。好像追究犯罪就必然要冤枉无辜，冤枉无辜是不可避免的，对此笔者不能苟同。法律是通过证据说话的，证据不仅仅是一种材料，它更应该是一种与案件相关的事实，材料不过是案件事实的载体。当证据材料反映了案件的客观真实时，就不可能冤枉无辜。冤枉无辜的情况，就是证据不反映案件客观真实的情况。如果追究犯罪的证据，只注重其法律真实和形式真实，而不管其实质是否合理，在什么程度上反映了客观的案件事实，它们冤枉无辜的可能性当然也就相当大。事实上，司法实践中，冤枉无辜的案件毕竟是少数，绝大多数刑案虽然存在着质量差异或争议，但它们都不同程度地反映了案件事实，而不至于就都冤枉了无辜。侦讯取证的制度设计，尤其要注意口供的法律真实是否逼近案件的客观真实，推敲其形式真实与实质合理是否统一。

十一、结语

　　人权是有层级结构的人之关系，并非是孤立的个人权利。生存和发展是最基础的人权，它们在人的生理和心理上属于缺失性需要，可产生匮乏性动机。这类动机，可使人致力温饱、勤劳致富，也可能滋生侵犯他人的人身、财产等权利的犯罪。民主和自由是较高层次的人权，它们是在满足了至少部分地满足了基本的生存需求后产生的，可产生成长性动机。民主和自由是发自个体内心的渴求，在超越了生存满足之后，它是实现自身潜能的需求，像裴多菲那样的人甚至将其看得比生命还重要。但同时，这种需求的极端扩张和膨胀，也可能使民主变成民粹、自由变为放纵，生出藐视社会规范的冲动；当私欲膨胀，对道德和法律造成冲击，对他人的人权造成侵害，这又成为犯罪的一种根源。犯罪与人权也就成为同一事物的两个方面，这就形成了犯罪行为的复杂性。

　　在现代法律制度的构建中，“打击犯罪”维护的是最基本的社会秩序，其追求的是一种本能的生存价值；“人权保障”维护的是公平正义的社会理念，其追求的是一种较高层次的人权价值。历史的真相是打击犯罪在先，维护人权观念在后。价值观念的崇高，并不能也不应掩盖事实真相。打击犯罪和保护人权并不必然矛盾，准确地打击犯罪就在保护绝大多数人的人权。打击不准，冤枉了无辜，也就践踏了人权。司法要着力于精准打击，人权保护也就在其中，而不是孤立地去谈人权保障。侦讯制度合理地设计犯罪嫌疑人的诉权，就体现了其人权保障。它们是个公正问题。司法公正了，当事人的人权自然就有了保障。侦讯取证制度的构建与完善，只是侦查取证的一个组成部分。其制度构建是一庞大系统，需有相应的配套措施。在我国，它们有些是已经具有的，有的是即将实施的，有的是需要改进的，有的是正在建设的，有的是需要规划和完善的，其可行性都需要实践的验证。这里挂一漏万地择要论述，意在抛砖引玉。

　　现代两大法系正在相互作用，注重实体正义、惩治犯罪和注重程序正义、保障人权的多元诉讼价值，正在理性地均衡着。这种趋势，又因各国的国情而有较大差异。每一个体都是特殊的，因而要重视私权利；而每一个国家也是特殊的，因而要维护其主权。人类的法制文明具有多样性。我们应该继承一切人类文明的精华，但这需要辨析。精华与糟粕时常并存，需要在辨析中取其精华，去其糟粕。比如，有人批评“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，说“坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供”{16}，就有泼脏水把婴儿也倒掉了之嫌。因为事实上，“诱”与“逼”都有合理合法、合理非法、非理非法等情况，需要根据具体的侦讯情境辨析，不能过激地一概而论。法律本身的刚性原则，时常在精华与糟粕的“并存”中两难。而模糊立法，在有普遍性的同时，又有实际操作之难。我们应该在本国法制文化的土壤上，播种世界法制文明的良种，这也就需要优选，不能盲目地照单全收，照搬照抄。这有选择之难，更有同化与融合之苦。但盲目模仿，就是东施效颦。我国有别于其它国家的国情，我们应该抱有现实的态度，结合这些国情构建自己独特的法制体系和侦讯取证制度，为世界法制文化的多样性贡献一份力量。

【注释与参考文献】  

　　[1]自然权利，源于古希腊哲学的自然法理论，中文习惯译为“天赋人权”。它指自然界生物普遍固有的权利，并不由法律或信仰来赋予。文艺复兴以来，自然权利成为西方法律与政治思想的重要议题。17、18世纪，荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭等对其进行了重要发展。参见：360百科《天赋人权》[EB/OL].  

　　[2]参见：陈卫东等学者及实务界人士就《刑事诉讼法》中新增“不得强迫自证其罪”接受《法制日报》记者采访，法律图书馆法治动态。 

　　[3]在西班牙的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人不仅有沉默权，而且有撒谎权。参见：何家弘《中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照》，政法论坛，2013年第1期第112页。 

　　[4]该案的重要证据是毒物鉴定。京港两地专家认为，该案检材的提取、包装、送检和检验记录，都不符合行业标准。检材中，不能排除检测过程中的污染和残留的干扰。唯一可以与标准样品比较的，只有2位死者的尿液样本。然而，从质谱图上，完全看不到氟乙酸盐衍生物的特征峰。死者的肝、胃、胃内容物，都没有检出佛乙酸盐。现场物证检验结果，应为未发现氟乙酸盐。本案没有证据支持氟乙酸盐曾被使用过。参见：《念斌千古奇冤：北京香港两地顶级毒物鉴定专家的意见》。 

　　[5]我国《刑诉法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，都应当予以排除；而物证、书证的排除，却有不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或合理解释的三个条件。实际上，对非法实物证据的排除，采用了裁量排除和无法补正排除两种方式。 

    {1}360百科.人权[EB/OL]. 

　　{2}第十一届全国人民代表大会第五次会议.中华人民共和国刑事诉讼法[N].人民日报，2012-03-18-001. 

　　{3}[美]Jcrold H.Isrxcl.WxyncR.Lafavc. Criminal procedure in anutshell[M].p.184. 

　　{4}陈闻高.谈监所侦控权[J].辽宁警专学报，2006,（04）：68-70. 

　　{5}[美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.227. 

　　{6}孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.279-280. 

　　{7}Christopher Allen. The Law of Evidencein Victorian England[M].Cambridge University Press,1997.164. 

　　{8}陈学权.论被追诉人沉默的证据能力[J].现代法学，2014,（6）. 

　　{9}何家弘.中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照[J].政法论坛，2013,（1）：107-114. 

　　{10}福建念斌投毒案[EB/OL]. 

　　{11}樊崇义.论侦查模式的转换与改革[EB/OL].  

　　{12}樊崇义.从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”[J].法学研究，2008,（2）. 

　　{13}Baidu百科.言词证据[EB/OL].

　　{14}陈闻高.侦讯逼供论[J].广州大学学报，2014,（9）：53-60. 

　　{15}魏晓娜.刑事诉讼中的实体正义[J].法学家，2005,（1）：107. 

　　{16}江晓阳.坦白从宽是诱供抗拒从严是逼供[N].中国青年报，1999-06-24.