admin 在 2015-11-19 00:00 提交
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【作者简介】中国人民大学法学院教授、博士生导师；李耀杰，中国人民大学法学院博士研究生
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第2期
【内容提要】经比较发现，域外类似于未成年人附条件不起诉的相关制度具有以下特点：适用范围几乎不作限制，进行社会调查均为作出附条件不起诉决定的前提，社会调查均由专门人员执行，所附条件较为灵活且没有制裁性质，帮教及考察大都采取社会调查执行人主导、社会团体充分参与的模式，获得不起诉有利结果的标准由考察帮教措施的丰富程度决定，均注重不法未成年人在决定附条件不起诉过程中的意见表达，来自被害人及法院的制约不多、附条件不起诉决定主体裁量权的行使较充分。对域外相关制度的比较可以为我国附条件不起诉制度的完善提供借鉴。
【关键词】缓起诉，未成年人保护处分，教育矫正，社会调查，帮教与考察
2012年新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了未成年人附条件不起诉制度，为不法未成年人[1]重新融入正常社会生活提供了新的法律途径。该制度建立近两年来，各地积极探索，取得了许多宝贵经验。然而，各地在不同实践中遇到了许多相似的瓶颈，制约了未成年人附条件不起诉制度的深入贯彻。实践中未成年人附条件不起诉制度实施的瓶颈主要体现在微观层面上：其一，社会调查报告等前置程序未明确规定，影响了该制度的适用效果。[2]其二，所附条件、考察及帮教等措施受制于检察官有限的精力，得不到有效落实。虽然个别地方吸纳社会力量建立专门的帮教基地，在改造不法未成年人方面效果显著，但限于人、财、物的掣肘，类似帮教基地的规模都受到局限。[3]其三，结果的运用不谨慎，导致司法资源的浪费。[4]其四，监督制约机制不完善，对不法未成年人的保障不够充分。[5]
出现类似瓶颈源于该制度立法上的天然缺陷，究其根本，在于我国以教育主义为导向的未成年人附条件不起诉制度，其参照蓝本却集中于域外以诉讼经济为导向且专适用于成年人的缓起诉、暂不起诉等制度。[6]实际上，域外也存在许多适用于未成年人的相关制度可供借鉴。在微观层面上全面比较域外分别适用于成年人及未成年人的相关制度，可澄清实践中争议较多的受案范围、处分主体等适用前提的问题，更能为破除实践中遇到的瓶颈提供重要参考。
有必要说明的是，我国台湾地区与大陆有共同的文化传统，德国和美国各为大陆法系与英美法系的典范。我国台湾地区的未成年人保护处分、德国的未成年人附条件转向处分较为完善，且分别存在另行适用于成年人的缓起诉、暂不起诉与暂时终止诉讼程序制度，是比较成年人及未成年人相关制度的理想素材；同时，美国华盛顿州具备较完备的少年司法体系，其未成年人转处协议在美国各州中最具有代表性。因此，笔者将比较的重点集中于上述国家和地区的相关制度。
一、适用前提的比较
域外各相关制度的适用前提包括案件范围和该制度的处分主体。
（一）受案范围的比较
受案范围对比如下表：
┌──┬──────┬────────────┬────────┬─────────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿州 │
│ ├──────┼───────┬────┼────┬───┼─────────┤
│ │未成年人附条│缓起诉 │未成年人│暂不起诉│未成年│未成年人转处协议 │
│ │件不起诉 │ │保护处分│与暂时终│人附条│ │
│ │ │ │ │止诉讼程│件转向│ │
│ │ │ │ │序 │处分 │ │
├──┼──────┼───────┼────┼────┼───┼─────────┤
│受案│涉嫌第四、五│涉嫌最轻本刑3 │涉嫌最轻│轻罪 │无限制│除涉嫌一级、二级重│
│范围│、六章，可能│年以下的犯罪 │本刑5年 │ │ │罪、重罪的累犯等之│
│ │判1年以下的 │ │以下的犯│ │ │外的犯罪 │
│ │犯罪 │ │罪 │ │ │ │
└──┴──────┴───────┴────┴────┴───┴─────────┘
据我国台湾地区“刑事诉讼法”，其缓起诉适用的案件范围为最轻本刑3年以下犯罪，[7]另外，在符合案件范围的基础上，还要酌情考虑案件情节及是否欠缺追诉的公共利益。[8]据德国《刑事诉讼法》第153条a，其暂不起诉与暂时终止诉讼程序的案件范围限定在轻罪即最轻本刑1年以下的犯罪，[9]且也应考虑是否违背罪责原则及欠缺追诉的公共利益。反观未成年人的案件范围，据我国台湾地区“少年事件处理法”第27条，其未成年人保护处分的案件范围为最轻本刑5年以下犯罪且根据犯罪情节等因素不需处刑。德国的未成年人附条件转向处分没有案件范围的限制，但德国《少年法院法》有原则性标准，即教育处分能否奏效。美国华盛顿州未成年人转处协议规定了排除的范围，[10]除被法律排除的某些重罪之外，均可适用未成年人转处协议。
经比较可以发现，各国家和地区在适用范围上，对成年人适用的我国台湾地区缓起诉及德国暂不起诉与暂时终止诉讼程序明显比对未成年人适用的相关制度范围更窄，且各自考量的标准不同。对成年人着重考量罪责权衡、是否存在追诉公共利益的标准，而对未成年人考量是否能被教育矫正。[11]存在此差别的原因在于各自目的的不同，适用于成年人的相关制度的目的为诉讼经济，故其不得忽视公共利益的维护和对犯罪的报应，只能对不存在追诉公共利益的犯罪运用除刑罚以外的手段对犯罪行为进行制裁。而适用于未成年人的相关制度目的为教育矫正，着眼于最好地帮助不法未成年人复归社会，并通过所附的个性化条件或教育措施实现特别预防功能。
成年人相关制度的受案范围由于受到罪责原则及追诉公共利益的制约，其主要以金钱缴纳为实现罪责均衡的途径，而金钱上的制裁效应因人而异，容易造成制裁的不公，德国适用过程中便受到该制度使有钱人免受刑事追究的批评，[12]我国台湾地区的受案范围虽然涵盖了大多数犯罪，但其在实践中所适用的比例仍然很低，[13]因此其受案范围不可能一直扩大。而未成年人相关制度的受案范围与不法未成年人的可矫正程度成正比，其可矫正程度不仅在于不法未成年人的个人因素，也在于这个国家或地区对未成年人的教育矫正能力及配套机制的完善程度，即根据本国家或地区的教育矫正能力，将其有能力教育的不法未成年人纳入该制度的受案范围，未成年人相关制度受案范围将随着该国家或地区教育矫正水平的提升而扩大。
（二）处分主体的比较
相关制度处分主体的对比如下表：
┌──┬─────┬───────┬────────────┬──────────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿州 │
│ ├─────┼──┬────┼──────┬─────┼──────────┤
│ │未成年人附│缓起│未成年人│暂不起诉与暂│未成年人附│未成年人转处协议 │
│ │条件不起诉│诉 │保护处分│时终止诉讼程│条件转向处│ │
│ │ │ │ │序 │分 │ │
├──┼─────┼──┼────┼──────┼─────┼──────────┤
│处分│检察官 │检察│少年法官│检察官、法官│少年检察官│?检察官或少年观护官│
│主体│ │官 │ │ │、少年法官│（决定）、转处小组（│
│ │ │ │ │ │ │执行） │
└──┴─────┴──┴────┴──────┴─────┴──────────┘
由上表可知，域外相关制度的处分主体一般为检察官，德国和我国台湾地区有法官的介入。各国家和地区处分主体各不相同的原因在于相关制度在各国家和地区所处的诉讼阶段不同。各国家和地区处分主体均为掌控该制度所处诉讼阶段的主体：我国台湾地区未成年人保护处分是在少年法院中由少年法官裁定作出的，期间检察官并不出现在诉讼程序中，少年法官主持对未成年人的处分程序，故为该制度的处分主体；我国台湾地区缓起诉和美国华盛顿州未成年人转处协议所处的诉讼阶段为检察官审查起诉阶段，检察官也就当然成为其该制度的处分主体，而美国华盛顿州少年观护官作为处分主体的地位并非本来具有的，其来自检察官的委托；在德国，无论少年刑事司法还是普通刑事司法检察官审查起诉阶段，由于德国检察官并不具备履行职务上的独立性，[14]而法官具备相当的独立性，[15]为防止检察官滥用裁量权，需要独立的法院介入，在法官审理阶段，为保证法官作出裁决的可接受性，故需要作为诉讼当事人一方的检察官介入，因此，德国相关制度的诉讼阶段均为检察官及法官共同掌握，由其共同作为该制度的处分主体。
经比较可知，各国家和地区该制度的处分主体都与其特定程序中掌握的诉讼权力相关联，我国附条件不起诉制度处于审查起诉的诉讼阶段，该阶段由检察官掌握，且我国的检察官履行公务时与德国不同的是其在法律上享有独立地位，故由检察官作为单一的处分主体并无不当。
二、社会调查程序地位的比较
相关制度中社会调查程序地位的对比如下表：
┌────────┬──────┬───────┬────────────┬────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛│
│ │ │ │ │顿州 │
│ ├──────┼──┬────┼──────┬─────┼────┤
│ │未成年人附条│缓起│未成年人│暂不起诉与暂│未成年人附│未成年人│
│ │件不起诉 │诉 │保护处分│时终止诉讼程│条件转向处│转处协议│
│ │ │ │ │序 │分 │ │
├────┬───┼──────┼──┼────┼──────┼─────┼────┤
│社会调查│执行者│公、检、法或│无 │少年调查│无 │少年法院救│少年观护│
│ │ │委托其他单位│ │官 │ │助站代表人│官 │
│ ├───┼──────┼──┼────┼──────┼─────┼────┤
│ │是否必│非必要前提 │无 │必要前提│无 │必要前提 │必要前提│
│ │要 │ │ │ │ │ │ │
└────┴───┴──────┴──┴────┴──────┴─────┴────┘
由上表可看到，域外适用于成年人的相关制度不存在社会调查的运用，而适用于未成年人的均存在对未成年人的社会调查，且各国家和地区进行社会调查的执行者都十分固定，各国家和地区进行的未成年人社会调查都是该国相关主体作出处分或决定之前必须考虑的依据和必要前提。[16]
成年人相关制度不存在社会调查程序的根本原因在于进行社会调查必定需要耗费一定的人力、物力，而这与诉讼经济的制度目的相矛盾。但未成年人相关制度在作出处分前均必须进行社会调查，其原因在于对未成年人的社会调查是判断其是否具备教育矫治可能的重要前提，如我国台湾地区“少年事件处理法”第27条规定的判断不法未成年人是否应受刑事处罚所依据的品行、性格、经历等信息，主要都由社会调查提供。美国“布鲁克林”计划在设计之初时，就要求少年观护官的附条件不起诉要以对不法未成年人的社会调查为基础。[17]
各国家和地区的未成年人相关制度也都设定了专门进行社会调查的执行者，专门身份有利于提升执行者的专业化水平，且社会调查中固定的执行者有助于诉讼资源的有效利用。各国家和地区也都相当重视社会调查报告执行者的诉讼地位，我国台湾地区少年调查官有权在法院裁判时陈述调查并提供处理意见，德国少年法院救助站代表人全程参与不法未成年人的诉讼程序并为其提供教育和保护，美国华盛顿州走得更远，其少年观察官甚至能接受检察官的委托直接对不法未成年人作出具有法律效力的处置决定。各国家和地区如此重视社会调查报告执行者的诉讼地位，与其为达到对不法未成年人最好教育效果的目的有关，执行者经过社会调查报告的制作，对不法未成年人具有充分的了解，且执行者一般都是未成年人教育领域的专家，其意见对于选择未成年人最适合的教育矫正措施十分重要。
三、所附条件的比较
相关制度中所附条件的对比如下表：
┌──┬─────┬──────────────┬───────────┬─────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿│
│ │ │ │ │州 │
│ ├─────┼────────┬─────┼──────┬────┼─────┤
│ │未成年人附│缓起诉 │未成年人保│暂不起诉与暂│未成年人│未成年人转│
│ │条件不起诉│ │护处分 │时终止诉讼程│附条件转│处协议 │
│ │ │ │ │序 │向处分 │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼────┼─────┤
│所附│服从监督；│道歉； │训诫； │赔偿损害； │训诫； │社会服务；│
│条件│报告行踪；│立悔过书； │假日辅导及│向公益机构或│参加劳动│赔偿损害；│
│ │公益活动；│赔偿损害； │劳动服务；│国库支付款项│或培训；│接受教育；│
│ │禁止令； │公库或公益机构、│交付保护管│； │参加工作│100美元以 │
│ │赔礼道歉，│自治团体支付金额│束； │其他公益给付│并有成效│下罚金； │
│ │赔偿损失；│； │安置辅导；│； │； │出入特定场│
│ │接受教育 │公益活动； │感化教育；│承担赡养义务│与被害人│所的限制；│
│ │ │禁戒或心理治疗；│禁戒措施 │； │和解； │禁止接触被│
│ │ │保护被害人安全的│ │努力与被害人│参加交通│害人及目击│
│ │ │命令； │ │和解； │课程； │者 │
│ │ │预防再犯命令 │ │参加交通课程│补损害；│ │
│ │ │ │ │ │道歉； │ │
│ │ │ │ │ │向被害人│ │
│ │ │ │ │ │支付金钱│ │
└──┴─────┴────────┴─────┴──────┴────┴─────┘
我国台湾地区、德国、美国华盛顿州对该制度所附条件均在立法中明确规定，但都只是提示性的规定，具体设定所附条件时可在其中选择若干项，也可以设定立法中没有规定的条件。[18]经比较可以发现，各国家和地区成年人和未成年人所附条件在被害人保护方面有许多相似之处，如向被害人道歉、与被害人和解、赔偿损失、禁止接触被害人以保护被害人安全等。另外，其在对不法未成年人或犯罪嫌疑人的教育上也有一些共通之处，如参加交通课程、提供公益劳动等。保护被害人方面趋同的条件体现了各国家和地区都注重恢复性司法，这也证明了该制度不管以诉讼经济为目的适用于成年人还是以教育为目的适用于未成年人，都不妨碍其实现恢复性司法的功能。在教育方面趋同的条件说明了即使以诉讼经济为目的，也可以一定程度上实现教育的功能。教育矫正、诉讼经济及恢复性司法的功能并不完全对立，其可以在一个制度框架内共存，只不过在教育目的或诉讼经济目的的指引下将存在先后的次序，而这造就了成年人所附条件与未成年人所附条件在设计上的重要区别。
未成年人与成年人所附条件的区别主要有两点：第一，支付款项性质的不同。未成年人支付款项为教育性质，而成年人支付款项具备以罚款替代刑罚的制裁性质。未成年人和成年人所附条件均有需要支付款项的规定，但成年人应支付的款项普遍较高，[19]未成年人应支付的较低，[20]且未成年人所支付的金额必须是由其自己独立支配的金额，未成年人只有通过工作或劳动才能挣得这部分金额，在未成年人努力挣取金额的过程中，其社会责任感也在不断加强，教育目的也得以实现。第二，教育的内容不同。所附条件中对成年人的教育只是基础且与犯罪行为相关的教育，如交通课程，但对未成年人的教育不仅仅针对犯罪行为，其教育立足于未成年人所在社区，更侧重提高不法未成年人各方面的素质，如美国华盛顿州对未成年人的教育即旨在培养责任感，尊重他人、生存技能、工作能力等。[21]
考察实务中该制度的运行状况，将会发现选择未成年人所附条件时教育的目的性明显，而成人所附条件诉讼经济目的性明显。根据我国台湾地区2003年对缓起诉所附条件的统计，被缓起诉人向公库等支付金额占所附条件的57%，而提供义务劳动仅占所附条件的14%。[22]缓起诉附条件的选择上，具备一定教育意义的义务劳动的适用率远低于制裁意义的支付金额的适用率。德国未成年人的附条件转向处分中所附条件的选择上，最具恢复性司法意义的损害修复甚罕被实务所使用。[23]这在一定程度上呈现了德国实务中倾注于教育不法未成年人而致该制度恢复性司法的功能被边缘化。
四、帮教与考察的比较
相关制度中帮教与考察的对比如下表：
┌───┬──┬──────────────┬────────┬───────────┐
│ │中国│我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿州 │
│ ├──┼──┬───────────┼──┬─────┼───────────┤
│ │未成│缓起│未成年人保护处分 │暂不│未成年人附│未成年人转处协议 │
│ │年人│诉 │ │起诉│条件转向处│ │
│ │附条│ │ │与暂│分 │ │
│ │件不│ │ │时终│ │ │
│ │起诉│ │ │止诉│ │ │
│ │ │ │ │讼程│ │ │
│ │ │ │ │序 │ │ │
├─┬─┼──┼──┼───────────┼──┼─────┼───────────┤
│帮│全│不详│无 │少年保护官、福利及教学│交通│少年法院救│少年观护官、社区公益机│
│教│体│ │ │机构、慈善团体、其他个│课程│助代表人、│构、慈善团体 │
│ │ │ │ │人 │老师│交通课程老│ │
│ │ │ │ │ │ │师 │ │
│ ├─┼──┼──┼───────────┼──┼─────┼───────────┤
│ │措│相关│无 │3-10次假日辅导,侧重于 │交通│社会调查过│参加教育课程；提供劝导│
│ │施│教育│ │学业、品德教育;保护管 │课程│程中进行教│；会同监护人制定教育计│
│ │ │ │ │束，社区中执行，常保接│学习│育；交通课│划；提供心理咨询、家庭│
│ │ │ │ │触；安置于福利及教养机│ │程学习 │咨询；冲突解决训练；消│
│ │ │ │ │构等进行辅导 │ │ │除暴力训练 │
├─┼─┼──┼──┼───────────┼──┼─────┼───────────┤
│考│主│检察│检察│少年保护官 │检察│少年检察官│转处小组、社区成员 │
│察│体│官 │官 │ │官、│、少年法官│ │
│ │ │ │ │ │法官│、少年法院│ │
│ │ │ │ │ │ │救助站代表│ │
│ │ │ │ │ │ │人 │ │
│ ├─┼──┼──┼───────────┼──┼─────┼───────────┤
│ │措│期满│期满│中期评估；经未成年人申│期满│保持与不法│社区成员监督；转处小组│
│ │施│考察│考察│请启动评估 │考察│未成年人的│最终考察时与监护人充分│
│ │ │ │ │ │ │密切接触；│磋商 │
│ │ │ │ │ │ │期满考察 │ │
└─┴─┴──┴──┴───────────┴──┴─────┴───────────┘
从上表可知，域外相关制度在帮教和考察的对比上，成年人和未成年人差别非常大，对成年人帮教措施很少，仅德国有专门针对交通犯罪的交通课程，其也无具体的考察措施，一般仅在考察期满评估所附条件的履行情况。而对不法未成年人的帮教和考察措施较为丰富。在帮教措施上，德国未成年人附条件转向处分的帮教措施有少年救助站代表人在诉讼过程中的教育，特别是社会调查过程中对不法未成年人的心理调节。我国台湾地区未成年人保护处分既有社区内的假日辅导，也有福利机构的帮教。美国华盛顿州未成年人附条件转处协议的帮教注重吸收民间力量如社区公益机构、慈善团体的广泛参与，其措施包括了立足于社区的教育课程、专家劝导和与监护人共同制定的教育计划，而这些教育计划，参考美国有关少年观护官的职责，可以包括提供心理咨询、家庭咨询、冲突解决及消除暴力训练。[24]在考察措施上，我国台湾地区未成年人保护处分运用了不定期的考察方式，[25]处分执行到一定期间时，便有一次执行效果的考察，超过这个期间后，未成年人可随时请求少年保护官对其考察。美国华盛顿州的考察则利用了社区成员的监督，并充分尊重监护人的意见。
对成年人帮教稀少的原因在于其追求诉讼经济目的，考察也因此只关注所附条件最终的履行情况，而没有具体的考察措施。德国作为大陆法系国家，在不法未成年人的处遇上更严厉，其对不法未成年人不以教育措施为唯一选择，当教育不见成效时，作为后盾的制裁或惩罚便发挥作用，因此其人性化的帮教和考察措施不多。我国台湾地区和美国华盛顿州的帮教及考察主体都以少年保护官或少年观护官为主，吸收民间人士的参与。帮教措施上都运用了社会力量，以社区为主要场所，选择对未成年人复归社会影响最小的方式，考察措施上都重视未成年人及其代理人意见的吸纳，这样不仅能激发未成年人实现所附条件的动力，还有助于提高监护人在帮教上的配合程度。
五、考察结果的比较
相关制度考察结果的对比如下表：
┌─────┬─────┬───────────┬───────────┬──────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿州│
│ ├─────┼─────┬─────┼─────┬─────┼──────┤
│ │未成年人附│缓起诉 │未成年人保│暂不起诉与│未成年人附│未成年人转处│
│ │条件不起诉│ │护处分 │暂时终止诉│条件转向处│协议 │
│ │ │ │ │讼程序 │分 │ │
├──┬──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│考察│有利│不起诉决定│不对同一案│少年法院免│不再作为轻│免予追诉或│免予追究：未│
│结果│ │：考验期内│件再起诉：│除执行： │罪追诉或终│终止诉讼程│被终止转处协│
│ │ │无应撤销的│摇未违反所│著有成效，│止诉讼程序│序：履行所│议 │
│ │ │情形 │附条件 │无继续的必│：履行所附│附条件 │ │
│ │ │ │ │要 │条件 │ │ │
│ ├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤
│ │不利│提起诉讼：│纖侦查或公│裁定延长一│继续追诉或│继续追诉或│裁定延长履行│
│ │ │葬新罪或漏│诉：葬有期│次：有继续│审判：不履│审判： │期：未缴足赔│
│ │ │罪；遭违反│徒刑以上刑│必要； │行所附条件│不履行所附│偿金； │
│ │ │所附条件情│之轻罪或漏│裁定少年观│； │条件 │终止转处协议│
│ │ │节严重 │罪； │护所观察处│可延长期限│ │：重大违反所│
│ │ │ │遭违反所附│分：违反规│一次； │ │附条件 │
│ │ │ │条件 │定两次以上│经同意可变│ │ │
│ │ │ │ │；裁定感化│更所附条件│ │ │
│ │ │ │ │教育：违反│ │ │ │
│ │ │ │ │规定情节重│ │ │ │
│ │ │ │ │大 │ │ │ │
└──┴──┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
域外相关制度均规定了考核不法未成年人或犯罪嫌疑人所附条件履行情况后的有利结果和不利结果，由于我国台湾地区未成年人保护处分没有考验期，其规定的是对不法未成年人执行处分情况的考核结果。考核的有利结果，除我国台湾地区未成年人保护处分为免除剩余处分的执行外，其余均为不再追究其责任。不利结果一般为撤销相关决定，继续追究责任。各国家和地区得到有利结果的标准不同，我国台湾地区未成年人保护处分为著有成效，标准最严；我国台湾地区缓起诉和德国为履行所附条件，标准也较严；美国为未被终止协议，标准最松。各国家和地区对承担不利结果的要求各不相同：德国和我国台湾地区缓起诉为违反或不履行所附条件，要求最低，美国华盛顿州的未成年人转处协议要求重大违反所附条件，要求最高。[26]而我国台湾地区未成年人保护处分则根据不利结果的不同设置了相应程度的要求。另外，德国暂不起诉与暂时终止诉讼程序还有延长期限和变更条件的规定，[27]我国台湾地区未成年人保护处分和美国华盛顿州也有延长期限的规定，但对延长期限均存在限制，美国华盛顿州限于未缴足赔偿金的情形，我国台湾地区与德国限于延长一次。
我国台湾地区未成年人保护处分获得有利结果的标准最严，原因在于其保护处分通过少年法院的裁定作出，确定力更高，且其有利结果是免除剩余处分的执行，即其不需要不法未成年人执行完毕即可获得有利结果，故获得该有利结果的标准理应严格。我国台湾地区缓起诉及德国暂不起诉与暂时终止诉讼程序的有利结果标准较严的原因在于其该制度目的主要在于诉讼经济，保障犯罪嫌疑人获得有利结果的利益并非主要考虑的对象。德国未成年人附条件转向处分有利结果的标准也较严，一方面在于其对不法未成年人的处遇总体上比英美法系国家更严厉，另一方面在于其对不法未成年人的帮教措施并不丰富，教育能力的不足需要不起诉威慑的增加以促进不法未成年人矫正，若再将其获得有利结果的标准降低，易使不法未成年人产生懈怠，该制度教育功能也易流于形式。而美国华盛顿州未成年人转处协议的有利结果最易获得，在于其有足够的帮教和考察措施保证不法未成年人在考察期内受到有效的教育，在达到教育目的的基础上，不法未成年人享有更多获得有利结果的机会利于其权利的保护。
考验期限的延长有利于一些未完全履行所附条件，但又不够直接撤销附条件不起诉决定的情形，给不法未成年人以履行缓冲期。变更协议内容的规定仅存在于德国的暂不起诉及暂时终止诉讼程序，德国检察官或法官变更所附条件内容对犯罪嫌疑人的强制更大，德国如此规定的原因不仅在于其诉讼经济目的优先，也在于德国变更协议内容为法官和检察官的共同意志，效力更强。在未成年人领域，由职权机关变更所附条件内容对未成年人权利保护不利，但当未成年人非基于主观故意，而是经努力后仍难以完成条件时，允许未成年人申请变更所附条件内容能提高其履行所附条件的积极性，有利于其教育改造。
六、各方制约的比较
相关制度的制约主要来源于成年犯罪嫌疑人或不法未成年人、被害人及司法机关等三个方面。
（一）来自成年犯罪嫌疑人或不法未成年人的制约
来自成年犯罪嫌疑人或不法未成年人制约的对比如下表：
┌───┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐
│ │中国 │我国台湾地区 │德国 │美国华盛顿│
│ │ │ │ │州 │
│ ├─────┼─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤
│ │未成年人附│缓起诉 │未成年人保│暂不起诉与│未成年人附│未成年人转│
│ │条件不起诉│ │护处分 │暂时终止诉│条件转向处│处协议 │
│ │ │ │ │讼程序 │分 │ │
├───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│犯罪嫌│事先听取意│附以下条件│向上级少年│事先经其同│事先经其同│1.签订协议│
│疑人或│见，有异议│需经同意：│法院抗告 │意 │意 │前可要求进│
│不法未│的应当起诉│葬赔偿损害│ │ │ │入审判程序│
│成年人│ │；遭公库或│ │ │ │； │
│的制约│ │公益机构、│ │ │ │2.协议需其│
│ │ │自治团体支│ │ │ │与监护人共│
│ │ │付金额；糟│ │ │ │同签名； │
│ │ │公益活动；│ │ │ │3.评估履行│
│ │ │凿禁戒或心│ │ │ │效果应监护│
│ │ │理治疗 │ │ │ │人商议； │
│ │ │被撤销缓起│ │ │ │4.终止协议│
│ │ │诉时向上级│ │ │ │前经过听证│
│ │ │检察机关声│ │ │ │ │
│ │ │请复议 │ │ │ │ │
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从上表可知，除我国台湾地区未成年人保护处分是少年法官以裁定形式作出而不需同意及我国台湾地区缓起诉关于恢复性司法如赔偿损失、赔礼道歉等条件不需同意外，各国家和地区相关制度都规定了犯罪嫌疑人或不法未成年人事先同意的要件。美国华盛顿州明确要求协议的签订需要不法未成年人及法定代理人共同签名，评估履行效果时应与不法未成年人的法定代理人商议及终止协议前必须由少年法院组织听证。[28]在附条件不起诉决定被撤销的制约上，仅我国台湾地区允许其向上级检察院等寻求救济。
我国台湾地区缓起诉关于恢复性司法所附的条件不需犯罪嫌疑人同意，是考虑到在该制度中对恢复性司法功能的追求高于教育功能及犯罪嫌疑人的权利保护。美国华盛顿州规定终止协议前经过听证源于美国正当程序的宪法原则。而德国未规定犯罪嫌疑人或不法未成年人附条件不起诉决定被撤销的制约，原因在于德国的该制度决定由检察官及法官共同作出，具有相当的权威性，而美国无此项制约的原因在于不法未成年人协议被终止前已经得到听证程序等足够的权利保障，无必要再设置救济程序。
各国家和地区均十分注重所附条件经过犯罪嫌疑人及不法未成年人的同意，但其原因各不相同，我国台湾地区缓起诉、德国暂不起诉与暂时终止诉讼程序经过犯罪嫌疑人同意的原因在于该决定是在法院判罪之前，而所附条件又具有制裁性质，此时若所附条件经过犯罪嫌疑人同意则可避开违背无罪推定原则的指责。[29]德国未成年人附条件转向处分及美国华盛顿州未成年人转处协议需经不法未成年人同意是为不法未成年人对所附条件的内心认同及其合法权利的保护。而恢复性司法的所附条件是否需要经过犯罪嫌疑人或不法未成年人的同意，需要权衡教育功能与恢复性司法功能的发挥何者优先，在追求教育目的的未成年人领域，该制度的教育功能理应优先发挥，因此对不法未成年人有关恢复性司法所附条件的确定也应该事先取得不法未成年人的同意。
（二）来自被害人及其他司法机关的制约
来自被害人及其他司法机关制约的对比如下表：
中国我国台湾地区德国美国华盛顿州
未成年人
附条件不起诉缓起诉未成年人
保护处分暂不起诉与暂时
终止诉讼程序未成年人
附条件转向处分未成年人
转处协议
被害人的
制约
可申诉或自诉
声请上级检察机关复议：
声请法院交付审判
向上级少年法院抗告
无
无
少年观护官作出转出协议决定的，被害人可申请检察官复核
司法机关
的制约公安提请复核、法院受理自诉上级检察院或同级法院上级少年法院可重新审理事先经法官或检察官同意事先经法官或检察官同意检察官可复核少年观护官的决定
德国的被害人没有对该制度的制约手段，[30]原因在于检察官及法官共同作出决定时，该决定具备相当权威性，且在作出该决定过程中已内含了两者的相互制约，但实践中该相互制约的效果并不明显，检察官或法官没有足够的精力对对方提请的案件进行实质审查。美国华盛顿州在检察官委托少年观护官作出转处协议决定时，检察官得基于被害人的请求对该案予以复查，检察官享有最终的指控权，[31]但当检察官亲自作出转处协议决定时，被害人便无制约手段；我国台湾地区的被害人有声请上级检察机关复议等制约手段。[32]在司法机关的制约上，德国暂不起诉与暂时终止诉讼程序或未成年人附条件转向处分决定的作出都为检察官及法官共同意志的体现，共同作出决定也意味着该两者的互相制约；基于委托关系，美国华盛顿州检察官可对少年观护官的决定权形成制约。
作出决定的司法机关与其他司法机关的制约关系是由各国家和地区的司法权力分配体系决定的，如美国华盛顿州在权力配置上将不法未成年人是否进入转处协议的程序交给检察机关，由其裁量决定，法院不加干涉；德国检察官执行公务时不具备独立性，故需法院严格制约。各国家和地区公安机关均无对该制度的制约手段，但我国公安机关有权对检察机关作出的附条件不起诉决定要求复议或提请复核，其正当性即在于我国公安机关、检察机关及法院之间为互相配合、互相制约的关系，检察机关行使职权受到公安机关制约为其应有之义。
七、对我国的启示
在微观层面上比较我国台湾地区的缓起诉、未成年人保护处分，德国的暂不起诉与暂时终止诉讼程序、未成年人附条件转向处分和美国华盛顿州的未成年人转处协议等制度，可以提炼出域外附条件不起诉相关制度的许多共性，发现该制度运行过程中的某些内在规律。通过比较，可为我国进一步完善未成年人附条件不起诉制度提供如下启示：
第一，逐步扩大未成年人附条件不起诉的受案范围。域外相关制度的受案范围都较宽，德国甚至对受案范围不作任何限制。其原因在于附条件不起诉相关制度的核心目的在于教育矫正，只要不法未成年人存在通过较温和措施教育矫正的可能，均应给予其教育矫正的机会，助其更好地复归社会。与此相比，我国未成年人附条件不起诉的受案范围，无论与域外成年人相关制度还是未成年人相关制度相比都非常窄，是否需要参照国际通行做法，取消对该制度受案范围的限制呢？应当看到，我国未成年人附条件不起诉的受案范围需与国家对不法未成年人的教育矫正能力相适应，我国刚刚创立未成年人的特别刑事诉讼制度，对未成年人的帮教机制远未健全，将适用范围作此限制是必要的。但是，随着我国教育不法未成年人经验的积累和教育矫正配套机制的不断完善，未成年人附条件不起诉的受案范围可以相应地不断扩大，以更广泛地发挥该制度的教育功能。
第二，加强未成年人社会调查与附条件不起诉的衔接。域外都将未成年人社会调查程序作为适用附条件不起诉制度的必要前提，其原因在于社会调查是判断不法未成年人是否具备矫治可能及设计针对性矫正措施的最有效手段。而我国对未成年人的社会调查并非适用未成年人附条件不起诉的必要前置程序，这在一定程度上制约了未成年人附条件不起诉制度的教育效果。诚然，免去该制度的社会调查程序可以节约诉讼资源，但若没有社会调查作为前提，附条件不起诉决定的客观性将受到影响，更难以拟定针对性的教育矫正措施，不利于附条件不起诉教育目的的实现。社会调查程序密切关系到附条件不起诉制度的效果，应作为是否作出附条件不起诉决定的必要前提。若考虑诉讼资源的节约，可以根据案件复杂程度灵活调整社会调查的具体要求和步骤，但不宜直接跳过社会调查程序。
另外，社会调查报告的有效性也直接影响了附条件不起诉制度实施的效果，而专业的社会调查执行者是保证社会调查报告有效性的重要前提。域外均规定了社会调查的专门执行人员，由官方对其统一管理，其不仅对社会调查执行者的准入有一定标准，还对其进行跟踪培训以进一步提升专业化水平。而我国社会调查执行者专业化不足，其身份也不稳定，各司法机关工作人员都可以作为社会调查报告的执行者，其他单位的人员经委托也可成为执行者，社会调查执行者专业性的不足影响了社会调查应有效用的发挥。从长远角度来看，我国需对社会调查执行者进行统一管理并保证必要的培训。在有条件的地方，可以设置统一选拔社会调查执行者的相关标准，并通过充分培训提高其专业化水平。
第三，所附条件需增强教育性。域外适用于成年人的相关制度所附条件均较为简单，甚至附以制裁性质的履行条件；而域外适用于未成年人相关制度所附的条件较为灵活，且没有制裁性质。其原因在于未成年人附条件不起诉以教育主义为导向，其对不法未成年人的报应要求一般低于以诉讼经济为导向的成年人相关制度。我国该制度所附条件在立法上较为全面，但在实践过程中灵活性不足，对各种教育矫正手段的运用不充分，甚至有的地方为方便起见，设置带有一定制裁性质的条件以震慑不法未成年人。实践中，需要着力探索公益劳动、接受教育等条件的运用，通过设计针对性的具体履行标准，加强这些条件执行的实效，避免形式主义。
第四，培育社会力量开展帮教及考察。域外开展对不法未成年人的帮教及考察，大都采取专业社会调查执行人主导，社会团体充分参与的模式。有效地教育矫治不法未成年人是一个系统而复杂的过程，需要投入大量的时间，一一化解各种引发未成年人不法行为的因素。域外通过发挥民间团体的力量，充分调动社会资源以实现对不法未成年人的教育矫正。同时，帮教及考察的过程并不具备制裁性，借助社会团体进行教育矫正不涉及不法未成年人权利的剥夺，故不存在合法性障碍。我国没有具体规定帮教和考察的措施，立法上趋同于诉讼经济目的的成年人相关制度。我国实践中大都采取司法工作人员负责帮教及考察的模式，充分进行教育矫正需投入大量的时间，而办案人员精力的有限极大制约了教育矫正的效果，未成年人附条件不起诉制度也因此遭遇瓶颈，难以进一步推广。借鉴域外的经验，面对当前不法未成年人教育矫治司法资源供不应求的问题，需大力培育志愿者组织及各种民间团体等社会力量参与帮教及考察，并充分发挥社会中各类专业机构的功能。具体操作中，可规定专门执行社会调查的人员并进行统一管理，并为其提供合理的报酬及充足的经费，在其主导下充分借助社会团体的力量进行教育矫治。
第五，提高获得有利结果的标准。域外在未成年人经过考验后获得不再起诉有利结果的标准各有不同，各国家和地区所规定获得有利结果的标准均是由其制度背景及教育矫正手段的丰富程度决定的。德国标准最高，主要在于其教育措施并不丰富，需提高获得有利结果的标准达到对不法未成年人的督促效果；美国华盛顿州标准最低，原因在于其民间组织十分发达，帮教及考察措施多样，可以有效实现对不法未成年人的教育矫正。我国不法未成年人获得有利结果只需在考验期内无应撤销的情形即可，标准非常低，但我国又不具备如美国华盛顿州一样发达的民间团体保证教育矫正效果，采取低标准将导致不法未成年人的懈怠，不利于附条件不起诉制度教育功能的发挥。实际上，我国在不法未成年人帮教与考察的有效性还不充分，更接近德国的国情，宜提高获得有利结果的标准。实践中，可以由不法未成年人总结报告自己的矫正效果，并经法定主体鉴定对其矫正是否取得成效，以确定不法未成年人是否能够获得不再起诉的有利结果；另外，对于考验期结束但尚未达到矫正要求的，可以经不法未成年人申请延长考验期，给予不法未成年人更多获得有利结果的机会。
第六，适当减少对检察机关的掣肘。域外被害人及其他司法机关对未成年人附条件不起诉决定机关的制约较少，美国华盛顿州的检察官甚至具有最终裁量权。由于未成年人附条件不起诉制度的核心目的在于教育和帮助，绝大多数情况下均降低了对不法未成年人的制裁，附条件不起诉对未成年人而言是一种有利处分，故作出附条件不起诉的有利处分比其他不利处分所受制约更小。我国被害人及法院对检察院附条件不起诉决定的制约十分严格，被害人既可向上级检察院申诉，还可以向法院提起自诉。另外，我国的公安机关也可以通过提请上级检察院复核等方式进行一定制约。充分的制约固然能保证检察机关不越位行使权力，但目前我国未成年人附条件不起诉制度运行过程中，主要问题并不是检察机关过度运用附条件不起诉的决定权，而是检察机关决定权的运用过于谨慎，附条件不起诉教育功能的发挥不够充分。我国需在保证司法公正的前提下适当减少对检察机关的掣肘，可以考虑取消被害人自诉及公安机关提请复核的规定，仅保留被害人向上级检察院申诉的制约措施，以充分实现附条件不起诉的教育目的，体现帮助不法未成年人尽快复归社会的司法关怀。
【注释】
[1]出于更好地教育矫正未成年犯罪嫌疑人并帮助其复归社会的考虑，本文将“未成年犯罪嫌疑人”改称为“不法未成年人”。
[2]参见陈兵：《适用、困境与应对：刍议我国未成年人刑事案件附条件不起诉制度》，《中共郑州市委党校学报》2014年第3期。
[3]例如，四川某地建立了青少年关爱之家，为外来不法未成年人提供了帮教场所。但近几年来，关爱之家接纳的不法未成年人年平均数位4.5人，仅占不法未成年人年平均总数的2.6%，占适用附条件不起诉不法未成年人年平均总数的25%，规模十分有限。参见伊怡：《未成年人附条件不起诉考察制度初探——以C市某区检察院附条件不起诉考察制度为样本》，《成都师范学院学报》2014年第2期。
[4]参见张群胜：《论我国附条件不起诉监督考察制度的完善——以永春县人民检察院司法实践为视角》，《哈尔滨学院学报》2014年第1期。
[5]参见刘亚昌、王超：《论我国未成年人附条件不起诉制度的完善——以未成年人福利和正当程序为视角》，《中国青年政治学院学报》2014年第3期。
[6]参见肖中华、李耀杰：《未成年人附条件不起诉的教育主义完善》，《贵州警官职业学院学报》2014年第3期。
[7]根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第253条之一规定：被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌“刑法”第57条所列事项及公共利益之维护，认为以缓起诉为适当者，得定一年以上三年以下缓起诉期间为缓起诉处分…参见五南法学研究中心：《必备六法》，五南图书出版股份有限公司2012年版，第8-84页。其中，“刑法”第57条规定的是量刑轻重的标准，即犯罪的动机、目的、手段，犯罪行为人的生活状况、品行、智识程度、与被害人的关系，犯罪后的态度等。参见五南法学研究中心：《必备六法》，五南图书出版股份有限公司2012年版，第7-12页。
[8]是否具备追诉的公共利益，应从法的政策出发，考虑一般预防的观点。例如，商店盗窃或交通事故所造成的轻微伤害，如果这些犯罪有显著升高的迹象，可以认为有追诉的公共利益。参见张丽卿：《缓起诉处分之决定与效力》，《月旦法学》2002年第6期。
[9]德国《刑法》第12条第2项规定，轻罪是所有最轻本刑一个月以上或科处罚金之违法行为，其法定刑的下限低于一年。通常轻罪的科刑范围，在一个月到五年之间。
[10]美国华盛顿州规定了检察官必须提起公诉的事由：1.涉嫌一级重罪、二级重罪及特定的三级重罪；2.有重罪前科再涉嫌重罪；3.曾被判处监禁；4.曾被转处小组提请刑事追诉；5.曾有两次以上转处协议的刑事记录。参见Rev.Code Wash.（ARCW）§13.40.070（5）.
[11]各国家和地区未成年人适用范围的考量看似标准不同，但无论我国台湾地区将最轻刑5年以上的重罪排除还是美国华盛顿州将某些重罪排除并将重罪累犯排除，都以不法未成年人被教育矫正程度的可能性为标准，只是各国家和地区细化的程度不一样而已。
[12]参见陈光中、[德]汉斯-约格阿尔布莱希特：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第267页。
[13]我国台湾地区2003年缓起诉处分人数为15942人，仅占全年终结案件的4.3%。参见林顺昌：《借镜日本实况谈我国缓起诉制度——以被告社会复归为中心》，《月旦法学杂志》2005年第3期。
[14]德国《法院组织法》第146条规定，检察院公务员应履行其上级的公务指令。参见魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社2008年版，第322页。
[15]根据德国的法律，德国法官行使司法权是独立的，只服从法律。法官审判活动中不允许向法官下达任何指令，法官的职务也相当稳定。检察机关内各部门的负责人直接领导该部门检察官的工作，有权决定、更换办案人员或中止案件。参见卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第196、199页。
[16]如我国台湾地区“少年事件处理法”第39条规定，我国台湾地区的少年调查官在审理期日出庭时应陈述其调查及处理意见，若少年法院不采纳，必须在裁定中说明理由。参见前注［7］，第8-91页。
[17]Panzer C.Reducing Juvenile Recidivism Through Pre-Trial Diversion Programs: A Community’s Involvement.J.Juv.L.，1997，18:186.
[18]缓起诉见我国台湾地区“刑事诉讼法”第253条之二，未成年人保护处分见我国台湾地区“少年事件处理法”第42条，参见前注［7］，第8-48页、第8-91页。暂不起诉与暂时终止诉讼程序见德国《刑事诉讼法》第153条a第1款第2句规定：尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对行为所造成的损害进行赔偿；2.向公益机构或者国库支付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人-被害人-和解），并对其行为造成的损害全部或大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿；6.参加《道路交通法》规定的学习班。参见魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社2008年版，第310页。未成年人附条件转向处分见德国《少年法》第10条第1款第3句第4项、第7项、第9项及第15条第1款，参见孙云晓、张美英：《当代未成年人法律译丛（德国卷）》，中国检察出版社2005年版，第170页、第172页。根据美国华盛顿州相关法案，协议所附条件应符合以下要求：1.不超过150小时的社会服务，不得占用上学时间；2.向被害人支付不超过其实际损失的赔偿金；3.参加有立足社区公益机构提供的不超过10小时的劝导或20小时的教育；4.100美元以下罚金；5.出入特定场所的限制及特定时间须呆在家中、学校或单位；6.禁止接触被害人或目击者。参见Rev.Code Wash.（ARCW）§13.40.080（2）.
[19]据统计，平均每个被附支付款项的被缓起诉人平均支付的金额高达3万多元新台币。参见前注［13］。
[20]如美国华盛顿州不法未成年人所应支付的金额不得超过100美元。
[21]Rev.Code Wash.（ARCW）§13.40.080（2）.
[22]参见前注［13］。
[23][德]Hans-Jurgen Kerner：《德国刑事追诉与制裁》，许泽天、薛智仁译，元照出版有限公司2008年版，第51页。
[24]参见Fla.Stat.§985.145（2）.
[25]如我国台湾地区“少年事件处理法”第55条规定，保护管束执行到6个月时，少年保护官即可根据执行的成效确定是否免除未成年人剩余处分的执行。超过6个月后，未成年人可随时请求少年保护官考核自己的执行情况，以求得剩余处分的免除执行，这项请求少年保护官不得拒绝。参见前注［7］，第8-94页。
[26]参见Rev.Code Wash.（ARCW）§13.40.080（7）.
[27]德国《刑事诉讼法》第153条a第2款规定，检察机关可以嗣后撤销条件和指令，以及对期限延长一次，为期三个月；经被指控人同意，检察院也可以嗣后规定和变更条件和指令。参见前注［14］，第311页。
[28]参见Rev.Code Wash.（ARCW）§13.40.080（4）（7）.
[29]立法者企图藉由被告对此方案的明示同意，以及相关罪责实际上被确认，但非相当严重时的前提下，规避因实施此类制裁所可能出现的抵触宪法上的无罪推定问题。参见前注［23］，第174页。
[30]需要说明的是，有学者认为德国暂不起诉与暂时终止程序中犯罪嫌疑人对因不履行所附条件遭到继续追诉的后果也可以上诉，但德国《刑事诉讼法》第172条第2款明确将犯罪嫌疑人暂不起诉与暂时终止程序的救济排除在外。参见前注［14］，第318页。
[31]参见[美]巴里·C.菲尔德：《少年司法制度》，高维俭等译，中国人民公安大学出版社2011年版，第123页。
[32]“声请”在我国台湾地区专指诉讼中当事人向司法机关提出的权利保护或救济诉求。