【作者简介】武汉大学法学院2011级博士研究生

【文章来源】《河南财经政法大学学报》2015年第1期

【内容提要】刑事附带民事判决屡成空头支票已成为常识性诉讼现象，刑事诉讼法遵循的重犯罪惩罚，轻被害人权利保障的立法理念，无疑是重要的幕后推手。消除这种现象应当重新诠释刑事司法正义之内涵，将被害人权利保障提升至应有的高度，赋予被害人选择提起独立民事诉讼或附带民事诉讼的程序权，完善公诉案件刑事和解制度，以及审前程序的财产保全制度，将刑民判决执行挂钩。

【关键词】附带民事诉讼，被害人权益，刑事和解，审前保全

一、引言 　　

　　在司法实践中，刑事附带民事（以下简称“刑附民”）判决中民事赔偿部分屡成“空头支票”已成为常识性诉讼现象。这从各地刑附民判决的执行情况可以印证。例如，2007年1—5月，河南省洛阳市中级人民法院执行24件附带民事判决，执行成功率为零。据统计，该法院近年附带民事诉讼平均执行率不足5%。又如，广州市两级法院近三年共受理1710件附带民事赔偿执行案件，执行结案数为1426件，其中被告方自动履行60件，和解结案23件，法院强制执行105件，实际执行到位的案件比例仅为13%，其余绝大多数案件均以中止或终结的方式结案。据估计，大约有80%以上的附带民事赔偿案件根本无法执行到位。再如，从2006年至2007年上半年，湖南省醴陵法院刑庭共有25件附带民事案件进入执行程序，最终没有一件全部执行完毕，部分执行完毕的也仅有几件，刑事附带民事赔偿案件的执行到位率没有达到5%[1]。以湖北省宜昌市中级人民法院附带民事诉讼案件的执行为例，自2002年以来，该院执行庭共承办刑事附带民事执行案件36件，执行标的达159.26万元。该院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻坚目标，采取多种执行措施，穷尽一切手段，但截至目前，执行到位的只有16.22万元，执行到位率仅有10%，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由裁定中止执行或发放债权凭证。从全国各地来看，刑事附带民事判决执行的比率一般在10%左右{1}。

　　刑附民判决执行难已经成为困扰各地法院的“顽症”，法院为解决刑附民判决执行难题绞尽脑汁，但收效甚微。笔者认为，以立法救济旁落的被害人为角度，深入细致地剖析和梳理刑附民判决空判现象形成的原因，并在此基础上提出相应的对策，具有理论和实务双重必要性。

二、阻却刑附民判决执行的成因分析

　　（一）被害人没有参与刑事诉讼程序直接维权的机会

　　从诉讼的本源上讲，由于犯罪是被告人对被害人实施的侵权行为，被害人作为被侵害的对象成为刑事诉讼法律关系中的“原告”顺理成章，然犯罪证明的复杂性又决定了被害人难以肩负侦查和起诉之重任，需要设立专门的国家机关司职侦查和起诉。资产阶级思想家洛克和卢梭从理论上对国家司职侦查和起诉职能的必要性和合理性进行了深入剖析，提出了社会契约理论。洛克认为，“任何人放弃自然自由并受制于公民社会的唯一方法，是同他人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间舒适、安全和和平的生活”{2}。卢梭认为，国家其实是基于全体人民的约定而产生的一种结合形式，加入这一组织的每个人应当以自身及全部的力量共同置于公意的最高指导下{3}。受社会契约论影响，犯罪学将犯罪的本质定义为个人对国家的侵害并提出了犯罪国家化的思想，该思想被我国学者吸纳。按照中国传统刑事法律理论，犯罪是孤立的个人侵害社会整体利益的行为，国家通过对犯罪人的定罪和判刑，对犯罪人进行惩罚，实现刑罚正义，并预防被定罪的人及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为{4}。

　　自从犯罪国家化理论被植入刑法后，国家和被告人之间的关系被过度夸大甚至妖魔化了，被害人与被告人之间的关系则被遗忘了。刑事诉讼世从本源意义上的为被害人提供公力救济转变成为国家惩治犯罪的活动，整个刑事诉讼程序紧紧围绕国家司法机关查明犯罪事实并追究被告人刑事责任而展开，国家追诉主义和实体真实主义成为刑事诉讼构建的两个基点。作为国家代表的控审机关，关心的是犯罪事实认定的正确性和量刑的恰当性，不会关心被害人权益的维护。被害人被“强制”交出犯罪控诉权后，与刑事诉讼程序的天然联系被生生地割裂了，从诉讼“局中人”演变成了“局外人”，丧失了参与刑事诉讼程序，表达自己案件处理意见的权利和机会。即使立法赋予被害人提起刑事附带民事诉讼的权利，但因为刑民诉讼仅仅是两个不同类型诉讼的合并而已，被害人实际上丧失了运用刑事诉讼解决民事赔偿问题的筹码。

　　（二）被害人无法在审前和判后获得司法救济

　　应该说，侦查阶段是防止被告人及其亲友转移财产，预防刑附民诉讼空判的最佳阶段，在这一阶段，如果能够及时保全被告人的财产，将会为以后的执行打下坚实的基础。但我国立法并没有赋予侦查机关财产保全职能，侦查机关也无权为保障刑附民判决的执行而查封、扣押、冻结被告人的财产，虽然《刑事诉讼法》第一百三十四条、一百三十九条和一百四十二条赋予了侦查机关搜查、扣押、冻结犯罪嫌疑人赃款、赃物的权力，但立法明确了搜查、扣押、冻结之目的在于搜集犯罪证据，证明犯罪事实，扣押、冻结的物品及银行存款、汇款必须与案件有关。搜查、扣押、冻结的物品及银行存款、汇款虽然可能有助于刑附民判决之执行，但这种关联性纯属巧合。在许多没有赃款赃物的案件中，侦查机关根本就没有搜查、扣押、冻结财物和存款的权力。因刑事诉讼采取线性模式构建，在同一事实案件的审理程序上，采取“先刑后民”的规则，法院在刑事侦查阶段无法进行民事审判，被害人也根本无法向法院申请财产保全。即使被害人发现被告人有可供执行的财产，也无法阻止被告人及其亲友转移财产。在起诉阶段，立法上虽然规定检察机关应当听取被害人意见并审查有无附带民事诉讼，但同样没有赋予检察机关财产保全的职能。被告人及其亲友可以在漫长的审前程序中从容地转移财产，被害人却只能坐视其成而束手无策，制度设计的缺陷使刑附民判决最终成为“空头支票”。

　　我国立法没有赋予被害人参与执行程序的权利，法院审查执行机关移送的减刑和假释材料采取的是书面的、不公开的“行政审批”方式，既不听取被告人的意见，也不听取被害人的意见，而且与刑附民判决之执行完全剥离，被告人没有赔偿的动力，因此，被害人变相丧失了运用减刑、假释程序解决赔偿问题的机会。

　　（三）被害人刑事和解受限

　　我国刑事诉讼法一直秉持工具主义法律观，认为形事诉讼法是实现国家刑罚权，维护无产阶级专政的工具。刑事诉讼的目的不在于修复被犯罪行为破坏的社会关系，而是为了给犯罪行为恰当的刑罚处罚，罚当其罪也因此成为刑事司法正义的评价标准。刑事和解具有刑罚市场化的消极外观，学者对刑事和解之适用持谨慎态度。正如陈卫东教授所言，“通过检察机关向法院提起公诉，由法院进行判决是国家刑罚权实现的最直接表现，而由于当事人的和解使得这种刑罚权的实现被冲淡，甚至被化解，是值得探讨的”{5}。在这种观念的影响下，立法对刑事和解一直持排斥的态度，阻断了刑事纠纷的多样化解决方式，尽管刑事诉讼法修改时确定了部分案件的刑事和解，但由于限制较多，实际上，被害人无一例外地被赶上了刑附民诉讼的单行道，为刑附民空判现象的形成埋下了祸根。

　　（四）被害人在先刑后民诉讼模式下难以获得执行财产

　　我国立法基于程序便利性、效率性及刑民诉讼事实认定一致性等因素的考虑，采取先刑后民模式，被害人只能在刑事诉讼过程中或刑事诉讼结束后提起附带民事诉讼，民事赔偿问题只能在解决刑事责任的同时附带解决，这种模式增加了刑附民判决执行难度：因刑事责任的确定先于民事责任，被告人及其亲友在民事诉讼中的赔偿已经无法影响量刑，打消了被告人及其亲友赔偿的积极性，当被告人不到案致刑事审判无法开启时，民事诉讼也因此被迫原状待审，财产保全程序无法启动，给了被告人及其亲友从容转移财产的机会，增加了附带民事判决执行落空的机率。

三、破除刑附民判决执行难的对策

　　（一）树立被告人和被害人权利并重的保护理念

　　在18世纪末和19世纪初，西方刑罚理论上迎来了一次去私人化的“伟大转变”，犯罪被认为是对代表社会整体利益的国家的侵犯。受该理论的影响，刑事司法也朝着“去被害人化”的方向发展，被害人卸除了自行调查和起诉的负担，起诉以国王而非被害人的名义进行，国家垄断了刑事案件的起诉权，被害人远离了自己的案件，刑事司法迎来了被害人权利被剥夺的时代。这种状况一直延续到20世纪晚期，西方国家才开始对长期牢固树立的剥夺被害人权利的做法发起了挑战，在广大的法域中采取了以被害人为中心的改革，被害人从证人跃升为诉讼主体，赢得了一系列的权利。2002年7月英国政府公布的“所有人的正义”白皮书，就将被害人的利益调整确定为刑事司法制度改革三个关键的领域之一{6}。刑事诉讼的构造也从以被告人为中心转变为以被告人和被害人为中心，人权保障开始向被告人和被害人权利同等保障的两极化方向发展。

　　当被害人权利保障立法在国外进行得如火如荼之际，我国1996年刑事诉讼法修改却没有紧跟世界的步伐，在扩充被害人权利方面可谓惜墨如金，当时的改革主要着眼于提升被告人的诉讼地位，将被告人从诉讼客体提升为诉讼主体。可以说，1996年刑事诉讼法是被告人的大宪章，但绝对不是被害人的大宪章，被害人的诉讼权利在司法权力的挤压下变得名存实亡。这种理念在2012年刑事诉讼法修改时得以延续。虽然增加了第五编第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序，但从被告人和被害人权利并重保护理念角度来看，被害人的权利保护显然没有达到理想的效果。因此，应当在立法上进一步加大被害人在刑事诉讼的参与力度，保障被害人的合法权益。

　　（二）赋予被害人民事诉讼程序选择权

　　如何解决因犯罪行为产生的刑民责任之关系问题，理论上并没有形成统一的认识，有的学者认为存在先刑后民、先民后刑、刑民分离三种模式。所谓先刑后民是指在处理刑事责任问题时附带解决民事赔偿问题，刑事部分的处理优先于民事部分，在刑事责任没有划定之前，民事审判是不能启动的。所谓先民后刑模式是指民事侵权的处理优先于刑事犯罪，民事赔偿可以作为量刑的依据。所谓刑民分离是指民事侵权诉讼与刑事犯罪追究分离进行，被害人可以随时提起民事赔偿诉讼而不受刑事诉讼程序的制约{7}。有的学者则认为应当划分为典型的刑事附带民事诉讼、混合式及平行式三种模式。典型的刑事附带民事诉讼模式是指民事赔偿问题必须依附于刑事诉讼提起；混合式是指民事赔偿问题可以通过刑事诉讼附带解决，也可以通过民事诉讼程序或其他程序单独予以解决；平行式则是指刑事诉讼和民事诉讼分离进行，没有附带民事诉讼模式{8}。还有的学者则简单地划分为附带式和平行式两种模式{9}。

　　笔者认为，解除先刑后民模式给附带民事诉讼形成之束缚的有效办法是重塑刑民诉讼之关系，消除民事诉讼的附随性，采平行诉讼模式，将刑事诉讼和民事诉讼分离进行。但如果不顾及案件的实际情况，一律采平行模式，必将损及诉讼效率。赋予被害人程序选择权，被害人可以根据案件的实际情况，酌情选择附带诉讼模式或平行诉讼模式，则可实现二者兼顾。当选择附带诉讼模式时，如果被告人或其亲友积极赔偿，应当选择先民后刑的模式，将被告人积极赔偿作为从轻处罚或免除处罚的依据，充分调动被告人及其亲友赔偿的积极性，在刑事审判中解决赔偿问题。

　　（三）建立审前防范机制和判后补救措施

　　重构刑民诉讼关系，赋予当事人民事诉讼程序选择权，仅仅解决了民事诉讼依附于刑事诉讼所产生的困境。根治刑附民判决执行难顽疾，还须通盘考虑审前预防和判后补救。审前预防可以从两个方面入手：一是扩大刑事和解制度适用范围；二是赋予被害人财产保全申请权。判后补救措施则是要将刑民判决执行挂钩。

　　1.完善刑事和解制度。法律的目的在于使多数人获得幸福，刑事和解制度既然能够满足诉讼各方的需求，自然应当得到立法的认可。2012年3月14日修正的刑事诉讼法虽然增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序作为第五篇第二章，但只有3个条文（第二百七十七条、二百七十八条和二百七十九条），适用和解的案件仅仅是可能判处3年以下有期徒刑的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪，以及可能判处7年以下有期徒刑的过失犯罪，且犯罪嫌疑人、被告人在5年内曾经故意犯罪的被排除在外。而且被告人与被害人达成的和解协议对侦控机关没有约束力，侦查机关是否撤销案件，检察机关是否提起公诉，法院是否从宽处理，完全取决于司法机关的自由裁量。和解只能在不影响惩罚犯罪的前提下进行，并没有给被害人求偿权的实现产生实质性改观：首先，和解适用的案件范围太窄。修正案完全以量刑为依据，将可能判处3年以上有期徒刑的侵犯公民人身权利、民主权、财产权利的重罪案件被排除在外，又没有赋予被害人申请国家救济的权利，必然产生轻微刑事案件中被害人可以获得赔偿，而严重的刑事案件中被告人反而赔偿无望的倒挂现象。其次，和解完全是在国家追诉的阴影下进行的，被害人没有处分权，因为侦控机关的强力介入，原本可以开启的和解大门可能被重新关闭。

　　完善和解立法的思路可以从以下几个方面入手：一是刑事和解案件的范围扩及重罪案件甚至死刑案件。虽然我国立法上对重罪案件中被告人与被害人和解采取抵制态度，然实践中被告人及其家属赔偿后取得被害人的谅解往往能够博取法院在量刑上的优待[2]。但因为缺乏制度上的支撑，被告人的积极赔偿只能成为酌定从轻情节而非法定从轻情形，能否获得量刑上的优待往往难以预见，反过来制约了当事人赔偿的积极性。虽然重罪案件被害人救济金制度在我国已经零星推广[3]，但因为救济金来源、适用案件类型、分配金额及审查程序的确定是一项浩大的工程，将其制度化还缺乏充分的实践经验支撑在国家救济金制度建立之前，应当将重罪案件纳入刑事和解制度调整的范围，使赔偿与量刑关系透明化，增强被告人赔偿的可预见性，防止犯罪惩罚以牺牲被害人的利益为代价，在被害人救济金制度设立之后，重罪案件再退出和解制度。二是重罪案件和轻罪案件设置不同的和解方案。在轻罪案件中，应当贯彻刑事纠纷民事化处理方针，将程序进行的决断权交付被害人，和解协议对侦控机关具有约束力，如果被害人不愿追究被告人的刑事责任，侦控机关应当作出撤销案件或不起诉的决定。但在重罪案件中，则不能采用此方针，被告人和被害人之间达成的和解方案，只能作为法院在量刑上从轻或减轻的依据，不能因此撤销案件或不起诉。

　　2.赋予被害人财产保全申请权。这需要解决两个问题：一是财产保全与刑事诉讼程序的兼容性问题；二是裁定权、措施实施权及各方不服时的救济途径。财产保全措施虽然属于民事诉讼措施，但在刑事诉讼程序中亦可直接适用。刑事诉讼和民事诉讼虽然在理念、制度设计上存在较大的区别，但两者之间亦存在诸多共通性特征，运用民事诉讼中的财产保全措施为刑事诉讼补台是必要的。许多国家和地区在刑事诉讼立法中规定的“假扣押”就是一种财产保全措施{14}。

　　对于第二个问题，可以将财产保全决定权和实施权分阶段授予公安机关、检察机关行使，也可以集中授权给法院行使。如果采前一种做法，则存在公安机关和检察机关权力扩张问题，同时保全异议裁定属于诉讼行为，需要以诉讼化模式构造，与公安、检察机关职权行使的行政化模式格格不入。如果统一由法院行使，则上述问题不复存在，只需要解决法院介入侦查阶段的问题。相较而言，后一种做法更为简便，修改的幅度更小。

　　3.建立刑民判决的执行挂钩机制。将刑附民判决的执行作为减刑和假释的依据。具体操作可以从两个方面入手：一是将刑附民判决的履行作为法定的减刑和假释情节；二是将目前有名无实的书面式减刑审理程序改为公开的减刑听证程序，被害人在听证程序中可以发表自己的看法和建议。

【注释与参考文献】

　　[1]以上数据分别来源于胡锦武，郭久辉.刑事附带民事赔偿为何屡成空判？[N/OL].新华每日电讯，2007-08-05；谈佳隆.刑事附带民事赔偿执行难，如何解决法学界看法不一[J].中国经济周刊，2007-12-03；梁建军等.刑事附带民事案件：四大“难点”亟待破解[N/OL].湖南日报，2007-10-10；陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究，2009（1）. 

　　[2]孙伟铭案中，成都市中级人民法院一审判处孙伟铭死刑，判决后，其父孙林为了保住其独子孙伟铭的命，四处借钱、卖房，一共赔偿了111.4万元，取得了被害人的谅解，二审因此改判无期徒刑。四川大学王建平教授认为，上述赔偿是被死刑判决压出来的，孙伟铭并不积极，也不能认为孙伟铭具有重大悔罪表现。可见，二审改判并非因为被告人孙伟铭的忏悔，而是因为赔偿后取得了被害人的谅解。 

　　[3]例如，2004年11月，青岛市中级人民法院同青岛市政法委、青岛市财政局联合发布《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》，建立了刑事受害人救济金制度。截至目前，已对55案112名刑事案件受害人或其亲属实施了救助，累计发放救济金122万余元，取得了积极成效。山东青岛法院：刑事受害人救济金由财政拨款，《人民日报》，2007-01-09.

    {1}韩庆解.设立刑事附带民事执行案件司法救济金制度探讨.中国法院网[2005-12-06].. 

　　{2}洛克.政府论（下）[M].叶起芳，瞿菊农译.北京：商务印书馆，2003:59. 

　　{3}卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2003:19. 

　　{4}陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，（5）. 

　　{5}{8}[英]詹姆斯?迪南.解读被害人与恢复性司法[M].刘仁文，林俊辉，等译.北京：中国人民公安大学出版社，2009.79，70-75. 

　　{6}陈卫东.驳论刑诉二次大修[EB/0L].北大法律信息网[2011-11-28]. 

　　{7}陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步研究[J].中国法学，2007,（6）. 

　　{9}陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究，2009，（1）. 

　　{10}邵世星，刘选.刑事附带民事诉讼疑难问题研究[M].北京：中国检察出版社，2002.17. 

　　{11}奚玮，叶良芳.刑事附带民事诉讼制度反思与重构[J].政治与法律，2003，（3）. 

　　{12}吴国贵.刑事和解制度化的法理探讨——刑罚权之裁量配置[A].陈光中，汪建成，张卫平?诉讼法理论与实践——司法理论与三大诉讼法修改（2006年卷），北京：北京大学出版社，2006. 

　　{13}石先广.轻伤案件委托人民调解的探索与启示[EB/OL].北大法律信息网，[2006-08-15] . 

　　{14}万毅.为“先刑后民”原则正名——兼论刑事诉讼与民事诉讼程序之关系[A].卞建林，王肃元.刑事诉讼法修改问题与前瞻[C].北京：北京大学出版社，2008.31-32.