【作者简介】南京师范大学法学院讲师，主要从事司法鉴定制度、物证技术研究

【文章来源】《中国司法鉴定》2015年第2期

【内容提要】司法鉴定行为的性质和特征决定了鉴定意见在证据审查过程中有其科学专业的特殊性，所以需要通过设置专家陪审制度对鉴定意见进行审查。对于司法鉴定意见审查引入专家陪审制度，应当从司法认知的角度考察鉴定意见的形成机理和影响因素。这一审查方式的必要性在于，法官无法就专门性问题作出专业判断，为解决鉴定意见冲突提供依据，鉴定人和专家辅助人出庭需要科学的裁判者和科学的解读者。现有的法律制度、陪审制度的目的和涉及初衷、国外的司法实践相关做法、专家陪审的司法解释和实践经验为这一制度的设计提供了可行性基础。其功能在于弥补法官的专业不足，提高诉讼效率，便利庭审和诉讼，提高鉴定活动的公信力。

【关键词】专家陪审，司法鉴定，鉴定意见，陪审员

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”同时也提出“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”一直以来，陪审制度作为我国审判合议制度的组成部分，从审判形式到实质判断方面均起到独特的作用。近年来，关于专家作为陪审成员的探索和实践逐渐成为陪审制度研究的新热点，其对于审判活动的实质意义也受到高度关注。另一方面，司法鉴定意见在诉讼中越来越多地应用对司法审查提出了新的要求，通过人民陪审制度对证据和司法鉴定意见的审查，形成符合我国审判制度特点的专家陪审制度，是对司法鉴定制度和人民陪审制度的补充与完善，能够促进涉及司法鉴定案件的科学审判，符合“依法治国”理念的制度实践。

1专家审查鉴定意见的机理

　　1.1司法鉴定行为分析

　　关于司法鉴定性质和特征，不同学者有不同的解读，但是主要的观点集中在两个方面：一是把司法鉴定活动看作司法活动和诉讼活动的组成部分，强调司法鉴定的法律性质。另一种观点主要认为司法鉴定是一种科学活动，强调科学性是鉴定活动的最根本属性。这两种观点，不管认为司法鉴定活动是单纯的科学活动，还是把司法鉴定看作是一种独立的司法活动或者行政活动，都不足以概括司法鉴定活动的本质特征，司法鉴定的本质特征应该把上述二者结合起来，也就是说，司法鉴定具有科学性和法律性的双重属性。持这一种观点更加有利于分析司法鉴定的特点，揭示司法鉴定的本质规律，从而明确司法鉴定活动的价值追求，确立司法鉴定制度的改革方向。有观点认为，司法鉴定既不是行政行为，也不是司法行为，而是一种为司法活动服务的技术保护和技术辅助行为。除此之外，也有学者认为司法鉴定的实质是一种“证据方法”，鉴定意见作为诉讼证据的一种被加以立法规定，而法院又得以自由心证予以判断，所以应作为证据方法，这种直接从鉴定表面形式角度的定义没有揭示鉴定与一般诉讼程序和取得证据的区别，同样属于鉴定活动的法律性质的外在形式。

　　对于诉讼中的专门问题进行检验鉴定，得出对应的鉴定意见，是司法鉴定的任务。在这一过程中，如何分析各种因素对鉴定意见的影响，如何审查鉴定意见的可信性和可靠性，成为鉴定意见生命力的核心问题。狭义的司法鉴定行为主体为司法鉴定人，行为过程存在有目的的科学验证，推理、得出结论和起草文书等，行为的结果是得出或者得不出确定的鉴定意见，行为的主观方面是有意识的实践活动。从这一角度而言，需要考察鉴定意见的各个方面因素才能综合审查鉴定意见是否科学可靠，其中有些因素的审查还需要专门知识。一般而言，鉴定意见影响因素主要存在于这样几个方面：鉴定主体、鉴定对象、意识感知、科学实验、判断分析。

　　1.2鉴定意见的司法认知机理

　　首先，对于司法鉴定意见的判断需要借助于对司法鉴定科学性和过程性的了解与熟悉程度，这在一定程度上不能依赖于法官的法律知识和自由心证，也不符合心证公开的要求。自由心证是根据法庭上的证据按照法官的行为经验以及价值观念来确定取舍的过程，同一证据可能因为裁判者不同而出现相异的价值{1}。内心确信的影响因素包括客观材料条件、自身认识能力、科学条件与设备、精度方法与验证、主观情感因素等方面。由于司法鉴定材料的问题导致的鉴定意见与客观事实不一致。法官对鉴定意见的采信是一个内心确信的过程，在主观诚信的框架内，“确信”的结果是错误，这是从结果的角度作出的描述。然而，“确信”存在“错误的确信”的可能性，“之所以错误，乃是对对象认识不足的结果”{2}。所以，基于错误的材料分析和鉴定也是一个认识论问题，需要辅以专门知识加以处理和认识。

　　其次，陪审员对事实的审判应当符合建立“故事模型”的认知过程，因而在具备专业经验知识的基础上，具有一定的可信程度判断。在这样的模式中，司法鉴定意见相当于一个“故事”，而鉴定过程、鉴定材料、方法等构成故事情节和细节。故事的细节越多、细节越经得起推敲、故事联结之处的模糊性越小，就越容易说服陪审员，从而鉴定意见容易被判断为真实。甚至某些情况下，陪审员的叙事对客观事实是不关心的，故事的建构吸引审判者以扭曲或者忽略个别事实的发现为代价，从而对故事的一部分进行建构，以及对证据的顺序、重要性以及融贯性作出预期{3}。在鉴定意见的采信过程中，专家和法官基于自身社会经验和专门知识的差异，对鉴定意见所建构的“故事”的理解可能截然不同，从而形成存在差异的认识过程和评价结果。

　　再次，采信是事实审判者在法律拟制的条件下进行判断的心理过程，因而对专业知识的判断需要结合鉴定系统的输入和输出因素，比如鉴定材料的条件，鉴定设备和鉴定意见的时效性、特定性等问题。法官对事实的认知取决于他对证据的采信，采信过程就是一个渗透着个人因素的过程。在英美法系国家，法官根据当事人的申请或依照职权对众所周知的事实作出裁定，从而免除当事人提出证据的义务，这被称之为“司法认知”。对于司法鉴定意见审查引入专家陪审制度，可以从司法认知的角度考察鉴定意见的形成机理和影响因素。

2专家陪审对鉴定意见审查的必要性与可行性

　　2.1专家陪审对鉴定意见审查的必要性

　　首先，法官无法就专门性问题作出专业判断，在审判过程中引入专家陪审制度对解决司法鉴定意见审查的问题符合实践需求。考察我国目前陪审人员组成情况可以发现，人大代表、技术专家、律师、法学家、高学历的社会精英以及各种社会团体的代表等构成人民陪审员的主体。技术专家在担任陪审员时审查应该包含但是不限于这些内容：鉴定的程序是否恰当，证据材料是否真实可靠，鉴定意见与现有证据是否存在矛盾等。不同的证据有时会存在不同的指向，对于审判人员提出了判断证据真伪和分析矛盾形成原因的问题。当鉴定意见出现与其他的证据格格不入，或者直接有证据指向该鉴定意见的反方向，就完全有理由对鉴定意见持谨慎求证的态度。

　　其次，专家陪审员能够解决鉴定意见不一致或者出现重复鉴定时的取舍问题，为解决鉴定意见冲突提供依据。无序的、随意的启动鉴定程序，每一次鉴定意见的得出都无法满足定纷止争的初衷，从而使得鉴定问题陷入了“鉴定—不满意—再鉴定”的循环往复的泥淖，在极大地牺牲了诉讼效率的同时，也没有使鉴定意见的质量得到提高，反而引发了更大的争论和质疑，引发当事人、公安司法机关工作人员和群众对于科学检验的不信任，并可能由此造成法律意识、法律信仰的缺失和恐慌，导致鉴定科学标准和鉴定意见审查的混乱。重视鉴定活动的效率问题，谨慎对待重新鉴定，是解决鉴定重复难题，克服多头鉴定弊端应有的态度。这些方法有些已经在司法鉴定的改革中被采用并取得一定效果，有些也有望在实践中被进一步检验。“专家陪审员”制度的构想有助于解决重复鉴定问题，即在合议庭的组成时，考虑吸纳或者聘请有鉴定专业知识的人民陪审员或者法官助手，既有助于解决审判人员需要审查鉴定过程的技术标准问题，也有助于监督鉴定机构和鉴定人员，发现和识别鉴定过程和检验过程的疏漏。

　　再次，在鉴定人和专家辅助人出庭的情况下，对他们的专业辩论需要科学的裁判者和科学的解读者。具有专门知识的人之间就专门性问题的发问与解答，又使得法庭对事实的质疑演变成专家的专业论战。由于专业知识对法官可能是屏蔽的，所以法官对专家之间的论战难以辨别，对案件事实难以认定。有了专家参与陪审之后，除了少数需要实验室的检验核实之外，专家陪审员一般都可以对案件立即提供专业性的意见，与法官共同形成判断，所以可以避免一些延误诉讼的情形{4}。有学者认为，我国的人民陪审员制度可以运用在一些案件事实难以认清的疑难案件中，有些涉及专门知识的案件也存在事实认定和法律适用的困难情形，导致法官怎么审理案件都会引来社会舆论的批评，而由人民陪审员参与审理这些案件，分担社会对法官的苛责不失为一个有效的办法。

　　2.2专家陪审对鉴定意见审查的可行性

　　首先，现有的法律制度存在专家陪审的法律条件，在现有的陪审制度下完全可以进行专家陪审制度的试点。针对专门设置的“专家陪审员”制度，有学者认为我国实行“人民陪审团”与“专家陪审员”二元化陪审制度的设计方案，会使陪审制度显得颇为复杂，而且人为地在陪审员中划出“人民陪审团”与“专家陪审员”，与宪法的平等原则及陪审制度设计的初衷相违，是不可取的{5}。而是应该充分利用好原有的“人民陪审”制度，在该制度下聘用具有专门知识的人作为“专家陪审员”。潜在的专家陪审员可以从以下几个方面进行资格审查和遴选：一是专家必须具备与案件涉及的专门问题相应的专业知识。二是专家的专业特长必须与案件所涉及的专门性问题相符合。比如，笔迹鉴定专家只能参与对涉及可疑文书案件的陪审，而不能参加涉及医学方面问题的案件审理，否则专家陪审制度就会失去意义。三是被授予专家陪审员资格的人必须具备良好职业道德素质，这是作为案件审理者必须具备的基本素质。

　　其次，已经具有专家陪审的司法解释和实践经验，比如对知识产权等专家陪审的前期经验，可以在前期经验的基础上逐步确立科学的专家陪审制度。相关资料显示，对某省基层、中级法院所做问卷调查及法官访谈反映，尽管法官都知道法律要求他们对鉴定意见等科学证据分别进行形式审查和实质审查，可在实务法官们中主要进行程序性审查，或者只进行形式审查，鲜有进行实质审查的{6}，引入专家陪审制度有助于改变法官对鉴定意见实质审查的不足。2006年9月最高人民法院下达了《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》，其中要求各级人民法院充分发挥司法技术人员的作用，积极开展技术咨询、技术审核等服务，为人民法院的审判和执行工作提供司法技术保障。各级法院的司法技术人员运用自己的专业知识对法官提出的专门性问题进行解答或联系业内专家为法官提供咨询{7}。现有对有专门知识的人承担陪审员和事实裁判者的实践模式已经积累了一些司法经验，也为司法技术人员的价值体现提供了制度途径，提高实践中不承担司法鉴定任务的技术人员的利用效率。

　　再次，从陪审制度的目的和涉及初衷而言，陪审团或者参审团均是对审判权利的再分配，符合多元化审判的司法潮流。现有陪审制度中的陪审员来自社会各界，熟悉各种各样的社会生活，由陪审员参与审判，可以有效防止法官在司法决策过程中的主观片面和独断专行，促使司法制度更加民主。陪审制度设置的初衷在于，认为精英化的法官脱离普通社会，有可能由于欠缺社会常识而形成错案，引入陪审制度能帮助法官更加贴近社会认识案情，从而形成符合社会需求的公正裁判。在参审制度中，如果是依据专业知识和技能而选任的参审员，这种参审员则称为专家参审员或专业参审员，由专家参审员所构成的审判组织所实施的审判，为参审制审判，这种参审制度具体称为“专家参审制。{8}”还有一种相关的制度被称为“技术顾问制度”，该制度在诉讼过程中具有多方面的功能，既可作为公诉人或者当事人处理涉及专门性问题时的技术助手，又可以作为当事人的技术咨询人，还可以作为法庭上对鉴定意见进行质疑的“技术辩护人”{9}。不管是上述哪一种制度，都鼓励专业人员参与庭审过程，为诉讼和审判提供技术服务，符合陪审制度的设计目的。

　　最后，有些国家和地区的司法实践相关做法也为我国的专家陪审制度建设提供了借鉴经验。英国的“技术陪审员”强调法庭对专家证言审查的主动性，是当事人主义专家证人制度借鉴职权主义鉴定人制度的产物，属于专家证人制度的改革，其本质意义的专家证人制度没有发生根本的改变。法国和我国台湾地区的“技术人员”和“参与审判咨询专家”制度主要解决一些专业性较强的诉讼事项，法官借助于技术人员或者参与审判咨询专家的意见来弥补有关鉴定意见相关问题上的理解不足，或者解决一些专业性较强但是无须鉴定或者不存在法定的鉴定事项等问题。在大陆法系国家，鉴定人的定位是法官的科学辅助人，法官有权指定或者聘请鉴定人，通常称之为非对抗的“职权主义模式”，这种模式必然要求大陆法系鉴定人对双方当事人采取中立的立场，鉴定活动的启动、鉴定意见的审查与采信很大程度上取决于法官的职权，要求鉴定人与案件的当事人没有利害关系和不必要的接触。德国学者认为，鉴定人是指根据审判官在诉讼上的委托就某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法来帮助法院认识活动的人{10}。在英美法系国家的鉴定人更像是证人的一种，一般称之为“专家证人”，而有关的权力机关并不明确哪些人或者哪些机构具有鉴定人的资格，只是要求“他们在特定领域具备超越一般人的知识和经验，而这些知识和经验对双方当事人及法官、陪审团来说都是必不可少的”{11}。

3专家陪审对鉴定意见审查的功能

　　3.1弥补法官的专业不足

　　鉴定意见是证据的一种，作为证据必然面临是否被法官所采信的抉择，因为鉴定意见本身只是对案件审理中的一个问题得出的、带有鉴定人推理或者主观判断的、仅存在相对科学认识的证据。鉴定意见的专业性和科学性不足以使鉴定意见获得与裁判者的事实认定同样的终局效力，所以从各国立法情况看，基本都将鉴定意见置于与其他证据形式同等的地位，交由法官或陪审员依照自由心证原则加以衡量{12}。法官作为审判者对鉴定意见证据的选择有着天然的权力。作为自由心证的主体，法官对于鉴定意见的采信和排除不仅是一项权力，更是一种责无旁贷的义务。但是由于鉴定意见所涉及的专门问题的特殊性，法官在对鉴定意见进行审查时也容易存在轻率或者武断评价的问题。“法律设计的自由心证证据证明力规则、鉴定结论客观存在分歧的事实，以及鉴定人和事实审理者自身的弱点，使得事实审理者在选择鉴定结论上出现任意性。{13}”具体采用的审查方式和态度，应该考虑三个方面的因素：首先是鉴定活动的法律性形式要件审查，对于鉴定机构和鉴定人的资质，鉴定案件是否涉及回避制度、鉴定的流程是否符合法律规定等法定规则。其次是鉴定流程的科学性形式要件的审查，这要求法官借助一定的专业科学知识，或者通过书面咨询和庭审质证让鉴定人举证来进行，主要审查鉴定实验检验过程是否符合科学的形式标准和操作规范。再次，应当结合案件的其他证据和相关材料进行审查，鉴定意见本身的正确性存在一定的概率，所以案件的其他证明材料或者已知的、无争议的事实同样可以是排除鉴定意见的依据。司法鉴定是科学认识的重要方法和手段，其实施过程往往就是一个科学认知的过程，同时司法鉴定的科学性是司法鉴定可靠性的基础，通过专业的科技人员、专门的设备和方法进行识别和评断是形成可靠的经得起检验的司法鉴定意见的保障。

　　3.2提高诉讼效率

　　对于存在争议的鉴定意见或冲突的鉴定意见，专家陪审员可以通过审判程序的质证，决定涉及案件事实的专门性问题是否重新鉴定以免当事人无端申请重新鉴定造成诉讼的拖延。除了已经引入专家陪审制度的专利案件外，在涉及诸如合同争议、继承纠纷、信息技术侵权纠纷、医疗事故纠纷、交通肇事案件以及高科技犯罪案件中，需要相关领域的专家基于其专业知识与对案件的相关专门事实问题进行认定，从而极大地提高案件审理的效率{14}。在通过科学技术手段进行鉴别和证伪的过程中，一方面要综合考量司法鉴定原理的科学性和准确性，另一方面也要考察科学手段在具体案件中是否适用的问题，以提高司法鉴定的可靠性和解决纠纷、维护诚信的能力。通过专家陪审，确定鉴定意见的效力，以免当事人无端地申请重新鉴定，造成诉讼的拖延，体现诉讼效率。

　　3.3便利庭审和诉讼

　　专家陪审员享有同法官一样的权限，是合法的裁判者，拥有最终裁判权，应该中立、公正，且相对被动地认定案件事实。因而专家陪审员尽管可以向鉴定人提问，了解鉴定的过程、鉴定的科学依据等情况，但其本身不是鉴定人，不能参与到鉴定意见的辩论过程中。有学者认为专家陪审员有三个方面的职能：一是保证合议庭对鉴定意见进行质证控制的有效性。二是适时引导鉴定人或专家协助人将专业性语言转换为普通人能够理解的一般性语言，从而提高法官对专门性问题的理解能力，便于形成对该事实的科学心证，体现协助功能。三是对于存在争议或冲突的鉴定意见，通过审判程序的质证，决定涉及案件事实的专门性问题是否重新鉴定。专家陪审员参加庭审能够发挥自己的专门知识的特长，保证在合议案件时发挥自己的优势，从而避免出现陪审员“陪而不审”的现象。专家陪审能够保证合议庭对鉴定意见进行质证的有效控制，特别是在当事人或专家辅助人质疑鉴定人的问题超出了与鉴定有关的专业范围，鉴定人无须对无关的专业问题说明的时候，合议庭可以发挥专家陪审员所拥有的专门知识作用，直接依职权或根据对方提出的意见，限制其质问行为，使鉴定意见的质证围绕着与鉴定有关的专门性问题展开，发挥合议庭对庭审的控制功能{15}。

　　3.4提高司法鉴定的公信力

　　通过专家对鉴定意见的审查，能够对鉴定意见的质量起较好的专业监督作用，进而有利于规范司法鉴定活动，提高鉴定质量和公信力。司法鉴定的生命力在于其对专门问题解决的科学权威和公信力，这也是司法鉴定意见证明力的来源和基础。不管在民事、刑事还是行政诉讼过程中，鉴定意见作为法定证据种类之一，能够被法官采信都是鉴定活动价值之所在，也是鉴定意见公信力的保证。所以，司法鉴定机构和司法鉴定人应当关注鉴定意见的采信率和公信力。通过具有专门知识的专家陪审制度，对鉴定意见进行专业眼光的审查，不仅从鉴定流程、鉴定规范、鉴定资质等形式意义上对鉴定意见起审查监督作用，更加重要的是对鉴定活动的科学方法、仪器设备的精度、鉴定人推理判断的合理性等实质因素具有评价作用，客观上促进鉴定活动更加科学规范严谨，提高鉴定意见的质量和采信率，从而有助于提高司法鉴定的公信力和权威性。

4结语

　　随着我国诉讼制度改革的不断深化，陪审制度和司法鉴定制度逐渐产生了交集，给专家陪审制度的形成和发展创造了条件。这一制度的产生，一方面符合现代诉讼制度越来越专业化的趋势，另一方面也适应“依法治国”理念中“提高人民陪审制度公信度”和推进人民陪审“参与审理事实认定问题”的现实问题。合议庭对鉴定意见的审查已经不是仅仅形式意义的程序判断就可以解决问题，而是牵扯到对意见解读、方法适用、效力研判等多种专业意见的审查判断。所以，准确把握和合理利用专家陪审在鉴定意见审查中的应用，应对司法鉴定意见审查的专家陪审制度能够实现实践需求与制度设计的对接，充实陪审制度的现实意义和实践价值，定能提高对涉及专业意见的案件的审判效果。

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