【作者简介】河南大学

【文章来源】《现代法学》2013年第5期

【内容提要】由于个案实体公正缺乏充分保障，个案程序功能无法全面实现，个案救济制度存在诸多不足，导致疑罪从无案件难以直接解决被害人损失补偿和被追诉人所受损害的国家赔偿问题，难以保障当事人行使参与权与知情权，难以实现疑罪从无处理程序的吸收不满功能，难以实现新证据出现后的个案救济公正。鉴于此，应健全国家主导与社会参与相结合的被害人损害补偿机制，以及比例赔偿与定额赔偿相结合的被追诉人国家赔偿制度；应完善程序参与及程序公开制度，全面实现疑罪从无处理程序的多重功能；应坚持利益平衡原则，细化证据不足无罪判决的再审启动标准，设立相对独立的疑罪从无案件处理后再审程序，在兼顾真实与安定的基础上不断完善证据不足无罪判决再审程序。

【关键词】疑罪从无，个案公正，司法裁量，国家义务

问题的提出

　　对证据不足的疑罪案件作出从无处理已成为学界的共识，[1]现行法也明确规定审查起诉机关对该类案件应当“作出不起诉决定”，审判机关对该类案件应当“作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。鉴于此，有人就乐观地认为，如果公安司法机关能够依法办案，[2]疑罪从无就很容易实现个案公正。但事实并非如此。我国1996年修订的《刑事诉讼法》第140条和第162条早已有类似规定，明确要求对证据不足案件应当从无处理，但近20年司法实践中仍屡屡发生冤假错案，其中绝大部分是由证据不足案件演变形成的。有人认为，造成这种状况的主要原因在于司法人员故意枉法办案，只要依法予以严惩就足以解决；也有人认为主要原因在于案外因素不当介入；[3]还有人认为主要原因在于公安司法机关现行考核机制不合理，等等。事实上，这些因素都是证据不足的疑罪案件演化成冤假错案的原因。但是，从个案公正意义上讲，导致这种演化的根本原因在于我国现有的疑罪从无案件处理机制存在严重缺陷。因此，在“受制于各种现实的客观的因素，疑案在一定条件下又不可避免地会出现”[4]的情况下，有必要从我国现行疑罪从无处理机制的不足及其原因入手，探讨疑罪从无个案公正实现机制的完善路径。

一、疑罪从无个案公正实现机制的缺陷 

　　从案件内容看，司法公正包括实体公正与程序公正；从案件范围看，司法公正包括普遍公正与个案公正；从案件性质看，司法公正包括裁量公正和救济公正；从救济的性质看，救济公正包括普通救济公正和特殊救济公正。鉴于此，可以从个案公正与救济公正的角度入手考察我国现行疑罪从无个案公正实现机制存在的问题。 

　　（一）难以全面实现个案实体公正 

　　首先，现行疑罪从无处理机制难以解决被害人损失补偿问题。在案件事实清楚而证据确实充分的案件中，司法裁量者依据现行法的规定，通过司法裁断能够确定被害人受到侵害的情况和犯罪行为的实施者，进而确定犯罪行为实施者是否承担和怎样承担对被害人的赔偿责任。虽然在实践中会存在被追诉人没有能力满足被害人的赔偿要求的情况，但被追诉人的责任和被害方要求承担这些责任的索赔权是明确的和具体的。然而，证据不足案件的从无处理是公安司法机关不得已而“作出的一种非正常结案方式”，[5]被害人受到侵害是客观存在的，但因现有证据不足而不能裁判被追诉人承担赔偿责任。显然，被害人基于疑罪从无处理是无法直接得到赔偿的。同时，我国没有采用英美法系国家“无罪判决不具有约束随后民事诉讼的效力”[6]的做法，而是在相关司法解释中将先前生效判决认定的事实作为免证事实对随后的民事案件产生实质影响，由此导致被害人即使单独提起民事诉讼也会因刑事案件的“证据不足”而难以得到损害赔偿。 

　　其次，现行疑罪从无处理机制难以解决被追诉人所受损害的国家赔偿问题。我国现行《国家赔偿法》第17条明确规定，如果“决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”，先期被采取逮捕措施的公民“有取得赔偿的权利”，从而赋予疑罪从无案件中的被追诉人获得国家赔偿的权利。我国现行《国家赔偿法》第33条、34条、第35条对侵犯公民人身自由和侵犯公民生命健康权的国家赔偿的标准作出了相对明确的规定，还规定了对被追诉人造成的精神损害，国家“应当支付相应的精神损害抚慰金”，等等。但是，依据这些条款仍然难以做到实质公正。一是在确定侵犯公民人身自由的赔偿标准方面存在不合理之处。现行法规定“每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。这种标准表面看来，能够实现全国统一。但是，假设被追诉人是负责经营的企业家，在公安司法人员基于破坏经营的目的故意非法羁押该企业家导致企业无法正常经营而造成巨大损失的情况下，如果仍旧僵化地适用该标准，将会导致事实上极大的不公正。二是在侵犯公民生命健康权的赔偿标准方面也存在有待完善之处，主要表现在“对死者生前扶养的无劳动能力的人”的赔偿标准要求过高，而对“还应当支付生活费”的具体标准以及“生活费”的支付期限等，也没有作出具体规定，这种状况极易导致赔偿数额难以弥补被追诉人所受到的损失，尤其是那些耗费大量人力、物力、财力而经过长期上访才得以疑罪从无的案件。三是在精神损害赔偿标准方面，存在难以实现个案实质公正问题。我国现行《国家赔偿法》第35条以及最高人民法院出台的《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，明确规定精神损害赔偿金“原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元”，但是，对“支付相应的精神损害抚慰金”的适用条件中的“造成严重后果的”的认识和把握很难做到实质、公平、公正。自2012年精神损害赔偿被纳入修订后的《国家赔偿法》以来的司法实践证实了这种不公正的存在。例如，“被限制4282天人身自由”导致“家破人亡”的李怀亮，在被法院宣告证据不足无罪后，获得了20万元的精神损害赔偿金，而“被限制人身自由3596日后”再审改判无罪释放的张辉、张高平，分别获得了45万元精神损害抚慰金，相比之下，李怀亮获得的精神损害抚慰金显然偏低。另外，在受到舆论广泛关注的案件中，如“浙江张氏叔侄强奸案”，及时得到相对较高的精神损害赔偿金，而那些没有受到广泛关注的案件，因受到“造成严重后果的”的限制，被追诉人很难得到精神损害赔偿金，即使好不容易得到了，国家也是象征性地支付万元左右的赔偿金。 

　　（二）难以全面实现个案程序公正 

　　疑罪从无案件难以全面实现个案程序公正主要表现在当事人无法充分行使参与权和知情权。现行《刑事诉讼法》第161条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件，却没有进一步规定撤销案件的具体操作程序。公安司法机关在办理符合第15条规定的“不追究刑事责任”的案件，“应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，但是，该条款却并没有进一步规定作出撤销案件的决定或不起诉决定应当遵循的程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第3条规定公安机关对依法不追究刑事责任的不予立案，已经追究的应撤销案件。第183条、第184条是对“撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的”操作程序和“立即解除强制措施”的规定。但是这些法律规范有几方面的不足。一是只规定机关内部或机关之间在处理案件中的权力分工，没有明确规定被害人、控告人、举报人等在决定作出之前的知情权。虽然规定侦查、检察、审判人员办理案件过程中的“讯问”和“告知”的义务，但这种义务的立足点是侦查权、检察权、审判权的实现而不是满足被追诉人知情权的需要。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第185条虽然规定了公安机关作出撤销案件或终止侦查决定后的“告知”义务，《人民检察院刑事诉讼规则》第291条虽然规定了撤销案件的权力主体、上报程序、上报期限，“讯问犯罪嫌疑人”以及“人民检察院决定撤销案件的，应当告知控告人、举报人，听取其意见并记明笔录，”等等，但是，这些规定的实质内容是赋予被追诉人被动获知决定结果的权利，而不是明确规定被追诉人享有知情权；二是只规定办案机关内部及办案部门之间办理案件的权限分工，没有明确规定当事人的参与权。依据现行法，被害人、控告人、举报人在诉前阶段难以知悉案件办理情况，也无权参与案件办理过程，由于“公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现”，[7]“没有公开则无所谓正义。”[8] 

　　（三）难以全面实现个案救济公正 

　　救济公正主要是指权利受到侵害后的救济过程与结果是否是公平正义的。从广义上讲，疑罪从无个案救济公正包括疑罪案件处理过程的救济公正性和处理后再救济的公正性两个方面。从狭义上讲，疑罪从无个案救济公正主要是指后者，即疑罪案件从无处理后再救济的公正性。本文就是在此意义上探讨疑罪从无个案救济公正问题。 

　　现行疑罪从无处理机制难以实现救济公正主要是指新证据出现后已经做出疑罪从无处理的案件是否需要重新处理以及如何处理的过程和结果难以实现公正。我国刑事司法将“以事实为依据，以法律为准绳”作为基本原则，还将“实事求是、有错必纠”作为基本理念。基于此，已经作出从无处理的证据不足案件，在发现新证据后，再审程序的启动几乎没有什么限制。《公安机关办理刑事案件程序规定》第186条明确规定，公安机关撤销案件或终止侦查后发现新证据而需要追究刑事责任的，“应当重新立案侦查”，或“应当继续侦查”。《人民检察院刑事诉讼规则》第405条明确规定，人民检察院对证据不足不起诉案件，如果发现新的证据而符合起诉条件的案件“可以提起公诉”。现行《刑事诉讼法》第195条规定对于“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，“人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的”，人民法院“应当依法受理”。根据这些规定我们不难看出，对于已经做出疑罪从无处理的案件，在发现新证据后，公安司法机关按照法定的职权分工，可以重启刑事追诉程序。这种做法虽然有利于贯彻“有错必纠”的刑事政策，但是却可能造成新的实体或程序的不公正。在已作出疑罪从无处理的案件中，如果该被追诉人是事实上的犯罪行为人，公诉机关依据新证据将原来因证据不足而作出从无处理的案件重新起诉到法院，公诉机关与审判机关在认定案件事实上的意见不一致时，仍然会再次出现事实上是犯罪行为人的被追诉人又一次因证据不足而被判无罪，控诉机关因此虽然耗费人力、物力、财力，但却没能实现救济公正；如果被追诉人不是事实上的犯罪行为人，那么，依据新证据重新起诉或审判被追诉人只会造成更大、更多的不公正。例如“念斌案”，被四次提起公诉，但最终还被宣告无罪。在该无罪判决形成之前，多次重新启动司法程序对个案公正的毁损是显而易见的。同时，对被害人而言，随意地重启已经作出疑罪从无处理的案件，不仅可能会不当地延长被害人受侵害的生活状态，还会造成被害人诉累。如果国家没有设置相对完善的被害人补偿机制，那么，被害人的实体利益会遭受更大损害。对审判方而言，新证据出现后仍然会出现证据确实充分或证据不足两种结果，如果随意重启审判程序，无论最终认定被追诉人有罪还是不得不再次作出证据不足的无罪判决，都很难说实现了个案救济公正，而一旦再次作出证据不足的无罪判决，将会极大地毁损司法公信力。另外，那些依据新证据足以证实犯罪行为的再审案件，并不必然会实现个案公正。这是因为，这种做法有可能违反禁止重复追诉原则，破坏了程序的安定性。

二、疑罪从无个案公正难以全面实现的根本原因 

　　现行疑罪从无处理机制难以实现个案公正，客观上需要探寻存在这些问题的原因。有人主张完善现有司法体制机制或诉讼制度改革现行处理机制，有人主张转变司法观念或完善现有人力物力财力配置改革现行处理机制，等等。本文主要从疑罪从无个案公正的三种样态出发，探讨存在这些问题的根本原因。 

　　（一）疑罪从无个案实体公正缺乏充分保障 

　　国家没有充分承担被害人损害的补偿义务。“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，应当“把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。[9]国家“负有令公民过优良生活的基本义务”，这种义务寓于“国家概念之中”，“与国家目的在同一时序上产生。”[10]国家义务可分为三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。[11]由于“国家义务与人权概念互为条件”，“国家义务论涵盖于国家正义论之中”，[12]“公民的权利是正义的，国家应当予以保护；国家负有保障人权之义务，亦为国家之正义”，[13]因此，国家在刑事案件中既要禁止犯罪行为，又要保障公民安全，还应防范司法错误风险。刑事被害人作为某国的国民或合法组织，既从事劳动，又是纳税主体，国家有义务保障其自由和安全等人权的全面实现。在公诉案件中，公安司法机关在证据确实充分的情况下才能证实犯罪进而追究行为人的刑事责任，被害人基于这种司法判定对事实的认定进而请求司法机关追究被追诉人承担赔偿责任。[14]但是在证据不足案件中，由于我国奉行刑事责任的认定对民事责任具有决定作用，因此，公安机关作出疑罪从无处理决定后，被害人就自己因犯罪行为受到的损害而无法通过该案得到赔偿，也就是说国家试图通过司法的方式履行该义务，却因没能收集到足够的证据进而导致其无法全面履行该义务。又因司法是国民自由与安全的最终保障手段，国家在无法全面履行保障职责时当然应当履行补偿义务，但是依据现行法，国家却没有充分承担该责任，从而导致这些案件的个案实体公正不能全面实现。 

　　国家没有充分承担被追诉人损害的根本赔偿义务。公诉机关代表国家追究被追诉人的刑事责任的主要目的在于维护国家利益和被害人的合法权益以及保障被追诉人的人权，其中，维护国家和公共利益是公诉案件的最根本目的。追诉机关在法定期限内收集到足够证据进而证明被追诉人实施犯罪行为时，被追诉人在判决生效前因被羁押或限制人身自由而遭受的损失可以通过刑罚进行折抵。但是在疑罪案件中，虽然刑事犯罪事实客观存在，但是司法机关却没有收集到足够证据证明是被追诉人实施的，依据无罪原则不能判定被追诉人承担刑事责任。在此情况下，为保证刑事诉讼正常进行而在司法判定作出前对被追诉人进行的羁押或限制人身自由就失去了事实依据，作出这些决定的公安司法机关理应为此承担赔偿责任。因为，“无论是普通公民，抑或是公司、企业乃至国家，只要其行为侵犯了他人合法权益，这些主体就必须依据法律的规定对其行为承担责任，而不得以种种借口逃避责任”，“只要侦查、起诉、审判机关或其他工作人员在刑事诉讼过程中侵犯了公民、法人或其他组织的合法权利，并且不存在免责事由，那国家就必须承担赔偿责任，而不得以任何借口逃避责任。”[15]可见，在疑罪案件中，按照无罪推定原则，只要不能确定被追诉人有罪，国家对追诉人因刑事追诉造成的损害承担相应的赔偿责任。但是依据现行法，国家却没有充分承担该责任，从而导致这些案件的个案实体公正不能全面实现。 

　　（二）疑罪从无处理程序的功能没有全面实现 

　　司法程序具有多重功能，这些功能主要表现在三个方面。一是由于“程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受”，因此，在“决定不可能实现皆大欢喜的效果”时，“通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾。”二是程序能够保障在作出有强制力的决定时，“通过法律解释和事实认定”，“使抽象的法律规范变成具体的行为指示。”三是完善的司法程序“既排除决定者的恣意又保留合理的裁量余地”。[16]但是依据现行法，疑罪从无处理程序却没能全面实现这些功能，从而导致这些案件的个案程序公正不能全面实现。 

　　没有全面实现程序的“疏导不满和矛盾”功能。在证据不足案件的诉前阶段，没有赋予被害人、举报人、检举人等充分的知情权和必要的参与权，导致疑罪从无处理程序要素不健全和程序功能难以全面实现。根据“叙说理论”，叙说过程是“把心理疾病转化为故事叙说的人把宿命转变为一种经验”，“是人的心理结构的重新整合过程”，[17]“给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会”，通过受伤害人体验着一种自我控制丧失，把伤害转变为故事叙说，从而使他们“完成自我重构”，保证他们能够“听取其他人的反映，并由此来体验他们的故事被大家共享的感觉”。这种体验式的叙说“使身体受到伤害的人可以根据他们故事中的新的人和事来重铸自我”。[18]但是，依据现行法，由于被害人的知情权与参与权不能切实得到保障，导致这些案件的个案程序公正难以全面实现。 

　　没有全面实现“使抽象的法律规范变成具体的行为指示”的程序功能。现代意义上的法律程序是一种有价值倾向的程序，具有角色“分化”，“平等参与、对等沟通，充分交涉”等基本特征，[19]在程序实现过程中，通过“多主体间的参与、衡平，形成具有普遍共识性以及合理的可接受性”，[20]但是在疑罪从无现行处理程序中，由于被追诉人的知情权与参与权不能切实得到保障，当事人很难有效参与程序和充分表达自己的意愿，也难以有效行使监督权，民众也难以感受到个案的程序公正。同时，人们“对处理过程正义性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素”，因此，办案机关在被害人、控告人、举报人等基本不知情、不参与的情况下单方作出处理决定，由于“争端当事人以及其他人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对解决结果本身的关注”，如果他们没有参与裁决过程，一旦因证据不足而做出从无处理，那么“无论是在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决其争执的判决”。[21] 

　　没有全面实现“既排除决定者的恣意又保留合理的裁量余地”的程序功能。法律程序的遵守与维护在很多情况下并不是公民或组织通过自身的行为就能完全实现的，往往需要依靠明确的规范的指引和其他公民与组织的配合与认可，而且在很多情况下还需要国家提供法律内外的各种条件和保障。在现代社会，“王者制定立法”[22]已成为历史，国家“应当为刑事司法系统负责”，[23]立法意义上的法律程序是由享有立法权力的国家机关或组织制定，这种意义上的法律程序是否公正，是个案程序公正的前提和基础。根据上文的阐释可知，现行疑罪从无案件的处理程序规范存在内容不够明确和缺乏可操作性问题。在疑罪从无案件中，由于处理结果是基于案件事实没有查清的基础上做出的，因此，疑罪从无处理中的被害人及被追诉人对于这种结果的接受程度需要“过程正当性”向当事人提供“结果合理性的间接依据”，并“给予结果以间接的支持”，从而使“当事者接受这一（可能对他不利的）结果”。[24]否则，对于当事人来说，“神秘的正义或具体的伦理和其他价值判断”几乎等同于听天由命。[25]依据现行法，由于被追诉人甚至是被害人的知情权与参与权不能切实得到保障，导致这些案件既难以合理规范裁量权和实现操作的统一性和规范性，又难以全面实现个案程序公正。 

　　（三）疑罪从无个案救济制度存在缺陷 

　　“无救济就无权利”，国家尊重和保障人权，就应当在完全意义上实现证据不足案件的救济公正，建立健全相应的刑事再审制度。我国新修订《刑事诉讼法》设专章共8个条文较详细地规定了再审制度，配套司法解释进一步细化了再审操作程序，但是受司法理念、认知习惯、制度约束以及体制机制等影响，完全依赖于“亡者归来”的再审在很大程度上导致当真凶不出现时“启动再审将是一项不可能的任务”，从而使再审制度的“表达与实践同样出现了割裂”。[26]这种割裂在实践中表现为再审提起主体多元化、事由抽象化、启动随机化、改判重刑化、程序普通化等问题，导致过分执着于绝对真实，法院自行启动比例虚高，刑事追诉权滥用，上诉不加刑原则被架空，审级制度被解构，等等。[27]救济程序是为了保障刑事诉讼结果和程序公正而设置的。在证据不足案件中，国家有义务根据新证据提起再审程序，否则就应当承担由此产生的后果。同时，在新证据出现的情况下，如果没有启动再审程序，国家由于没有履行救济义务仍然应当为此承担否定性后果。再审程序启动后仍然会有两种处理结果：一种是依据新证据，查清了案件事实，认定被追诉人犯罪；另一种是依据新证据，仍然无法查清案件事实而不得不再次作出疑罪从无处理。如果是第一种情况，虽然查清了案件事实，但是并不是必然能够实现司法公正。这是因为，由于“进行洗冤时所遇到的巨大障碍，包括在被定罪后要想推翻有罪判决所需逾越的各种障碍、付出的巨大代价和非同寻常的努力”，[28]就全社会而言，这种纠错程序因耗费过多的司法资源和破坏秩序的安定性而事实上是不公正的。如果是第二种处理结果，启动再审不仅可能损害个案实体公正，还会毁损个案程序公正及司法公信力。 

　　我国现行《刑事诉讼法》明确将“确有错误”规定为启动再审的标准，并将引起再审的事实认定错误规定为两个方面，即“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误可能影响定罪量刑的”和“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，但是却没有明确地将疑罪从无案件作为“确有错误”的情况之一。然而在疑罪从无司法实践中，当有新的证据出现时，司法机关往往把证据不足案件作为“确有错误”的情形之一予以处理。事实上，证据不足案件产生的原因很多，有的是客观原因，有的是主观原因，有的是司法机关及其办案人员的主观原因，有的是被追诉人或被害方的主观原因，等等。对于因司法机关及其办案人员的主观原因导致的疑罪从无案件，将其认定为“确有错误”应不言而喻，但是，对于因认识能力所限、案件复杂等客观原因导致案件证据不足的，以及因当事人的主观原因导致在一定期限内无法收集到足够证据的案件，就很难说其属于现行法中规定的“确有错误”的案件。可见，将那些非因国家机关及其工作人员的主观原因而导致的证据不足案件，能否依据“确有错误”而进入再审程序就缺乏充分的法律依据，进而直接影响这些案件的办理，尤其是随后的与司法错误密切相关的追责问题。

三、疑罪从无个案公正实现机制的完善路径 

　　疑罪从无个案公正现行实现机制存在不足以及国家在实现和保障个案公正实现中的根本义务，客观上要求改进现行处理机制。鉴于现行法对疑罪从无案件的从无处理已作出了相应的规定，下文就主要探讨实现疑罪从无个案公正的机制建设问题。 

　　（一）完善疑罪从无个案实体公正保障机制 

　　首先，建立健全国家主导与社会参与相结合的被害方损害补偿制度。国家对公民人权负有根本保障义务，在被害人通过其他途径无法得到赔偿的情况下，国家当然有义务予以补偿。同时，由于被害人受到的伤害是无法预期的，而且从整个国家看，需要补偿的金额和数量往往较大，鉴于国家财政来自税收，税收来自纳税人，因此，如果国家将税收收入中的绝大部分用于补偿被害人，那么，国家在其他方面的支出将会受到极大影响。事实上，在司法实践中，我国虽然没有建立统一的被害人损害补偿机制，但是各省市基本建立了本地域的被害人损害补偿机制。不过，从补偿数额看，一般是在5万元以下。由于在很多情况下，被害人受到的伤害较大，5万元以下的补偿金远远不能满足其恢复正常生活的需要，因此，国家有义务及时有效介入，明确国家对疑罪从无案件中被害人所受损失的补偿责任。同时，由于社会利益也是国家行使刑罚权的重要目的之一，因此，在国家没有足够的力量保障受到犯罪行为侵害的人能够恢复正常生活时，国家有义务也有理由动员社会力量参与被害人损害补偿之中。目前，国外有很多国家采用了组建基金会的形式，我国也可以借鉴该做法，依法明确国家对疑罪从无案件被害人损害补偿承担根本义务，建立相对统一的被害方救济机制，防止被害方受到二次伤害。为解决补偿所有案件的被害方所需资金过大问题，可根据我国现行财政管理与支付制度，在建立统一的被害方救济制度初期，明确规定吸收社会力量参与被害方救济工作的组织、方式和途径，以国家和社会的共同力量保障被害方能够得到有效救济。同时，鉴于国家补偿的事后性，还可以将补偿的时间点提前，采取诉中补偿与诉后补偿相结合的做法，保障被害方及时得到救济。鉴于犯罪行为还会侵害被害人家属的合法权益，因此，在条件允许的情况下，应适当扩大补偿范围，尽量将遭到犯罪行为侵害的社会关系恢复到犯罪前的状态。 

　　其次，健全比例赔偿与定额赔偿相结合的被追诉人损害国家赔偿制度。通过立法明确将证据不足而被判无罪的人确定为国家赔偿的对象。现行《国家赔偿法》只将直接损失作为国家赔偿的范围，而按照现行的赔偿标准，很多疑罪从无案件中，被追诉人基于直接损失得到的赔偿与其实际受到的损害相去甚远，在很大程度上导致被追诉人不能恢复正常生活，因此，国家应坚持对被追诉人所受损害的赔偿责任，可借鉴其他国家的成功做法，将有些间接损失纳入赔偿范围，[29]并适当考虑特殊疑罪从无案件在赔偿标准上进行变通。[30]同时，鉴于我国现有侦查力量相对薄弱的现状、可用于实现国家赔偿的资金相对有限以及社会巨大变革的历史背景，在无法实现全面赔偿的情况下，可以在扩大现有国家赔偿范围的基础上，设定相对明确的赔偿比例，从而实现扩大范围部分的比例赔偿与原有赔偿范围足额赔偿相结合的赔偿机制。为明确我国国家赔偿制度保障人权的价值取向，可借鉴大多数国家的成功做法，[31]明确将无过错原则作为刑事赔偿的主要归责原则，并辅之以过错原则或公平原则。具体而言就是，司法机关对损害的发生有过错及行为违法不是国家赔偿的必要条件，只要在行使职权过程中造成了侵害后果，国家机关及其工作人员无论是否有过错，都应承担赔偿责任。这样可以有效避免国家机关及其工作人员为规避法律责任而实施新的违法犯罪行为。采用无过错原则，赔与不赔的界限变得清晰起来，能够更好地解决现行刑事赔偿实践中的难点问题。另外，还应严格限制《国家赔偿法》中有关免除国家刑事赔偿责任条款，并进一步明确有关规定。如应将免除国家刑事赔偿责任中的“故意作虚假供述”等易发生歧义的法律用语予以细化，防止将被追诉人在刑事诉讼过程中曾交代过有罪的陈述视为故意作虚伪的供述；应明确将不能免除国家赔偿责任的情况具体化、规范化。 

　　（二）完善疑罪从无个案程序公正实现机制 

　　明确规定当事人的参与是疑罪案件做出从无处理的必经程序。为保障疑罪从无个案公正以“看得见的方式实现”，应明确规定在撤销案件、决定不起诉以及判决无罪之前，允许和保障被害人与被追诉人参与疑罪从无处理过程，吸收被追诉人、被害方参与其中。这种参与机制“意味着存在一个人按其自己的决定和计划行事的可能性”，从而保证法律程序中的证据分析与法律推论过程均符合理性的要求，增强疑罪处理程序的合理性。具体而言就是，保证被害人与被追诉人的个人行动“独立于他人的专断意志”。[32]疑罪从无处理程序应当坚持程序公开原则，尤其是要明确规定公诉机关在作出疑罪不起诉前应当及时向当事人公开，向社会和媒体公开。 

　　细化疑罪从无案件中当事人知情权的行使程序和公安司法机关相应的保障职责。程序是“制度化的最重要的基石”，[33]“任何未经程序化的权力，都有被滥用的危险”，完备的司法程序“是准备适用法律的根本保证”，“能够防止审判不公和司法擅断”。[34]“合理的法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。”[35]这是因为“程序可以规范权力”，使权力自身沿着法定程序的轨道运行；“程序可以制约权力”，“通过程序的时间、空间等要素来克服和防止权力运行的随意性和随机性”；“程序可以监督权力”，减少或排除权力活动的神秘色彩。在疑罪从无案件中，为规范权力行为，防止借“疑罪从无之名”而徇私舞弊或枉法裁判，应高度重视处理程序的独立价值，完善相应程序，有效防控冤假错案的发生。首先是明确规定公安司法机关没有履行或没有适当履行告知义务时的法律责任和权利行为的法律后果。通过立法将疑罪从无处理程序中当事人应当享有的知情权作为疑罪从无处理程序的必要条件，还应明确规定公安司法机关履行告知义务的诉讼阶段和操作程序，从而保证该程序能够通过“叙说”，“吸收部分甚至全体当事人的不满”，“使决定变得容易为失望者所接受。”[36] 

　　（三）完善实体与程序并重型救济公正实现机制 

　　首先，以利益平衡原则为基础，细化启动再审的标准。为实现疑罪从无个案实体公正，应将疑罪从无处理案件的再审与其他案件的再审区别开来，或者将“错误”细化并明确将“证据不足的从无处理”作为其中之一予以规制。同时，刑事诉讼中充满了国家利益、职业利益和个人利益（包括被害人利益、被告人利益），疑罪从无案件的再审理由确定“过程中的逆向损益关系以及利益保护的不均衡性，必然要求司法主体作利益权衡和政策选择”。[37]在司法实践中，出于自保的本能，疑罪从无案件处理后再审程序的启动与运行过程中，诸多办案人员通常以职业利益为基准来权衡和取舍国家利益、个人利益。这种状况容易导致国家作为委托人，虽然要求办案人员作为代理人依法追诉犯罪，但“代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益”，即出现所谓的“败德行为”。[38]因此，为有效防止这种行为的出现，有必要以利益平衡原则为基础，结合证据的证据能力和证明力，综合考量启动再审的标准。 

　　其次，根据案件的特殊性，设立相对独立的证据不足案件处理后再审程序。一是根据再审程序的救济性和再审事由的具体性，构建相对独立的疑罪从无救济程序，摒弃“重复审判”，重构再审处理方式，区分开庭与不开庭审理，确立再审事由重点审查与全面审查相结合原则，以再审事由为中心进行法庭调查和辩论，只允许作出维持原判或者改判的两种结果。二是借鉴民事诉讼中当事人申请再审制度，构建疑罪从无案件再审申请之诉制度。虽然现行《刑事诉讼法》新增了案外人可以成为申诉主体，但由于被害人救济机制的不健全等原因，现行申诉制度仍不能充分保障当事人及其近亲属再审权的实现。因此，可确立疑罪从无案件申请再审制度，实现诉访分流，保障当事人尤其是被害人可以通过申请再审进入法定审查程序。同时，可以相对简化证据不足案件申请再审程序，例如，如果申请人具有确实充分的新证据，可以不要求申请人提交申诉状、原审裁判文书及其他相关材料等形式要件。三是规范证据不足案件再审审查与处理程序。对申请再审的事由、期限、次数等，可以结合案件的情况适当限制。还应根据再审管辖权的配置情况，明确再审申请的受理及审查。四是为保障疑罪从无处理案件申请再审制度的实施，还应限制公权力部门对再审的提起权，要求法院只能启动有利于被告人的再审，或者原审裁判认定事实错误的案件。五是限制人民检察院、人民法院启动再审的期限、再审次数。现行司法解释仅对申诉再审的期限与次数作出限制，但没有对人民检察院、人民法院启动再审进行限制。因此，为与申请再审制度相配套，体现程序性节制原则，保障当事人合法权益，防止这些机关对证据不足案件的“内部消化”，可以对人民检察院、人民法院的启动再审予以限制。 

　　最后，吸收“既判力理论”[39]最新研究成果，坚持将兼顾真实与安定作为证据不足无罪判决再审程序设计的着眼点。当前，大多数国家从实体与程序相统一的意义上适用生效判决既判力，普遍规定终局性的误判在某些情况下是可以更改的。我国多数学者也是从实体与程序相统一的意义上理解生效判决既判力，但是对证据不足的生效无罪判决的再审问题，学界并没有进行单独研究。有的学者按照多数学者认为的从实体与程序相统一的意义上认识生效的证明不足的无罪判决，有的学者直接根据“实事求是、有错必纠”原则，认为只要有新证据就应当进行再审。这些学者的认识在我国现行法及司法实践都有直接体现。从实践情况看，在“实事求是、有错必纠”理念指导下的“主体无限、时间无限、次数无限、审级无限、理由或条件无限”的疑罪从无生效裁判的再审，不仅造成司法资源的巨大浪费，还影响终审裁判的稳定性，导致诉讼秩序混乱，进而损害司法机关的形象和权威。[40]因此，应坚持类型化处理和相对的程序安定性原则，坚持实体公正与程序公正相结合，并完善操作规范。可以在现行法中明确规定证据不足无罪判决与其他判决以及证据不足不起诉的不同效力，并根据效力差异规定不同类型的裁决适用不同救济标准和程序。可以明确规定证据不足无罪判决再审案件的追诉时效制度，对于已过追诉时效的证据不足无罪判决，一律不得重启救济程序，防止出现“无限再审权”。还可借鉴其他国家的做法，明确规定证据不足无罪判决案件司法救济的例外。

【注释】 

    本文系国家社科基金项目“审判环节刑事错案实证分析与防控机制研究”（13BFX074）与国家社科基金项目“列宁法律监督思想研究”（14XFX019）的阶段性成果。 

　　河南大学法学院副教授，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究员，法学博士。 

　　[1]当然，我国学术界对“疑罪”的认识并不是很统一。有的对疑罪做广义理解，认为疑罪既包括认定事实意义上的疑罪，也包括法律适用意义上的疑罪，还包括证据不足意义上的疑罪。但是对“证据不足案件”，绝大多数学者认同“作出从无处理”。本文就是在“证据不足案件”意义上理解“疑罪”。为表述方便，如无特殊说明，本文在相同意义上使用这两个概念。 

　　[2]在我国，以起诉主体为标准，刑事案件主要分为公诉案件和自诉案件两类。由于公诉案件与自诉案件在证据不足时的从无处理条件和具体操作规程存在较大差异，因此本文只在公诉意义上讨论疑罪从无的个案公正问题。文中如无特别说明，所指称的案件都是刑事公诉案件。 

　　[3]朱桐辉：《案外因素与案内裁量：疑罪难从无之谜》，载《当代法学》2011年第5期。 

　　[4]沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期。 

　　[5]姚显森：《疑罪从无处理的程序法规制》，载《现代法学》2014年第5期。 

　　[6]李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大学出版社2008年版，第206页。 

　　[7][美]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第97页。 

　　[8][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第46页。 

　　[9][德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1999年版，第176～177页。 

　　[10]蒋银华：《国家义务论：以人权保障为视角》，中国政法大学出版社2012年版，第9页。 

　　[11]我国台湾地区学者吴庚将国家义务分成三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第136～137页。 

　　[12]蒋银华：《国家义务论：以人权保障为视角》，中国政法大学出版社2012年版，第9页。 

　　[13]同上注，第12页。 

　　[14]事实上，被害人在刑事诉讼中所要追求的利益可以概括为三个方面：即裁判结果使加害于他的犯罪人承担了刑事责任，通过诉讼获得物质上的补偿和精神上的抚慰，在诉讼过程中得到尊重和公平的对待。本部分主要讨论被害人通过诉讼获得物质上的补偿和精神上的抚慰的利益。参见汪建成：《论刑事诉讼中的利益观》，载《中国法学》2000年第2期，第142页。 

　　[15]瓮怡洁：《刑事赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第125页。 

　　[16]季卫东指出，法律程序不仅具有七个“具体的、直接的作用”即“一般功能”，还“可以带来一些非常重要的间接的效果”即“拓展”功能。参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第60～61页。 

　 [17] Frank, Arthur W.1995. The wounded Storyteller: Body, Illness, and, Chicago IL: University of Chicago Press. 

　　[18] Rifkin, Janet, J. Mitten, and S. Cobb.1991. Mediation Quarterly 9（2）：151-164. 

　　[19]季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第23～29页。 

　　[20]张斌峰、肖宇：《法律论证如何“融贯”？——基于“斯科特杀妻案”的语用分析与建构》，载《政法论丛》2012年第6期。 

　　[21]Michael Bayles, Principles for Legal Procedure, in Law and Philosophy 5（1986）, by D. Reidel Publishing Company, pp.54-55. 

　　[22]《史记·律书》。 

　　[23][美]吉姆.佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第86页。 

　　[24]孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第93～95页。 

　　[25]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第353页。 

　　[26]李训虎：《刑事再审程序改革检讨》，载《政法论坛》2014年第3期。 

　　[27]有关再审制度实施中存在的问题，参见徐玲利、黄学昌：《基于实证考察的刑事再审制度之重构——以G省D市2009年至2013年刑事再审案件为样本》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期。 

　　[28][美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第87页。 

　　[29]在西方，精神损害赔偿、间接损失等并没有被排除在国家赔偿之外。德国于1973年颁布的《国家赔偿法》第2条第4款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第七条标准发生的非财产损害。”第7条的规定为：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”在俄罗斯，受害人不但可以请求财产损害赔偿，还可以请求精神损害赔偿。英美法系没有公私法之分，国家赔偿实际上是适用民事赔偿原则的，这些都值得我们借鉴。 

　　[30]例如，可借鉴内蒙古呼格吉勒图案的成功经验，将这种特殊案件中的国家赔偿规范化、制度化。 

　　[31]如1971年德国《刑事追诉措施赔偿法》第1条规定：“一项刑事判决在公布或其他诉讼程序中被取消或减轻后，因该判决遭受损失者，由国库予以赔偿。”该法第2条规定：“如果当事人已被释放或终止对其刑事诉讼，或法院拒绝开庭，当事人由于受羁押和其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”再如1970年颁布的法国刑事诉讼法中规定，“在刑事诉讼程序中被临时拘禁的被告，预审的结果决定不起诉，或起诉以后法院判决无罪释放时，被告如果因此受到重大损害，可以请求赔偿”。 

　　[32][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第4页。 

　　[33]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11页。 

　　[34]参见吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第472页。 

　　[35]姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第290页。 

　　[36]有关法律程序吸收不满功能的相关论述，参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第59页。 

　　[37]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第35～473页。 

　　[38]参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第80～640页。 

　　[39]一般认为，既判力是指一裁判对另一裁判的拘束力。See Bryan A. Garner, Black' s Law Dictionary, eighth edition, Thomson West 2004, p.1337. 

　　[40]有关生效裁判的再审，参见沈德咏主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社2003年版，第119页。