【作者简介】黑龙江大学法学院教授

【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第2期

【内容提要】构建专家辅助人制度是全面推进依法治国，建设社会主义法治体系的题中之义，也是为提高诉讼效率和节约司法成本所进行的有益探索。专家辅助人是一种独立的诉讼参与人，应该配以独特的出庭程序规则。可以西方的相关制度为借鉴，结合我国的实际，从辅助人的资格、选任、出庭质证程序等方面建构一套有益于我国刑事司法实践的专家辅助人出庭制度。

【关键词】专家证人，技术顾问，鉴定意见，出庭质证，依法治国

　   在科学证据浪潮化和社会分工日益细致的今天，对于某些刑事案件涉及的特定领域，如指纹痕迹分析、尸检、笔迹鉴定和精神病学分析等技术，专业性问题日益凸显，“在为法院判决提供事实认定结论方面，常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂，数量非常丰富，而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据，只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会”。[1]在这些存在技术或知识壁垒的领域中，刑事司法鉴定的使用日渐频繁。以北京市司法鉴定业务为例，下图为2011年至2014年6月北京市司法局统计汇总的全市司法鉴定机构开展鉴定业务的情况：[2]

　　由上图可以看出，北京市的司法鉴定业务逐年稳步增长，特别是2013年和2014年上半年几乎呈现出一种爆炸式的增长态势，由此我们也可以间接推断出以北京市为代表的我国司法鉴定机构鉴定业务数量进入了一个稳定而快速的高增长阶段，在刑事案件中积极运用司法鉴定将会是我国刑事诉讼程序的一种新常态。而在这种刑事案件进行司法鉴定趋向专业化和常态化的形势下，如果缺少相应专家的辅助和指导，主审法官要想准确、高效地查明案件事实真相将会极其困难。庆幸的是，新《刑事诉讼法》第192条首次以刑事立法的方式确立了中国的刑事诉讼专家辅助人出庭制度，使该制度在三大诉讼法中形成了立法上的统一。《刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，按照樊崇义教授的解读，此处的“有专门知识的人”应被理解为“专家辅助人”，[3]目前我国法学界和刑事司法机关基本上也都比较习惯使用“专家辅助人”这一称谓。我国的刑事诉讼专家辅助人是指“在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人（被害人）和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人”[4]。而相应的专家辅助人制度，则是指“公诉方与当事人，依法聘请相关技术专家，为涉案的专门性问题进行鉴定服务的一种法定制度。”[5]如此，我国刑诉法也就首次明确了“有专门知识的人”即专家辅助人参与刑事诉讼程序的制度，实质上也就是从立法上明确了我国刑事诉讼的专家辅助人出庭参与质证的制度。但是，我们也应该看到，专家辅助人出庭制度在立法上也比较模糊，缺乏可操作性，有流于形式的危险。2014年中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为处理此类立法困境奠定了基调，“法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出……这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展，必须下大气力加以解决。”[6]因此，当前亟需依托我国国情和刑事司法实际，对建构我国刑事诉讼专家辅助人出庭制度的相关问题进行积极的研究和探讨。他山之石，可以攻玉，对我国专家辅助人出庭质证制度具有实际借鉴意义的是英美法系“专家证人”制度和大陆法系意大利“技术顾问”制度，我们可以立足于本国的国情和实际，有针对性地参考和吸取二者的一些经验教训，进一步细化和完善我国刑事诉讼专家辅助人出庭制度。

一、建构专家辅助人出庭制度的必要性

　　一方面，建构专家辅助人出庭制度是全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系的题中之义。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》着重强调了“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”而专家辅助人出庭制度意在增强司法鉴定的透明性和可信度，弥补辩方取证能力的不足，强化辩方的质证能力，保障当事人合法、合理地行使其诉讼权利，促进刑事司法的公平和公正，是符合我国“尊重和保障人权”的宪法精神、反映人民意志、贯彻公正、公平、公开原则的一项司法创新机制，是全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系的题中之义。

　　其一，专家辅助人出庭制度是保障当事人诉讼权利的程序性武器。“尊重和保障人权”是我国宪法内化于新刑事诉讼法各诉讼程序的一条重要指导精神，在刑事诉讼领域，尊重和保障人权更为突出地表现为对刑事诉讼当事人诉讼权利的保障。“为了防止被告人成为任人宰割的客体，必须扩大被告方在诉讼中的参与，保障庭审中的控辩平等对抗。因此，为了调整诉讼双方的不平等状况，刑事诉讼法有必要赋予被告人一系列诉讼权利，以与国家的力量相制衡，从而形成一种平衡与和谐的状态。”[7]在以往的实践中，由于刑事司法鉴定的启动权基本上被刑事司法机关所掌控，当辩方对相关鉴定意见持有异议时，很难对该鉴定意见进行有效的质证和辩护。而建立专家辅助人出庭制度，允许专家辅助人对相关鉴定的过程、方法进行分析研究，就既有利于增强鉴定的透明性和可信度，弥补辩方取证能力的不足，也会极大地强化辩方的质证能力，保障当事人合法、合理地行使其诉讼权利。专家辅助人出庭制度是立足于我国司法实践，顺应国际人权斗争潮流，体现《公民权利和政治权利国际公约》宗旨和精神，强化和保障当事人诉讼权利的一种积极而有效的程序性武器。

　　其二，专家辅助人出庭制度是寻求刑事司法公正的具象化结果。在刑事诉讼中，建构专家辅助人出庭制度必然会在很大程度上促进刑事诉讼的公平正义，特别是程序正义的实现。一方面，刑事专家辅助人出庭参与诉讼程序，运用自身专业领域的知识或技能，对鉴定意见涉及的各有关事项进行探究、分析，解答和论证控、辩、审三方对鉴定意见的疑议和分歧，既有助于针对鉴定意见的质证程序走向实质化，进一步判断鉴定意见的证明价值，也有利于法官最终查明案件的事实因果，还原事实真相，实现审判的公正，从而实现和维护刑事诉讼的实体公正。引起国内法学界广泛关注的念斌一案，正是由于有了专家辅助人的积极参与，在被三度发回重审之后，终于为被告争取到了无罪判决。在庭审中，控辩双方共有7名鉴定人和9名专家辅助人出庭对鉴定意见进行质证，对案件涉及的一系列专业问题进行了质疑和说明，提交了《关于念斌投毒案理化检验报告及法医学鉴定书的专家意见》、《北京香港两地专家关于念斌投毒案理化检验报告的意见》和《补充意见》等材料，主审法官在综合考量专家辅助人的解释说明之后终于做出了疑罪从无的无罪判决，避免了一起冤假错案的产生。另一方面，在尊重和保障人权的司法软环境下，程序正义的重要性已经日益接近甚至与实体公正同等重要，而专家辅助人出庭制度也是寻求刑事司法公正的具象化结果，专家辅助人出庭参与诉讼体现了刑事诉讼的公开性和参与性，是满足程序正义的必然要求。由于专家辅助人具有特定领域的专业知识或技能，能够在其专业领域内判断相关鉴定意见的程序、方法或结论是否恰当合理，是否符合科学规律，能够在质证过程中细致充分地阐明和论证控辩双方的争议和分歧，让不具备相应知识储备的各方能够对此有一个更加全面、更加合理和更加深入的了解，使控辩双方都能积极地参与到鉴定争议问题的解决过程中来，就解决方案提出建议和意见，使当事人感到受到了较公正的对待，这必将进一步增强刑事诉讼全过程的权威性和可接受度，进而实现刑事诉讼的程序正义。

　　另一方面，专家辅助人出庭制度也是为提高诉讼效率和节约司法成本所进行的有益探索。在刑事司法鉴定领域，一直以来亟需解决的困扰就是针对鉴定意见的争议所引起的“反复鉴定”和“多头鉴定”问题。这一问题折射出了随着中国刑事诉讼法律日益注重保障公民的诉讼权利以及刑事案件当事人自身法律意识的不断增强，当事人更倾向于通过法律程序来解决某些实体或程序上的争议，但“反复鉴定”和“多头鉴定”也极有可能导致鉴定意见方面的争议不断加剧甚至升级，进而导致大量司法资源白白浪费，不利于刑事诉讼效率的提高。究其原因，在鉴定意见的制作方面确实存在着诸多缺陷和不足之处。根据司法部司法鉴定管理局统计的数据来看，2012年“全国司法行政机关接到对司法鉴定机构和司法鉴定人的投诉共计1411件，比上年增加9.7%……其中，投诉司法鉴定机构的1298件，涉及司法鉴定机构553家；投诉司法鉴定人的433件，涉及司法鉴定人385人。对司法鉴定机构的投诉中，符合受理条件的有890件，占68.6%；对司法鉴定人的投诉中，符合受理条件的有348件，占80.4%”。[8]另据不完全统计，“依据各部门颁行的司法鉴定文书规范标准进行衡量、评估，约有50%的鉴定文书内容过于简单，未清晰地反映出鉴定过程、步骤、原理、方法、依据、标准，鉴定意见缺乏科学技术支撑，相当一部分鉴定文书涉及实质性内容仅有30来个字。”[9]在以往的刑事司法实践中，如果控辩双方对某一鉴定意见持有异议或存在争议，则只能向审理法院申请对该事项进行重新鉴定或者补充鉴定，这极易引起“反复鉴定”和“多头鉴定”情况的出现。在新刑事诉讼法施行后，专家辅助人出庭制度的建立则必然有助于解决这一难题。

二、专家辅助人的诉讼地位

　　专家辅助人出庭制度的设立，形成了鉴定人与专家辅助人共同参与法庭质证的“二元化专家使用制度”[10]，强化了控辩双方对存疑鉴定意见的鉴别判断能力，也推动了审判程序在此方面的进一步实质化，有利于涉及鉴定意见的刑事案件能够顺利定案解纷。纵观两大法系类似于专家辅助人的相关制度，英美法系的专家证人作为意见规则的例外，属于广义上的证人，而对应的意大利刑事诉讼法并没有明确界定技术顾问的诉讼地位，但根据其对技术顾问的设定来看，应该是将技术顾问作为独立的诉讼参与人来看待的。我国《刑事诉讼法》第106条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”以此来看，新刑事诉讼法虽然设立了专家辅助人出庭质证的制度，却并未提及其诉讼地位。对此问题，我国学术界主要有证人说、诉讼代理人说和独立的诉讼参与人说这三种观点。结合专家辅助人制度的设置来看，独立的诉讼参与人一说更加契合相关法理和实际。

　　首先，专家辅助人与证人具有明显差异。证人是当事人之外的知晓具体案件事实情况而向司法机关进行陈述的人，证人对诉讼案件的有关事实和情节有一定程度和范围的直观了解，证人本身是不可替代的，作证具有强制性，且证人只要生理和心理上具备作证能力即可，无需掌握有关的专业知识。相对来说，专家辅助人缺乏对刑事案件具体情形的直观了解，只是因为其通晓某个领域的专业知识和技能而对刑事案件涉及的鉴定意见提出自己的见解和质疑，具有可替代性，其出庭质证也天然地显现出被动性和依附性。另外还需注意的一点是，我国的证人证言是法定的证据类型，而专家辅助人的意见不应成为刑事诉讼法上的证据。毕竟“有专门知识的人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者了解专门的技术问题，对鉴定过程进行见证，来审查判断鉴定意见，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是审查判断某种基于专业知识上的事实的手段。”[11]

　　其次，我国的专家辅助人也明显不同于诉讼代理人。一般来说，刑事诉讼的诉讼代理人是指受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。诉讼代理人的设立主要是出于保护当事人的合法权益的考虑，其本身并不要求具备一定领域的专业知识，而且诉讼代理人可以对多种证据提出解释和疑议。对于专家辅助人来说，自身必须具备某些领域的知识、技能或经验，只能对刑事案件涉及的鉴定问题有权进行解释或者质疑，基于基本的事实提出相应的鉴定意见，该制度的设立主要是为了平衡控辩双方的质证权，因为“现在，如同过去一样，法律权威需要寻找一些方法，以解决冲突并增进和协调人际和群体之间的关系。这些权威必须有效地解决纠纷，这就是说，他们应能作出各方都会接受的决定，而他们在这样做时，采取的方式应能缓解各方的长期仇恨，并尽可能使各方减少对法律和法律权威的任何敌意。一种理想的纠纷解决方式是：有关各方都能接受法律的决定，彼此保持协调的关系，对于处理有关纠纷的法律权威以及更一般的法律和法律权威感到满意。”[12]而专家辅助人出庭质证制度的设立，从一定程度上可以很好地解决鉴定环节争议多的现象，促进司法的和谐。

　　最后，我国学者曾归结出我国刑事诉讼法的诉讼参与人一般具备如下三个特征：“（1）诉讼参与人是依法参加刑事诉讼的人，这是诉讼参与人构成条件中的首要条件。（2）诉讼参与人是享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人，这是诉讼参与人构成条件中的关键条件。（3）诉讼参与人是国家司法机关及其工作人员以外的人，这是诉讼参与人构成条件中的排除条件。”[13]而专家辅助人是完全符合上述三个诉讼参与人特征的（权利义务在后文有所论述），再结合上述对专家辅助人与证人、诉讼代理人的比较分析，可以看出专家辅助人不同于上述任何一种诉讼参与人。因此，我们可以明确地得出结论：我国的专家辅助人理应成为刑事诉讼中一类独立的诉讼参与人。

三、专家辅助人出庭程序的架构

　　（一）专家辅助人的资格和选任

　　英美法系专家证人的资格和选任对我国专家辅助人的资格和选任有一定的借鉴意义。《布莱克法律词典》将“专家”定义为“通过受教育或者经历，业已掌握某一专门领域的技能或知识并能据此提出对事实发现者有所帮助的意见的人。”[14]而《美国法律辞典》里的定义则是“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识可能使一个人成为专家证人。”[15]一般说来，英美法系对专家证人资格的设定是比较灵活和宽泛的，只要具备相关的知识、经验或技能，有助于查清争议事项，任何人都有潜在的可能成为一位专家证人。如《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于案件审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技术、经验、训练和教育而够格的专家，可以以其意见或其他方式作证。”而对于专家证人的选任方式，在司法实践中主要是当事人聘任和法庭指定这两种方式。从当事人的角度来看，当事人可以聘任自己的专家证人出庭就某些领域的专业问题进行说明或者提出辩解，也可以聘任专家证人在庭下为律师的诉讼过程进行指导，提出建议。从法庭的角度来看，法庭可以聘请专家证人解决案件中的专业领域的争议，“还可以指定‘法庭指定专家’（Court-appointed Expert）、‘法庭技术顾问’（Assessor）或‘专家裁判员’（Referee）为法庭提供专业知识方面的服务……由于这三种不同类型的专家在诉讼中发挥不同的作用，法庭会根据案件的实际需要来聘请不同的专家证人。”[16]《美国联邦证据规则》第706条规定：“法院可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”如果当事人因经济原因不能或不愿聘请专家证人时，若所涉及的专业性问题对案件审理具有重大影响，则法院有权指定专家证人出庭作证。在聘任专家证人后，法庭会严格审查其资格，其审查的内容一般包括专家证人的受教育程度、学术贡献、工作情况、担任专家证人的次数表现等项目。

　　意大利刑事诉讼中技术顾问的资格和选任也有一定的借鉴意义。与专家证人制度有些类似，在技术顾问的资格设定上，意大利诉讼法也没有作出比较严格的限制，“只用例举排除法的方式表明以下四类人员不得担任或兼任技术顾问：一是未成年人、被禁治产人，被剥夺权利的人，患有精神病的人；二是被禁止包括暂时禁止担任公职的人，被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；三是被处以人身保安处分或防范处分的人；四是不能担任证人或者有权回避作证的人，被要求担任证人或译员的人。”[17]在具体的选任方式方面，《意大利刑事诉讼法典》第221条第1款明确规定：“法官在任命技术顾问时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。当鉴定被宣告无效时，在可能的情况下法官设法委托其他鉴定人重新进行工作。”[18]而其第225条也规定，“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问；而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”[19]如此看来，技术顾问的选任主要是当事人聘任和国家为当事人公费指定这两种情形。在决定聘任之后，法官会对技术顾问的资格进行审查。

　　关于我国专家辅助人的资格和选任程序，首先，对于我国专家辅助人的资格，可以借鉴吸收英美法系专家证人和意大利技术顾问制度的有益之处，同时结合我国的具体国情和司法实践来加以设定。具体而言，在专家辅助人的资格方面，从原则上来说，在某一领域，任何具备相应知识、技术或经验的自然人都应有被聘任为专家辅助人的可能，以便聘任方能够更加灵活便利地聘任专家辅助人出庭质证，从而使更多领域的专家辅助人能够顺利进入诉讼程序，为当事人和法官服务，这是题中之意。但就结合我国目前司法鉴定领域的实际来看，从登记注册的鉴定人中选任专家辅助人可能更加切实可行，更具可操作性。在司法鉴定领域，我国对鉴定人实行登记管理制度，鉴定行业性规范文件《关于司法鉴定管理问题的决定》以及《司法鉴定登记管理办法》已经出台，登记注册的司法鉴定从业人员是经过法定的职权部门依照法律法规规定考试考核合格后取得执业许可证的人员，鉴定人在职称、执业资格、学历、经验等方面具备相应的资质，在资质能力上一般不会出现问题，这在庭审中可以有效避免因专家辅助人的资质问题发生过多争议而导致审理的拖延。专家辅助人一般也应具备与鉴定人相当的资质，否则辅助控辩双方进行质证的制度设想无从谈起，也很难辅助法官查明鉴定意见的专业性争议。当然，专家辅助人也不必只限于有鉴定人资质的人员，并非只有登记管理的“专家”才是权威人士，非登记的专家辅助人一样可由法官考量认定资质后进入到诉讼程序，这在制度上更加有利于保障刑事诉讼专家辅助人履行出庭质证的职责，促进审判人员及时有效地查明案件事实以及帮助诉讼当事人充分行使其享有的质证权。

　　其次，对于专家辅助人的选任，在借鉴两大法系相关规定的基础上，我国的专家辅助人制度也可以采用二元模式。《刑事诉讼法》第192条第2款已经明确了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，也即以上这四类人可以自行聘任专家辅助人出庭质证，对鉴定意见涉及的专业性问题进行相应的解释、说明和质疑，从而帮助庭审法官查明事实和定罪量刑，有利于避免混淆当事人证明责任与法官查明职责的界限，保持法官的独立性和中立性。此外，在当事人参与的基础上，我国法官也可依职权聘任专家辅助人出庭质证。这种模式一般包含两种情形：一是鉴定意见存疑而控辩双方均没有聘任专家辅助人；二是当事人由于经济原因无力聘任专家辅助人。在这两种情形下，当事人可以就专家辅助人的人选向法官提出建议和意见，法官在综合考量具体案件需要和当事人意愿的基础上作出选择，而此时专家辅助人的费用则应从法院经费中划拨。

　　最后，关于被聘任的专家辅助人参与诉讼的时间，会因聘任方身份的不同而有所差异。刑事案件的被害人、侦查机关、检察机关、审判机关可以依据自身需要随时地聘任专家辅助人。而犯罪嫌疑人或被告人则有所不同，他们可以在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起聘任专家辅助人。与此对应的是，侦查机关和公诉机关应及时、主动地告知当事人及其专家辅助人是否采取鉴定和作为证据使用的鉴定意见的全部内容以及该鉴定所使用的方法、数据和具体流程等事项。这里参考的是意大利的诉前技术顾问制度，“诉前技术顾问主要是由当事人或者其聘请的律师在诉讼开始之前聘请的，其目的是让技术顾问对己方掌握的证据进行审查或者指导己方收集科技证据，对是否起诉或者反诉、如何撰写起诉书或者答辩意见书或反诉书、是否有必要进行鉴定或者聘请专家证人等技术性问题提供忠实、客观的建议以及如果有必要可以在诉讼开始之后就有关的技术性问题向聘请方提供建议和其他技术性帮助。”[20]对犯罪嫌疑人或被告人来说，专家辅助人尽早地进入诉讼程序，更有利于对其辩护人掌握的证据进行审查或者指导辩护人收集科学证据，并对整个诉讼程序提出建议，强化控辩双方对存疑鉴定意见的鉴别判断能力，推动审判程序在此方面进一步地实质化。

　　（二）专家辅助人的质证程序

　　大陆法系国家普遍采取的是职权主义诉讼模式，将鉴定人视为中立的诉讼参与人，甚至是“法官的助手”，由法官委任出庭作证，但近年来，大陆法系鉴定制度的改革也越来越趋向于增强庭审的对抗性因素，以促进司法公正。我国的诉讼模式也与此类似，鉴定人具有中立属性，因为某些诉讼参与人不享有刑事鉴定的启动权，在涉及鉴定的刑事诉讼中处于相对劣势地位。而“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相”，[21]我国刑事诉讼专家辅助人出庭质证程序的设置应该强化庭审的对抗性。美国的专家证人质证程序传承自英国，对抗制程序特征明显，通过充分地交叉询问来保障当事人的质证权，因而更加强调“程序正当性”。而“服从社会规则的意愿来自以下判断，即这些权威是否具有合法性，因而值得服从。关于权威合法性的研究认为，人们判断权威多大程度上具有合法性，并且他们应在多大程度上服从权威及其决定，主要取决于他们对于作出决定的程序是否公正的判断。由此，在决定过程中采用公正的程序，是发展、维护以及增强规则和权威的合法性的关键因素，也是促使人们自愿服从社会规则的关键要素。”[22]所以美国的交叉询问式质证模式更具有借鉴意义。另外值得注意的是，在“中国刑事诉讼专家辅助人出庭第一案”——方卫、王晖故意伤害案的审理中，“专家辅助人出庭第一人”刘良教授在出庭时首先向法庭提交了一份意见书——《对“方卫、王阵故意伤害案”法医鉴定的专家意见》，但未宣读全文，只是阐述了他的主要观点。然后由辩护人和专家辅助人以“一问一答”的形式来进行质证。就此次首例专家辅助人出庭参与庭审的程序来看，也更加倾向于美国式的专家证人出庭制度。

　　美国的专家证人程序一般分为审前程序和开庭后的交叉询问程序。“审前程序也可以称为专家证言质证的准备程序，一般要经过两大阶段：一是专家证言的开示程序，它通过出示专家意见报告书的形式来完成；二是审前会议程序，针对当事人质证中专家证言的部分实质性问题通过预演的方式确定案件事实争执点，从而达到明确、限制和缩小举证范围的目的。”[23]而在交叉询问程序中，询问专家证人的顺序一般是：直接询问——交叉询问——再次询问——再次交叉询问。在不断地交叉询问中，涉及鉴定人的资质，鉴定所依据的设备仪器、科学原理和方法等事项所存在的争议会逐一明确，在此过程中，专家证人的信息主要来自：“1.该专家证人能够根据他亲自观察的事实来发表意见或结论。2.专家证人可以以已被引用采纳的证据作为自己意见的根据，如果对该证据没有争议的话。3.专家证人可以把审判或听证前已得知的材料作为其意见的根据。4.专家证人能以审讯期间由证据引出的一个假设性问题传达给他或她的信息资料作为意见的根据。”[24]进行交叉询问主要是通过双方反复、对立式地对专家证人的轮流询问，揭示专家证言的不实之处或疑点，使陪审团获得有关证人的证言或意见值得怀疑、相互矛盾、不足采信的信息，以此来达到对询问中取得的印象、感觉或倾向重新加以证实、权衡的功能性目的。

　　参考美国的交叉询问程序质证模式，我国刑事诉讼专家辅助人出庭质证的程序可以作如下设置：

　　一方面，确立庭前会议上开示专家辅助人意见的程序。庭前会议的主要内容是控辩双方对庭审中可能出现的新证据进行开示、交换，对非法性证据予以排除，对证据中存在的较大争议提前明示。专家辅助人原则上应以口头方式出庭发表意见，但如果通过庭前提供书面专家辅助人意见且控辩双方对专家辅助人意见没有争议的话，那么在庭审时专家证人可不出庭。凡是未被开示的专家辅助人书面意见，一般不能在庭审中使用。控辩双方或者法院要求专家辅助人出庭时，应在庭前会议上提前告知，控辩双方的主要观点也应在庭前会议上基本明确，以便在庭审中控辩双方能够有针对性地进行充分的交叉询问，促进法官查明案情。

　　另一方面，专家辅助人出庭质证采用“直接询问——交叉询问——再次询问——再次交叉询问”的交叉询问程序。在对专家辅助人进行询问前，首先由法庭人员核对专家辅助人的身份并告知其相应的诉权利义务和故意作虚假意见的法律责任。然后由提供专家辅助人的一方进行直接询问，主要内容是开示专家辅助人意见的基本观点，然后由对方对专家辅助人进行交叉询问。交叉询问可以在鉴定人和专家辅助人的资质、鉴定所依据的设备仪器、科学原理和方法等事项所存在的争议方面提出解释或者说明。在交叉询问完毕后，当事人可以对专家辅助人再次询问和再次交叉询问，就交叉询问中涉及的事项进行提问，明确交叉询问中的有关争议。法官在当事人询问完毕后，认为有必要时，可以有针对性地进行询问。另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第213条之规定，“向证人发问应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。”因而对专家辅助人的发问也应遵循以上原则。至于专家辅助人出庭质证的举证责任和证明标准，可以以“谁主张，谁证明”为原则，达到“排除合理怀疑”即可。另外，“很多国家在立法中确立了法官在否决鉴定结论时需要说明理由的制度，即法官在判断鉴定结论的证明力时，一般应当相信鉴定人在本专业范围内的知识、技能、经验和一定的逻辑推理力。当法官有充分理由对鉴定结论中的专业性推理存在异议时，他必须在公开其所依据的理由的前提下，才可以否定鉴定结论的效力。我国也应借鉴这一立法经验，在诉讼法中确立类似制度。”[25]

【注释】 

　　本文为国家社科基金项目“中国革命法制‘从农村到城市’的重大转折研究”（12BFX021）阶段性成果。 

　　[1][美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军译，中国政法大学出版社2003年版，第201页。 

　　[2]《北京市司法局2013年全年统计数据及分析》，载北京市司法局网。 

　　[3]樊崇义：《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第6页。 

　　[4]卢建军：《刑事诉讼专家辅助人制度的建构》，《中国司法鉴定》2011年第6期。 

　　[5]邹明理：《专家辅助人出庭协助质证实务探讨》，《中国司法鉴定》2014年第1期。 

　　[6]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载新华网。 

　　[7]杨宇冠、胡铭：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与和谐社会——以刑事司法为主视角》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第1期。 

　　[8]李禹、党凌云：《2012年度全国司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2013年第4期。 

　　[9]邹明理：《重新鉴定增多原因与对策研究》，《证据科学》2012年第1期。 

　　[10]龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第65页。 

　　[11]王戬：《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法大学学报》2012年第5期。 

　　[12][美]奥斯丁·萨拉特：《布莱克维尔法律与社会指南》，高鸿钧等译，北京大学出版社2011年版，第473页。 

　　[13]许江：《论刑事诉讼参与人范围的完善》，《南京大学学报》（社会科学版）2008年第5期。 

　　[14]Bryan A：Garner ed.Black’s Law Dictionary（Seventh Edition），WestCroup，1999：600. 

　　[15][美]彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律词典》，贺卫方译，中国政法大学出版社1998年版，第249页。 

　　[16]季美君：《国外专家证人、鉴定人的资格及选任》，《中国司法》2007年第6期。 

　　[17]陈志兴、黄友锋：《简析意大利国家的“技术顾问”制度》，《长春理工大学学报》（社会科学版）2010年第1期。 

　　[18]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第77页。 

　　[19]同前注［18］，第78页。 

　　[20]陈柴洪：《技术顾问制度比较研究》，西南政法大学2010年硕士学位论文。 

　　[21][美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第23页。 

　　[22]同前注［12］，第479页。 

　　[23]樊崇义、郭华：《鉴定结论质证问题研究（上）》，《中国司法鉴定》2005年第1期。 

　　[24][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中共人民公安大学出版社2008年版，第432-439页。 

　　[25]卞建林、郭志媛：《论司法鉴定的诉讼程序立法》，《中国司法鉴定》2010年第2期。