【作者简介】安徽省安庆市人民检察院

【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2015年第5期

    我国《刑诉法》第271条对未成年人附条件不起诉的条件进行了严格的限定，这为未成年人附条件不起诉制度的实施提供了法律上的依据。然而，我国这项制度与发达国家“缓诉”、“起诉保留”、“起诉犹豫”等制度相比，差距甚远，有待进一步完善。本文试图从比较法的视角对我国未成年人附条件不起诉制度作理论上的剖析，以为未来立法和司法实践有所裨益。

一、未成年人附条件不起诉制度域外概览

　　所谓未成年人附条件不起诉制度，是指未成年人的行为触犯刑律，并已构成犯罪，具备起诉条件，但鉴于其身心发展、社会危害性、犯罪情节以及犯罪前后的表现等，暂不提起公诉，而设定考察期观其表现，考察期满根据未成年犯罪嫌疑人的表现作出是否起诉的制度。⑴此制度源于日本和德国，后被世界各国广泛采用，使未成年犯罪嫌疑人免予被起诉而被贴上标签，为其回归社会扫清障碍。 

　　1922年日本在世界上首次确立了起诉便宜主义，并将其写入本国的《刑事诉讼法》。该法规定，检察人员可以根据“犯罪人的性格、年龄、处境，以及犯罪的情节和犯罪后的情况”，符合起诉条件的情况暂缓起诉，采取“保护观察”等积极措施观其表现后决定是否提起公诉。《德国刑事诉讼法》第153a条规定了未成年人附条件不起诉制度：（1）被告人和法院的一致同意许可；（2）被告人履行法律规定的义务。案件同时具备上述两个条件的，检察机关可以对轻微的刑事案件不提起公诉。美国目前有37个州都有暂缓起诉的规定，7个州有暂缓起诉的立法。“美国暂缓起诉通常与案件分流项目结合适用”，这里所谓的“分流项目”就是被告人以一定负担性的义务为交换条件，换取检察官作出暂缓起诉的决定。我国台湾地区刑事诉讼法第253—1条规定了缓起诉制度，其适用不分轻重，检察官参照刑法第57条规定：“认为以起诉为适当者，得定……为缓诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起计算。”澳门地区刑事诉讼法第263条也规定了缓诉制度，适用的范围是3年以下轻罪的无犯罪前科记录者，同时征得被害人、辅助人和被告人的同意。 

　　目前，起诉便宜主义在许多国家纷纷兴起，学理上严格起诉法定主义已经名存实亡。例如，英国1985年颁布的《1985年犯罪起诉法》设立皇家检控署，赋予检察官不起诉的权力。⑵从数据统计方面来看，1922年日本刑事案件的不诉率为69.1％，“暂缓起诉”率占其中的53％。⑶在起诉法定主义的德国50％以上的刑事案件都由检察官以自由裁量的形式作不起诉处理，以1981年到1997年为例，德国检察机关办理的案件提起公诉率为12.3％～19％，欧美其他国家亦如此。⑷有人疑惑这样会不会导致犯罪率的上升，有统计资料显示，日本横滨地区未成年人附条件不起诉的人员，重新犯罪的仅占适用此制度人员的10％。国内学者长期以来坚守起诉法定主义，认为未成年人附条件不起诉制度不符合起诉法定主义规定的观点，值得商榷。笔者认为，未成年人附条件不起诉制度具有现实意义和充分的法理基础。

二、未成年人附条件不起诉制度的法理基础

　　（一）刑法谦抑性理论 

　　刑法谦抑性思想发端于16世纪欧洲启蒙思想运动，旨在限制国家刑罚权，防止其全面出击、罪行擅断，从而保障公民个人自由，进而提出理性和人道的刑法观。刑法谦抑性是指在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。刑法谦抑性具有刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性三个方面的含义。⑸这三个方面与未成年人附条件不起诉制度具有一定的契合性。 

　　第一，符合刑法的经济性。所谓刑法的经济性，是指动用刑法手段调控社会生活，以较低的投入获得刑法收益最大化。立法者设计“未成年人附条件不起诉”制度倾向于效率优先的原则。与公诉程序相比，未成年人附条件不起诉制度的实施减少了大量的诉讼程序，解决纠纷机制更加灵活，在征得被害人、公安机关和被告人同意的情况下，经过一定时间的考察再决定是否提起公诉，这大大缩短了案件的查处时间，提高了司法效率，节省了大量的诉讼成本和司法资源。 

　　第二，符合刑法的紧缩性。所谓刑法的紧缩性，是指刑法在整个法律体系中所占的比重越来越低。“未成年人附条件不起诉”制度的引入，将会使刑法的适用在一定的程度上有所减少。从我国法律史来看，古代我国法律实行诸法合体，民刑不分，以刑为主。1840年以后，由于我国经济情况发生了根本变化，原来的诸法合体不能适应社会的需要。法学家沈家本主持修律；实行民刑分立，实体法与程序法分立，刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性。未成年人附条件不起诉制度符合刑法紧缩性的趋势。 

　　第三，符合刑法的补充性。刑法的补充性是刑法谦抑性应有之义，只有在其他社会统制手段不能发挥作用时，有采取刑罚的必要时才能适用刑法。对于未成年人所犯的轻微刑事案件，如果能够采取非刑事手段，例如，民事、经济、行政、道德等解决时，就不能动用刑法强行介入，以避免刑罚所带来的负面效应。正是从这个意义上说，只有在法律和手段不足以抗制侵权行为的情况下，才能用刑法抗制。 

　　（二）修复性司法理念 

　　修复性司法发端于20世纪70年代的英国、美国、加拿大等国西方国家，它是刑罚目的论在司法实践中的具体应用，刑罚的目的不是为了打击和报复犯罪，而是预防犯罪和挽救罪犯。美国、加拿大的起初修复性方式是加害人——被害人和解程序，其方式由专门组织与加害人和被害人进行对话，事先确定加害人应负的法律责任，使加害人得到被害人的谅解，维护社会的和谐稳定。英国的修复性司法的源头是少年矫正制度，在警察发现有关未成年人犯罪以后，先进行仔细核实，赴发案现场了解案情，约受害人与加害人见面，使加害人认识到自己行为的危害，取得对方的谅解，并做出相应补偿，加害人可能会免予起诉。加害人不能认识到自己行为的危害，无法取得对方谅解，没有做出赔偿的诚意等情况的，警察才会交由法检机关。英美法系国家恢复性司法的适用较为广泛，并不局限于轻罪案件，对于部分重罪案件也采用恢复性司法模式处理，英国仅2000年就有1700名重罪案采用了恢复性司法模式进行处理。例如，抢劫、强奸等仅通过“告诫”这一恢复性司法程序结案。美国注重对未成年犯罪嫌疑人适用非监禁刑，超过90％的未成年犯罪嫌疑人未入监服刑，其中大部分案件通过恢复性司法方式结案。除上述国家以外，修复性司法在其他国家也得到广泛的适用，如新西兰、北美的一些土著民族等，采取“家庭会议”、“社区司法”等刑事和解方式处理此类案件，强调非司法机关在犯罪处罚中的作用。笔者认为，修复性司法不单纯是流于形式，更重要的是要给刑事被告人设置具有实质性内容的负担性义务，例如，赔偿、补偿、劳务支出、赔礼道歉、向国家缴纳一定的金钱、提供公益劳动等等，并取得当事人的谅解。需要特别指出的是，修复性司法理念的适用不意味着对司法制度和司法程序的颠覆和破坏，而是将其适用于现有的特殊情形下司法问题中，以实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。 

　　2005年，我国就正式提出了宽严相济的刑事政策，并将其作为我国维护社会治安长期必须坚持的一项基本刑事政策。十六届六中全会〈决定〉进一步指出，我国司法领域应当实施宽严相济的刑事司法政策。随后最高检相继颁布了三个文件对落实宽严相济刑事政策进行了细化，即《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。因此，宽严相济刑事政策已成为我国司法机关适用法律和定罪量刑必须考虑的重要因素，特别对于未成年人刑事案件而言，最高检出台了专门性文件规定。所谓“宽严相济”，是指根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。这一刑事政策是修复性司法理念在我国司法实践中的重要体现，未成年人附条件不起诉制度就是修复性司法理念在未成年人犯罪领域的灵活运用，这一制度的实施将有利于感化和挽救未成年人改过自新，使其回归社会。 

　　（三）自由裁量权理论 

　　诉讼法学界历来就有起诉便宜主义和起诉法定主义之争，然而，真正实行绝对的起诉法定主义国家目前基本不存在。英美法系国家实行全面的起诉裁量主义，即以起诉便宜主义为主，起诉法定主义为例外的制度。检察人员在刑事案件起诉环节具有独立的自由裁量权，这种权力是法律赋予的，他们可以决定案件是否起诉、以何罪名起诉、所犯之罪的量刑幅度等等。特别是暂缓起诉制度不仅仅适用于轻罪，重罪案件检察官也可以作出暂行起诉的决定。从某种意义上说，起诉便宜主义是自由裁量权的法理基础，起诉自由裁量权是检察机关的法定特权，未成年人附条件不起诉制度即是检察机关行使起诉自由裁量权的重要手段。 

　　未成年人附条件不起诉制度在保障人权，减少积案，合理配置司法资源，教育和感化未成年犯罪嫌疑人，消解社会矛盾等方面都发挥了积极的作用。第一，自由裁量权的行使是未成年人犯罪嫌疑人权益的有效保障。过去的刑法过分强调威慑力，甚至以牺牲一些犯罪嫌疑人合法权益为代价。如今目的性刑罚逐渐取代报复性刑罚，避免犯罪嫌疑人只要达到构罪和起诉的标准，不分情况一律提起公诉，这样不仅剥夺了检察机关自由裁量权，招致司法不公的后果，而且使犯罪者丧失重生的机会；⑹第二，自由裁量权的行使符合被害人的合法权益。作出未成年人附条件不起诉决定是有一定限制性条件的，犯罪嫌疑人必须通过对被害人进行赔偿、补偿、赔礼道歉等形式取得了被害人的谅解，并征得侦查机关的同意，经过一定期限的考察期后表现尚好，方可作出。这种自由裁量权的行使，并没有从根本上损害被害人的合法权益，其权益也得到了法律的认可和社会的尊重：第三，自由裁量权的行使符合司法价值的追究。司法价值在于司法公正和效率，不能一味地强调公正而忽视了效率，正义的实现需要公正和效率作保证，正如法谚所言“迟到的正义即非正义”。自由裁量权的行使，减少了法律程序运作对经济资源的大量消耗，司法效率明显提高。倘若每起案件都向法院提起公诉，有悖于司法效率原则和诉讼经济原则，不利于案件的及时解决，极可能造成司法不公。

三、我国未成年人附条件不起诉制度的解读

　　我国《刑事诉讼法》“特别程序”第271条到273条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》“特别程序”第492条到第501条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第318条、第319条对未成年人附条件不起诉制度的适用条件、适用范围、适用程序等作出了明确的规定。笔者想从这些方面对我国未成年人附条件不起诉制度进行必要解读，提出制度存在的问题并提出立法建议。 

　　（一）适用条件方面 

　　我国《刑事诉讼法》第271条第1款对未成年人附条件不起诉制度的适用条件进行了具体规定。第一，主体要件是未成年人。联合国《儿童权利公约》第1条将“儿童”规定为18周岁以下的人，我国《未成年人保护法》第2条也将“未成年人”定义为18周岁以下的人。根据国际条约和相关法律规定，除法律特别规定成年年龄低于18周岁外，未成年人的界定都以18周岁为衡量标准；第二，适用特定范围内的犯罪，即侵犯公民人身权利、财产权利和妨害社会管理的犯罪，其他犯罪不得适用：第二，判处1年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件。这里“判处1年有期徒刑以下的刑罚”是指该罪的法定最高量刑为1年，法定刑高于1年以上就不能适用此制度，交付判决可能判处1年以下有期徒刑的情形也不能适用；第三，有悔罪表现。“悔罪表现”如何认定成为司法实务遇到的一大难题，传统刑法认为“悔罪表现”是指犯罪后是否承认自己犯罪行为，是否意识到自己犯罪行为的危害性和应受惩罚性，并有改过自新，重新做人的想法和态度。“悔罪”是一个心理层面的活动，法律层面只能通过悔罪“表现”衡量之。 

　　值得注意的是，有些学者和执法者将此款“人民检察院在作出未成年人附条件不起诉的决定前，应当听取公安机关、被害人的意见”和第3款“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对……有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定”作为作出未成年人附条件不起诉的程序性要件。⑺笔者认为，听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人的意见，不仅是作出未成年人附条件不起诉的程序性要件（程序性要件中规定应当听取辩护人意见，不应当作为未成年人附条件不起诉的条件），同时也是适用未成年人附条件不起诉的先决条件。他们任何一方不同意作出未成年人附条件不起诉决定的，检察机关都不得作出未成年人附条件不起诉的决定。 

　　在今后的未成年人附条件不起诉制度的修法时，笔者建议注意两个方面的问题：第一，将听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人的意见作为适用未成年人附条件不起诉制度的先决条件；第二，对适用未成年人附条件不起诉制度的条件进行细化。例如，“悔罪表现”如何认定，“人身危险性”是否应该纳入适用应当考量的因素，等等。 

　　（二）适用范围方面 

　　我国未成年人附条件不起诉制度的适用范围界定为：涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利和妨害社会管理的犯罪，可能判处1年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现。这一适用范围并不能保证此制度发挥最佳效果，其主要存在三个方面的问题： 

　　其一，此制度主要适用于刑法分则第4、5、6章规定的犯罪，其他类型的犯罪一律不予考虑。同时，上述指定的犯罪中，法定刑在1年以下的只有侵犯公民通信自由罪和偷越国（边）境罪，其他犯罪适用此制度可能面临一定的困境。纵观域外其他国家和地区，一般根据法定刑的轻重来衡量是否适用未成年人附条件不起诉制度，对于犯罪类型并没有作过多的限制。例如，美国、日本和荷兰都未对案件的类型作出明确的限制，德国和我国澳门地区规定未成年人附条件不起诉制度适用于轻罪，但对于犯罪类型也没有作强行规定，我国台湾地区参照上述各国法律采用折衷做法，只将极其重大的犯罪排除到此制度之外。 

　　其二，能否不以“悔罪表现”作为适用的标准，以扩张其适用范围。域外国家并不将“悔罪表现”纳入适用范围之列，因为未成年犯罪嫌疑人犯罪后起诉前的“悔罪”思想难以体现于外，“悔罪表现”并不一定都代表其真实意思。因此，他国经常将作出未成年人附条件不起诉决定后考察阶段未成年犯罪嫌疑人的行为来认定是否有“悔罪表现”的依据。 

　　其三，可能判处1年以下有期徒刑的刑罚如何把握。此处的“一年以下有期徒刑”是宣告刑，并非法定刑。然而，我国《刑法》第17条明确规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚，这就给“可能判处1年以下有期徒刑的刑罚”的认定带来了挑战。例如，不少犯罪（故意伤害罪、过失致人重伤罪、组织出卖人体器官罪，等等）法定刑为“三年以下有期徒刑”、“五年以下有期徒刑”，这要求检察官不仅要对未成年犯罪嫌疑人所犯之罪的量刑幅度作出准确的考量，同时要“从轻或者减轻”后可能判处的刑罚有精准的预见。 

　　笔者认为，我国未成年人附条件不起诉制度的适用范围应当进一步扩张。首先，对未成年人附条件不起诉制度不能限制犯罪类型，应当从犯罪重大与否上进行把握，其次，“悔罪表现”的认定应当以未成年人附条件不起诉作出后考察阶段界定比较合适，不能在作出决定过程中作为是否适用的标准；最后，对于“可能判处一年以下有期徒刑刑罚”把握上，可以通过检法联席会议，对未成年犯罪嫌疑人可能判处的刑罚有个较为客观的预估，再由检察机关作出较为合理的决定。在扩张的同时，对以下情形应当予以排除适用此制度：（1）对于曾故意犯罪被判处过刑罚的，（2）曾适用过未成年人附条件不起诉的，仍屡教不改犯罪的；（3）犯罪活动中的主犯；（4）严重的暴力性犯罪，如故意杀人、强奸、绑架、毒品犯罪。 

　　（三）适用程序方面 

　　根据《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的规定，未成年人附条件不起诉制度的适用程序主要包括启动、审查、决定和考察四个阶段。我国相关法律没有对未成年人附条件不起诉的启动作出明确的规定，《刑诉法》第271条到第273条在规定未成年人附条件不起诉条件和适用程序时，只提到启动前应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和辩护律师的意见，但对于如何启动只字未提，这不能不说是立法的一大遗憾。笔者认为，未成年人附条件不起诉的启动主要有两种方式：其一，由未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师向检察机关提出书面申请，经审查符合条件由检察机关作出未成年人附条件不起诉处理决定；其二，检察机关在审查涉嫌未成年人犯罪案件过程中，认为符合未成年人附条件不起诉条件的，经法定程序作出未成年人附条件不起诉处理决定。对于审查阶段，法律规定的较为详尽，此处不再赘述。 

　　适用未成年人附条件不起诉的中心环节是决定阶段，前面的程序都是为做出不起诉决定提供支撑的。我国法律规定，依法应当追究刑事责任的未成年犯罪嫌疑人，但有悔罪表现，符合刑诉法德国的附条件不起诉适用条件，经过检察机关同意，可以对其作出未成年人附条件不起诉。对于检察机关决定未成年人附条件不起诉的，应当及时制作未不起诉决定书，并按照法定程序送达未成年犯罪嫌疑人的代理人、案件双方当事人及其近亲属、公安机关等。公安机关对作出未成年人附条件不起诉决定有异议的，可以提出复议、提请复核；未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的，应当作出起诉的决定。然而，法律对被害人申诉依据《刑事诉讼规则》第415条至第420条规定的办理，笔者认为不妥，应当比照未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的情形，作出起诉的决定。 

　　我国《刑事诉讼法》第272条对考察阶段，特别对考验期作出了明确的规定，未成年人附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下，从作出未成年人附条件不起诉决定之日起。这一时间规定过于死板，值得商榷。按照第272条的规定，未成年犯罪嫌疑人离开所居住地，应当报经检察机关的批准。在具体的案件中，未成年犯罪嫌疑人可能面临着升学、就业等情况经常奔波于两地或多地，这样报批过于繁琐且成本较大。笔者认为，考察期不能规定的过于死板，可以根据案件性质和危害程度、未成年犯罪嫌疑人的表现等，制定灵活变通的期限。例如，未成年犯罪嫌疑人考察期表现良好，配合考察，真心悔过的，可以缩短其考察期；对于表现一般或者不好的，可以适当延长其考察期，乃至撤销未成年人附条件不起诉的决定。 

　　（四）监督制约方面 

　　根据权力运行的原理，一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。⑻未成年人附条件不起诉制度赋予了检察机关很大的自由裁量权，加之，《刑诉法》和刑事诉讼规则对此制度的规定过于原则性、概括性，司法实践中自由裁量权可操作性不强，给权力寻租带来了一定的空间。因此，加强监督制约，确保此制度有效实施成为关键所在。 

　　笔者认为，我们可以从以下三个方面加强对检察机关自由裁量权的监督制约：首先，在启动未成年人附条件不起诉时，可以组织听证会，不仅仅局限于听取公安机关、被害人等方面的意见。比如，未成年人附条件不起诉可以听取未成年犯罪嫌疑人所在社区、学校、有关人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员等人的意见，在此基础上决定是否对该未成年犯罪嫌疑人未成年人附条件不起诉；其次，未成年人附条件不起诉决定作出以后，应当吸纳更多的群体参与对未成年犯罪嫌疑人的考察工作。因为未成年人附条件不起诉的决定是由检察机关作出的，又由其主导考察环节，一旦出现作出决定程序错误，在考察环节很难得到纠正；最后，加强公安机关、审判机关对未成年人附条件不起诉适用的监督。上述已经提及公安机关可以通过提出复议、提请复核等形式对未成年人附条件不起诉适用的监督：笔者认为，审判机关对未成年人附条件不起诉适用的监督，可以从立法层面上要求检察机关在作出未成年人附条件不起诉决定前应当征得法院同意。这一方面保证了未成年人附条件不起诉制度的正确适用，也维护了法院审判权的独立，避免检察自由裁量权对审判权的侵犯。 

【注释与参考文献】

　　⑴胡雪梅、卜平、梁征：《新生代农民工犯罪及其预防检视与完善》，《青年探索》2014年第2期。 

　　⑵See Erwin Chemerinsky．Laruie L．Levenson．Criminal Procedure Investigation[M]．New York：Aspen Publisher，2008．p．2． 

　　⑶[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上各）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第176～177页。 

　　⑷陈光中、[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特：《中德不起诉制度比较》，中国检察出版社2002年版，第33页。 

　　⑸陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2002年版，第72页。 

　　⑹See Tins S Ikpa．Balancing Restorative Justice Principle and Due Process Right in Order to Reform the Criminal Justice system[J]．Washington University Journal of Law and Policy，2006．39． 

　　⑺李文博：《建立未成年人附条件不起诉被害人异议程序》，《检察日报》2013年9月18日。 

　　⑻[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第162页。