【作者简介】“2011”计划司法文明协同创新中心，中国政法大学刑事司法学院，中国政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生

【文章来源】《犯罪研究》2015年第5期

【内容提要】自国民政府时期至今，中国的刑事诉讼已经形成了一种“以案卷笔录为中心”的庭审模式，这种“流水线作业”的模式是造成现在中国刑事庭审形式化的主要原因。因此近期提出的“以审判为中心”的新一轮司法改革，若不能突破“案卷笔录中心主义”的阻滞，将注定流产。探索治愈“案卷笔录中心主义”应当以现有司法体制以及运行机制的完善为基础，刑事证据规则由于其“应用”和“排除”的特征为纠正以案卷笔录为中心的庭审模式带来新的契机。因此完善和正确适用中国现有的刑事证据规则至关重要，具体要完善证据形式规则、证据可采性规则以及“疑罪从无”规则。 

【关键词】案卷笔录 中心主义 刑事证据规则 治愈

　　一则案例： 

　　2013年，上海市复旦大学发生了一起震惊全国的高校研究生投毒杀人案件。2013年11月27日，上海市中级人民法院第二分院对该案进行了公开审理。在该案一审法庭调查环节中，公诉人为证实被告人林森浩实施了投毒杀人的行为，分为三大部分向法庭进行举证：第一部分主要证实被告人林森浩利用剧毒化学品二甲基亚硝胺实施了投毒行为，并造成被害人黄洋死亡的结果。公诉人宣读了实验室的勘验检查笔录、宣读林森浩对现场的辨认笔录、宣读毒物储藏室的勘验检查笔录、播放复旦大学保卫处的监控录像以及宣读林森浩对录像的辨认笔录、节选宣读林森浩室友盛磊以及保卫处守卫的证言、宣读投毒经过以及丢弃毒物路径的侦查笔录、出示实验室的毒物购买票据以及毒物的鉴定意见等等一系列证据；第二部分证据主要证实被告人林森浩的犯罪的主观故意。公诉人摘要式地宣读了多名林森浩同学的证言，证明林森浩当时已有控制二甲基亚硝胺的情形，并出示林森浩浏览网页的记录，证明林森浩有销毁毒物的意图等；第三部分证据主要证实被告人林森浩与被害人黄洋的平时关系以及林森浩的作案动机，公诉人摘要式宣读了林森浩、黄洋多名同学及其老师的证言，并且直接向法庭出示了侦查阶段侦查人员对林森浩讯问过程的录音录像……⑴ 

　　上述案例所描述的法庭调查过程在中国的刑事司法实践中司空见惯。在讯问被告人之后，法官宣布法庭调查开始，公诉人翻开案卷，分组出示认定被告人有罪的证据。出示的方式大概分为在审前对证人进行询问的笔录进行宣读——如果是多份证言则节选式的宣读，如果是一份证言则摘要式的宣读；对审前的书证进行宣读并向法官出示；对物证的勘验检查辨认笔录进行宣读：对鉴定意见进行宣读等等方式。2006年，有学者将这种司法实践中的法庭调查模式以理论进行了高度概括，提出“案卷笔录中心主义”的概念，指出其是中国刑事诉讼的标准实践模式并且还是使中国的刑事审判流于形式的“罪魁祸首”。⑵ 

　　2014年10月，中共中央第十八届中央委员会第四次全体会议通过了“关于全面推进依法治国若干重大问题的决定”，明确提出要“推进以审判为中心的严格司法”、“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。⑶四中全会“决定”的出台吹响了“以审判为中心”、“庭审实质化”新一轮司法改革的号角，学界也掀起了论证“以审判为中心”内涵的热潮，“以审判为中心”正式向盘踞中国刑事诉讼多年的“案卷笔录中心主义”宣战。然而，这一轮的司法改革能不能满足“决定”的需要？应然性的“以审判为中心”是否能够彻底治愈实然性的“案卷笔录中心主义”？

一、问题的提出——案卷笔录中心主义

　　（一）案卷笔录中心主义的历史演化 

　　从夏商周时期的“古者取囚要辞，皆对坐”、“两造具备，师听五辞”伊始，到隋唐时期的“以情审查辞理，反复参验。”司法行政化是中国古代司法的典型特征，刑事诉讼的控诉与审判职能合一，审判官集侦查、控诉、审判权力于一‘身，并采用“升堂问案”的方式对案件进行调查，被告人、原告人、证人均是诉讼客体，是由官员代表的国家机关进行审讯的对象。在侦控审不分以及诉讼参与人客体化的环境下，刑事诉讼的中心毫无疑问当是问案的判官，因此中国古代的刑事诉讼制度并不存在那种以卷宗笔录为中心的审判模式。 

　　时至清末，封建王朝逐渐走向灭亡。当时的清政府面对内忧外患的局势，为挽救已成颓然之势的帝国，于1902年颁发上谕：“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”⑷于是以沈家本为首的法学家开始了清末修律运动，在此背景下，中国的第一部刑事诉讼成文法典《1911年刑事诉讼律（草案）》诞生了，该法典在第7节“文件”中，用专章的形式规定了诉讼过程当中案卷、笔录、文书的制作规范⑸，并于第310条规定了这些案卷笔录的移送制度。⑹1911年清末刑事诉讼律首次以成文的形式规定了案卷制度及其移送制度，标志着案卷笔录制度在中国诞生，然而，此时的刑事诉讼却并未以新生的案卷制度为中心，相反，1911年刑事诉讼律在第250条和第321条分别规定了言词审理原则和直接审理原则⑺，形成了“超前”的职权型刑事诉讼制度。 

　　然而，这种“超前性”还未来得及得到全方位的实施，封建制度就被“辛亥革命”推翻掉了。在其后的国民党统治时期，1928年南京国民政府颁行了《刑事诉讼法》，这部刑事诉讼法典承继了《1911年刑事诉讼法（草案）》的先进制度并作了完善，后通行于全国，深刻地影响了现今的台湾刑事诉讼制度。在这部法典中，1911年法典关于“文件”规定得以保留，并且在第258条明确规定起诉全卷移送制度⑻，第285条⑼与第289条⑽又分别规定了庭审案卷文件的宣读制度，此时，在没有明确的直接言词原则的制约下，案卷笔录在刑事诉讼中的地位开始中心化。 

　　1949年建国之后，共产党政权全面废除了国民党的法律制度，并且仿照苏联，构建了中国特色的司法制度。在案卷笔录的问题上，司法机关延续了新民主主义革命时期的做法，继续采用全部卷宗移送制度。⑾经历过十年文革浩劫之后，党政机关吸取了法制被恣意践踏的历史教训，于1979年颁布了第一部通用全国的刑事诉讼法典。1979年《刑事诉讼法》传承了案卷笔录中心的传统，并于第108条⑿确定了全部案卷移送制度与法院庭前实质审查制度，再加上80年代“严打”的刑事政策，使得那一时期的刑事庭审实际上成为了贯彻刑事政策、教育群众的仪式。1996年《刑事诉讼法》第一次进行修改，为了加强刑事庭审的抗辩性因素，立法机关又为该法增设了许多新的规定，其中在对“全卷移送主义”与“起诉书一本主义”的折衷下，第150条⒀确立了“主要证据复印件”移送制度，以期防止法官对案件形成预断，维护公正审判。然而，这次的改变并没有得到理想的效果。由于1998年“六机关规定”中的“庭后案卷移送制度”，法官仍可在庭审后接触全部案卷，而在公诉方利用主要证据复印件移送制度规定控制庭审的环境下，法官基本不是在庭审中而是在庭后全面阅卷后形成心证，这就使得本已经流于形式的刑事庭审更加虚化，而辩方在庭前接触不到全部案卷内容，根本无法进行充分有效的辩护，抗辩化庭审改革的期冀不仅最终落空，反而陷入更艰难的困境。2012年《刑事诉讼法》进行了第二次具有里程碑意义的修改。在这次修改中，立法机关恢复了1979年《刑事诉讼法》的“全卷移送主义”，并吸收了1996年《刑事诉讼法》确定的法官“庭前形式审查”制度，形成了现今的刑事诉讼案卷移送制度。自1979年后，刑事诉讼中的案卷移送制度经历了一个“否定之否定”的批判性过程，但是无论是如何改革，案卷笔录中心的刑事庭审模式仍没有作出任何改变，它依旧是中国刑事诉讼的核心特征。 

　　通过追溯案卷笔录中心主义的演进过程可以看出，自控审分离原则出现，近代侦查、检察制度产生后，案卷制度即告形成。为了实现统治者一定的目的（国民政府时期镇压共产党的政策，新民主主义革命时期共产党稳固新生政权，进行阶级斗争的需要），刑事案件的打击力度逐渐强化，因此统治者对于刑事司法制度的效率有非常大的需求，在这种背景下，能够将效率最大化的案卷笔录中心的审判模式逐渐受到青睐。因此，从民国时期便业已存在的案卷笔录中心主义成为了中国刑事诉讼的主流模式，而且“传承”到了今天，至今仍在影响现在的刑事司法实践。 

　　（二）案卷笔录在刑事诉讼中的运行模式 

　　在公安司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则下，中国的刑事诉讼呈现一种划分诉讼阶段，流水线作业的模式，而作业的“对象”就是刑事案卷笔录。《刑事诉讼法》第160条规定，侦查终结的案件，公安机关应写出起诉意见，连同案卷材料、证据一并移送到同级检察院审查起诉。2013年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》又对案卷的制作和移送作出细化规定。在司法实践中，侦查终结时公安机关一般将案卷分为诉讼卷和侦查卷，前者包括实施侦查措施以及结案报告等手续的公文书，以及通过侦查行为获取的证明犯罪嫌疑人罪行的相关证据，又被称为正卷：后者包括一些侦查时期的工作记录、研讨报告、证据线索以及采取技侦措施的审批文件等，又被称为副卷。《公安机关办案规定》明确表示侦查终结后，公安机关只移送正卷，副卷存档备查。检察机关在起诉环节审查的主要对象就是公安机关移送来的诉讼案卷，2013年《高检诉讼规则》要求检察机关在审查起诉时仅“应当”讯问被告人，而对其他形式的证据，只在“存有疑问”的情况下，才进行重新鉴定、对实物证据进行辨认鉴真、询问证人被害人等核实证据行为。检察院审查完毕后会制作起诉书，连同案卷一并移送到法院，现行《刑事诉讼法》恢复了全卷移送的制度，尽管法律也明确规定法官在庭前要进行形式审查而非实质审查，但在实践中，刑事法官要么就在庭前完成全部阅卷，形成定罪的心证，庭审时只关注自己在庭前不理解的问题；要么就在庭前作形式审查，庭审环节并不太认真听取控辩双方质证，而在庭后评议案件时认真翻阅案卷，有不明白的问题与控辩双方私下沟通。总之，法官内心确信的来源并不是庭审调查，而是由公安机关制作，经过检察机关审查把关后移送上来的一册册卷宗。在庭审环节，由于控方仅携带案卷出庭支持公诉，辩方的质证对象并不是“人”而是“纸”，再加上控方可以根据需要进行笔录证据的宣读，这使得庭审完全成为控方主导的一场仪式。这些中国刑事司法实践的形式综合在一起，就形成了所谓的“案卷笔录中心主义”。 

　　在十八届四中全会决定出台之后，实务界出现了一种探讨一审程序不开庭审理的声音。暂且不说这种观点是否有违正当程序的内涵，它的形成是与我国现有的“案卷笔录中心主义”刑事审判模式休戚相关的。在“互相配合”以及证明标准同一化的环境下，在侦查阶段结束时，刑事案件的证明已经被要求达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，相关的证据也被归于案卷，那么之后的审查起诉阶段与审判阶段就完全成为以阅读评判卷宗的形式完成对侦查结果的审查与确认工序，刑事律师水平的高低完全体现在对一份份笔录的挑错改错。刑事审判嬗变为仪式化的表演，而站在被告席的被告人的主体地位也完全被虚化的庭审所藐视，本以事实认定为核心的法庭调查也完全沦为中国司法机关贯彻刑事政策教育的工具，许多审判程序规则也形同虚设。刑事一审普通程序成为了“开庭式的书面审”。在如此流于形式的庭审模式的背景下，为了进一步提高效率，出现一审程序不开庭审理的声音也就不足为奇了。除了庭审虚化外，案卷笔录中心主义还加大了控方伪造、隐匿证据的可能，并导致了控辩双方在诉讼中地位失衡的恶果。

二、刑事证据规则——治愈案卷笔录中心主义的契机

　　通过上述分析不难看出，案卷笔录中心主义是我国刑事诉讼的“顽疾”之一，其带来的恶劣影响丝毫不亚于刑讯逼供，二者甚至颇有相辅相成、并驾齐驱的意味。因此寻求“以审判为中心”的新一轮改革的根本着眼点就是要突破案卷笔录中心主义所带来的限制，如果不把这一阻挡抗辩制曙光到来的最大阴霾驱散掉，“以审判为中心”的大刀阔斧式的司法改革注定失败。 

　　刑事诉讼最大的特点在于其机制之间的关联性，“牵一发而动全身”，况且案卷笔录中心的诉讼模式已实践多年，因此突破案卷笔录中心主义的阻碍绝非易事，需要从司法体制以及司法机制层面共同入手，比如体制方面要维护司法独立、禁止党政领导干预司法、去外部地方化内部行政化等；机制方面要探索改革案卷移送制度、加大辩护人保障力度等。不管是什么方式的改革，笔者认为其根本“治愈方针”并不是对“以审判为中心”进行过于理想化的立论，而是要完善现有的司法运行体制或机制，一点一点地架空和蚕食案卷笔录中心的存在基础，最终使得审判中心成为实质，案卷笔录中心沦为“傀儡”（即案卷笔录丧失其主导刑事诉讼进行的地位，但并未完全被摒弃，而是成为承担辅助诉讼进行的工具），下文即将要谈到的中国刑事证据规则的完善就是寻求治愈案卷笔录中心主义的契机之一。 

　　（一）证据规则概念的重塑 

　　作为证据法的发源地，在英美法系国家证据规则通常被定义为：“那些在庭审中或者审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。”⒁按照英美学者的解释，证据规则的目的是对陪审团自由证明过程的一种限制。由于陪审团的组成人员都是在法律事实认定方面缺乏专业经验的外行人，因此法律不得不设置一些规制去限制他们对于证据的采纳以及运用，由此便产生了具有“经验性”的证据规则。 

　　中国的刑事诉讼立法虽然规定了证据是什么，但却并未对证据规则的定义作出明确规定，具体的证据规则相关规范也比较松散，因此对于其含义的界定主要存在于学界的研究中。例如：“证据规则，是指法律规定的有关收集、审核证据和运用证据认定案件事实必须遵循的具体准则。”⒂“证据规则是指以规范证据能力和证明力为主的，调整和约束证明行为的法律规范的总和，是证据法的集中体现。”⒃中国刑事诉讼学界对于证据规则概念的界定大同小异，但基本上都承认证据规则的本质是以法律规定的形式限制、约束证据在诉讼中的运用。 

　　根据学界对证据规则本质的研究，笔者认为，中国式证据规则的定义不能仅仅以“正面规范”的方式作出界定，而是要从“反面”，即违背证据规则会产生何种后果，后果要如何实现的意义上进行立论。具体言之，中国证据规则的内涵应当包括“应用”和“排除”两大要素，“应用”是指在诉讼程序中明确指导诉讼主体如何运用证据，确定证据规则应当如何适用，由谁来适用；“排除”是指不具备可采性的证据不得作为定案根据，其效力直指那些违反法律规定、不具备可采性的证据，以此来提高证明的门槛，最终限制裁判者的自由心证。证据规则应当具备强烈的程序性裁判特征，控辩双方运用证据规则对对方的证据进行质疑，而法官对于证据能不能用的决定应当在庭审中作出，以实现证据规则的效果。例如加拿大的刑事诉讼，特别构建了刑事庭审中的“VOIR DIRE”程序（不同于美国的陪审团遴选程序），专门对证据的可采性进行评判，实现证据规则的适用。 

　　（二）刑事证据规则与案卷笔录中心主义的辩证关系 

　　2012年《刑事诉讼法》修改前夕，学界就有为了加强庭审抗辩因素而要构建传闻证据规则、完善证人出庭作证制度的声音。然而，提出了“案卷笔录中心主义”的学者反思了中国刑事诉讼的司法实践，并尖锐地指出：“只要案卷笔录被视为天然地具有证据能力的证据，法官面对辩护方的质疑，仍然拒绝对公诉方的笔录类证据进行司法审查，那么，有关证据能力方面的证据规则就难以建立起来……，即便未来的刑事证据法确立了被告人供述自愿法则和传闻证据规则，建立了证人出庭作证制度，假如公诉方所提交的案卷笔录仍然对法院具有预定的证据效力，那么，这些证据规则就没有实施的基础。”⒄ 

　　达马斯卡教授曾谈到：“普通法系诉讼制度的特征之一是要为证据法显规则建立一‘个安全的基础，而程序集中化正是这种要求最强有力的逻辑依据。”“一旦舍弃了审判在程序上的中心地位，集中型审判程序就再也撑不起原有证据大厦的重量了。”⒅他所谓的集中型审判程序与四中全会“决定”提出的“以审判为中心”如出一辙，而证据规则能够有效地实施，必须有以审判为中心的集中型诉讼程序作保障。如果在诉讼阶段论的基础上构建刑事诉讼程序，那么审前的证据收集与审查活动所形成的案卷笔录则完全可以被法官用来稳固庭审调查的活动，在流水线式的递交案卷的过程中，审判环节会出现对证据可采性存有争议的情形也就越来越少，庭审也就逐渐被形式化。因此，案件笔录的存在确实限制了证据规则应有功能的发挥。 

　　其实，在现阶段的刑事司法实践中，案卷笔录中心主义之所以能“称霸”于中国刑事诉讼，成为刑事审判的主流模式，这与其被推定具备天然的可采性是分不开的。笔录作为证据承载的形式，一旦被视作具有可采性，证据规则体系将整体崩坏。然而，反过来说，如果证据规则真的能够得到正确的应用，案卷笔录还能具备这种天然的可采性吗？就以传闻证据规则为例，如果中国的刑事诉讼真的能够做到传闻证据规则的要求——庭外陈述原则上统统被排除掉，那么证言笔录作为典型的庭外陈述自然是不能作为定案根据的。由于证据规则的作用，控方的证明链条被切断，因此他们只能再次提出符合证据规则要求的证据来补足链条，继续承担证明责任，也就是申请己方证人出庭作证。在这样的环境下，证言笔录将逐渐失去它的地位，案卷笔录整体的证据能力将逐渐被证据规则有效运用所架空，庭审实质化的期望也就得以实现了。因此，笔者认为，案卷笔录中心主义的诉讼模式使得证据规则不存在生存空间，根本原因并不是模式的不合理使其缺少生根发芽的土壤，而是因为证据规则本身的不完善，根本就抵挡不住笔录证据所带来的冲击，导致它不能发挥应有的作用。尽管案卷笔录中心主义使得证据规则不存在生存空间，然而证据规则一旦得以完善，案卷笔录中心主义也同样丧失了称霸刑事诉讼的地位。二者应当是一种此消彼长的关系。若要建构“以审判为中心”的诉讼模式，刑事证据规则的完善定会带来新的契机。 

　　总之，中国刑事证据规则设置的目的不应等同于国外的证据法的目的，应当以解决现阶段中国刑事诉讼模式的最大问题——“案卷笔录中心主义”为视角来进行应用，即为了架空案卷笔录中心主义，避免庭审流于形式，削弱审前程序对审判程序的影响而存在的。中国的刑事证据规则不仅要从定义上作出新的解读，而且要在顾及现有法律规定与中国刑事司法实践的基础上探索它们的完善和正确适用。

三、刑事证据规则的完善与正确适用——治愈案卷笔录中心主义的实践形式

　　在2012年《刑事诉讼法》修改之后，尽管新的刑诉法吸收了2010年“两个证据规定”中的精华，创设了许多中国式的证据规范，然而这些缺乏系统化的中国式证据规则仍存在诸多问题，其中最严重的缺陷莫过于除了《刑事诉讼法》第54条至第58条建构的“非法言词证据排除体系”之外，缺乏其他种类证据规则的正确适用机制，或者即便法律规定了适用机制，但没有设置对不具可采性证据的排除后果，导致适用机制无法得到充分实施⒆。这就使得在审前阶段形成的案卷笔录中，要么存在违背证据规则的证据，由于法律没有设置排除性后果，这些证据得不到排除，依旧可以作为定案依据。要么即便设置了排除性的后果，但是没有明确规定排除决定是在庭审中作出，法官仍可以在庭后评议案卷时决断证据的排除，案卷笔录仍旧发挥决定性作用。 

　　若要寻求动摇案卷笔录中心主义的根基，明确笔录证据的排除后果并且有程序性制裁机制保障的证据规则的适用是必不可少的。具体而言，首先定案证据必须符合法律规定的形式，符合法定形式的证据必须有可采性，综合具备可采性的证据必须达到证明标准才可以做出有罪认定。而上述各个阶段，都有排除性的证据规则进行把关；排除的后果必须是从案卷当中移除，坚决不得作为定罪依据；并且排除结果要由法官通过在庭审中的程序性制裁机制实现，在如此的严密的证明过程下，案卷笔录不再具备天然可采性的推定，一项又一项的证据规则不断冲击案卷笔录的实效，在这种打击下，审判机关对案卷的依赖会越来越弱，逐渐由直接原则和言词原则下的审查机制所替代，案卷笔录则沦为了纯粹的书面记录，“审判中心”得以建构。 

　　（一）证据形式规则的完善与适用 

　　中国《刑事诉讼法》第48条⒇阐述了证据的概念并且规定了八类法定的证据形式，这种正面界定证据概念与证据类别的方法是中国证据法的特色之一。然而，需要探讨的是这种关于证据是什么的规定究竟有何意义？在法条罗列八类证据形式前，用了“证据包括”四个字，这就说明只有这八类符合形式的材料才可作为用来认定事实的“证据”使用，换言之，不符合这八类形式的材料就不是证据，也就无从谈及相关性、可采性、证明力等证据的评价标准。因此，《刑事诉讼法》第48条关于证据形式的规定，构成了一项具有十足中国特色的证据规则——不符合证据形式的排除规则。从逻辑上说，这项规则也是审查证据的第一道关口。 

　　在司法实践领域，侦查机关提供的案卷内容中有很多并不符合证据形式的材料，比如在聂树斌案中，夹杂在侦查讯问笔录中有一份聂树斌本人写的“检查”材料，从内容上看，所谓“检查”就是聂本人对其行为的供述和检讨。这份“检查”在侦查阶段就让聂承认自己有罪并作出检讨，不仅有违无罪推定原则，并且也不属于八类证据形式中任何一种，按照证据形式规则，这类材料就要被排除。 

　　2012年《刑事诉讼法》恢复了“全卷移送主义”并且规定了法院“庭前形式审查”制度，在这样的诉讼规定下，证据形式排除规则应当安排在法院庭前审查时进行适用比较适宜。因为形式上的审查也必然包含了证据基本形式上的审查，是否属于48条规定的八种法定形式的证据基本上也能一目了然地作出判断，对于不符合证据形式的材料可以由指定的法官直接进行剔除，以实现对控方不符合形式的证据的搜集行为进行制裁目的。这种模式既能使证据形式规则有效适用，又能节约诉讼资源，较为合理。 

　　（二）证据可采性规则的完善与适用 

　　1．排除不出庭证言笔录规则的适用 

　　对于言词类证据规则来说，最严重的实践问题莫过于证人不出庭，控方宣读证人笔录进行证明，从而使得辩方无法对证言进行有效质证，证言笔录具有天然的可采性。修改后的《刑事诉讼法》第187条、188条虽然规定了强制证人出庭作证制度，但是在“法院认为有必要”的冗余规定以及控方可以在庭审中宣读证言笔录的环境下，证人出庭的实践情况较之修改前没有任何的改变——就全国范围来看，证人出庭率仍不足5％，个别地区甚至不到1％。证人出庭已成刑事诉讼极为罕见的例外。 

　　笔者以为，导致证人出庭率低下的原因有很多，其中控方享有宣读证言笔录的权力以及仅有证言笔录的审查判断规定而缺乏证人不出庭证言被排除的规则是导致证人“出庭难”的根本原因。2013年的《人民检察院诉讼规则》第434条第四款(21)仍旧赋予了公诉人宣读证言笔录的权力，使得控方仍可用宣读证言的方式替代证人出庭进行证明：第441条第二款规定如果证人不到庭或到庭不作证，公诉人应当当庭宣读证言笔录，这又给公诉宣读证言笔录的权力提供进一步的保障。而2013年的《刑事诉讼法》司法解释第77条又作出了法官对证言笔录可采性审查判断的规定，并且进一步确立了“瑕疵补正”的不出庭证言可采性治愈的原则，这说明司法解释明确了公诉人在询问笔录符合制作规定的条件下于庭审宣读的证言笔录具有可采性，在如此“双保险”的条件下，证言笔录便成为了案卷笔录中心主义的存在基础。 

　　因此，若要治愈案卷笔录中心主义，实现庭审实质化，探索不到庭的证人之证言笔录的排除规则的适用必不可少。在从“正面”完善《刑事诉讼法》第187条证人的出庭条件与出庭程序的同时，立法者必须从“反面”明确不到庭的证言笔录原则上不具备可采性，并且禁止公诉人在庭审环节宣读不到庭证人的证言笔录。同时，要赋予辩护人享有申请法院排除不到庭证人的审前证言笔录的权利。法官利用完善的证人出庭的条件规定对辩护人的主张进行审查，如果发现该证人确应出庭而不出庭，则要作出排除该证人的证言笔录的裁定。从这个意义上讲，正面强调证人出庭的直接言词原则与反面排除不出庭证人证言的传闻证据规则，后者的借鉴意义更大。 

　　2．实物证据鉴真辨认规则的合理构建 

　　在《刑事诉讼法》司法解释“证据”一章中，有许多关于审查物证、书证等实物证据的来源认定，收集、提取、保管过程，以确定实物证据的真实性和同一性的规定。这些旨在以“保管链条”的证明宋确认实物证据的真实性和同一性的做法学界将其定义为实物证据的鉴真、辨认规则。在DNA鉴定等科学证据发挥重要作用的今天，鉴定意见的证明力毋庸置疑。但是，当作为鉴定使用的检材在来源或是保管过程中受到污染，或者控方伪造作为检材的实物证据的情况下，鉴定意见只能成为一张废纸。鉴真辨认规则在中国的确立说明司法部门已经开始注意到了这个问题并且给予高度关注，最终在司法解释中确立了该规则，并且用“不得作为定案依据”作为违背该规则的后果，标志着它从规范的角度已趋于完善。(22) 

　　然而规范上的完善并不意味着能在实践中起作用，事实上，中国刑事诉讼中的鉴真辨认规则的适用并不是像英美法系国家那样利用实物证据经手人出庭作证的方式来对实物证据进行鉴真和辨认，而是采用像勘验、检查笔录或者“情况说明”等此类“过程性证据”来对实物证据的来源或保管链进行证明来实现对它们的真实性和同一性的认定。这种做法与案卷笔录中心主义相呼相应，法庭无需传唤实物证据的目击者、提取者、经手人出庭作证，仅由公诉人在庭审中宣读此类“过程性证据”的笔录就可以完成鉴真和辨认。而“不得作为定案根据”的实物证据的审查规定也与证言笔录的审查判断相仿，只是对法官庭后评断实物证据的处理结果作出的一种指示。可以说，证言笔录的宣读和实物证据鉴真辨认的特别方法共同造就了中国的案卷笔录中心主义。 

　　实物证据是客观性较强的证据，并且具有可以与口供等言词性证据印证的功能，在司法实践中长期受到办案人员的青睐，甚至在现阶段的检察官法官责任制的背景下，中国刑事诉讼已经形成了“无实物证据不敢诉”，“无实物证据不敢判”的局面，因此完善实物证据的鉴真辨认势在必行。笔者认为，若要正确适用中国的实物证据鉴真辨认规则，最关键的是要构建中国侦查人员出庭作证制度。尽管《刑事诉讼法》第187条对警察出庭作证作出了规定，然而其作证内容是“执行职务时目击的犯罪情况”，而并不是就实物证据的真实性同一性作证。因此，立法或司法解释应当规定侦查人员，尤其是实物证据的提取人、发现人、经办人、保管人，在辩护人对实物证据的真实性同一性存在疑义时，应当出庭作证，接受辩护人的质疑。经过实物证据经手人的鉴真和辨认，仍不能确定实物证据的真实性或同一性时，法庭要当庭作出排除实物证据的程序性制裁。 

　　（三）“疑罪从无”规则的适用 

　　《刑事诉讼法》第53条确立了中国的刑事诉讼证明标准——“案件事实清楚，证据确实充分”并且吸收了国际刑事司法通行的无罪推定原则的精神，在第195条第三款确立了“疑罪从无”原则。当法庭利用证据规则对案件的相关证据之可采性进行了严密的审查后，严格证明就走向了对证明力的评价环节，中国的刑事法官应当遵照法律规定的全案证据评断方法，判断控方对案件的证明是否达到证明标准，如果未达到法定证明标准，则法官要依据“疑罪从无”原则宣告对被告人的指控不能成立的无罪判决。与其说“疑罪从无”是诉讼原则，不如说它是证据法中的—‘项“规则”，它是对证明力的评价最好的总结，也是证据规则排除特征的最终体现——排除整个案件的事实认定，即作出无罪判决，这也可以视为一种对控方证明责任承担不能的—种程序性制裁机制。因此控方想方设法也要充分收集证据进行犯罪的证明，辩方则在该规则的指引下采取无罪辩护的应对策略。 

　　中国的刑事定罪率高达99％以上，而在极个别的无罪案件中，因“疑罪从无”而被判定无罪的情况更为罕见。出了一个念斌案，全社会都予以高度瞩目，这种现象足以说明“疑罪从无”的稀有。造成“疑罪从无”判决稀少的原因是多方面的，但是案卷笔录中心主义是导致法官不敢作无罪下判的重要原因之一。当案卷笔录中心使得刑事庭审流于形式时，法官对于事实的内心确信几乎都不是在庭审环节作出而是在庭后评议时作出，在缺乏辩护人对控方出示的证据进行有效质证的条件下，法官对于案件的认定只能凭借个人对案卷笔录审查的经验来作出判断，再加上所有的符合形式的笔录均有天然的可采性推定，一‘些符合形式但内容未必真实的证据就会混淆视听，使得法官在案件存疑的情况下不能准确作出判断。此时，大多数的中国法官都会将案件提交到审判委员会讨论，审判委员会不能展开庭审调查，也只能通过案卷笔录作出决定，结果多人组成的市委会就又重蹈了一遍原审法官的覆辙，难以对案件的存疑点进行合理解释，为了不犯错误，法院只得退而求其次，“疑罪从轻”、“疑罪从挂”。 

　　即便中国的刑事诉讼建构了系统的、合理的证据可采性规则，如果无法贯彻执行“疑罪从无”规则，之前严格的证明过程基本上都是白费功夫。因此，治愈案卷笔录中心主义必须以“疑罪从无”规则的实施作保障，即当通过实质化的庭审调查，严格限制证据可采性的基础上，法官根据理性、逻辑、经验对具备可采性的证据进行综合评价后，认为仍旧达不到“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，则一定要作出“疑罪从无”判决。尽管司法解释将许多证明力经验性评价方法上升为法律规定，但这种做法是在案卷笔录中心导致的庭后秘密评议案件的惯例下不得已而提出的，专门用以指导法官如何仅凭笔录确定证据的证明力。所以“疑罪从无”的前提必须是由严格的证据可采性规则对证据进行筛选，证人、鉴定人和侦查人员出庭的程序性制度不仅可以架空案卷笔录中心的存在基础，也能够保证“疑罪从无”判决的正确性。另外，为了避免使案卷笔录中心以“上会”的形式死灰复燃，在“以审判为中心”的背景下，应当对当庭宣判制度进行探讨。

结论

　　在实现“以审判为中心”、“庭审实质化”的司法改革道路上，学界不得不面对“案卷笔录中心主义”的刑事司法现实所带来的挑战。经过历史的沉淀，在《刑事诉讼法》第7条“分工负责、互相配合、互相制约”原则创设的诉讼阶段论环节下，“案卷笔录中心主义”在中国的刑事诉讼中盘根错节，无孔不入，早已形成公安司法机关办案的通例。因此，“以审判为中心”、庭审实质化的新一轮司法改革如果“大刀阔斧”、“全面推进”式的进行并不能撼动“案件笔录中心主义”的根基，最终“以审判为中心”也只能成为叶公好龙。所以，治愈“案卷笔录中心主义”这一痼疾的根本方略必须是以现有的中国刑事司法体制和机制的完善为基础，“先改小、后改大”，远离对国外不符合中国现实的诉讼机制的借鉴，保障具有架空“案卷笔录中心主义”之功能的现有诉讼机制的运行。完善中国刑事证据规则并且在刑事庭审中探索它们的合理运用就是治愈“案卷笔录中心主义”，纠正流于形式的庭审的有效尝试。与其说“高度重视、切实发挥审判程序的职能作用，促使侦查程序和公诉程序始终围绕审判程序的要求进行。”不如说完善并正确适用证据规则来架空侦查成果（即案卷笔录）的存在基础，迫使审判程序不得不发挥其应有的职能作用。 

【注释与参考文献】

　　⑴节选自“复旦投毒案”一审庭审实录，新浪博客http：//blog．sina．com．cn／s／blog_575622440102vc3g．html。 

　　⑵参见陈瑞华：案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察，法学研究2006年第4期。 

　　⑶本书编写组编著：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》辅导读本，人民出版社2014年版，第23页。 

　　⑷汪海燕：《我国刑事诉讼模式的选择》，北京大学出版社2008年版，第128页。 

　　⑸例如，《1911年刑事诉讼法（草案）》第215条至第218条规定了笔录制作的形式要件，第219条规定了笔录的制作主体，第220条规定了讯问被告人、证人、鉴定人等笔录制作，第222条至第223条规定了记载实物证据的笔录制作的规定，第225条与第230条更详细的规定了预审的笔录制作与侦查的笔录制作（包括日期、案件要旨、证据物与朗读文件、扣押与保管情况、被告人请求、被告人不到场事由、预审处分等内容），第231条至第240条对公判笔录以及裁判书作出了限制性规定。参见：吴宏耀，郭恒：1911年刑事诉讼律（草案）：立法理由、判决例及解释例，中国政法大学出版社2011年版，第110页—第117页。 

　　⑹《1911年刑事诉讼法（草案）》第310条：提起公诉，应举示被告人姓名、犯罪事实及罪名，并送交可为证据之文件及物。逆料起诉后有仍检证之处所或物及讯问之证人，均逐一举示。被告人、证人姓名不明者，应举示年貌及其他特征。同上，第214页。 

　　⑺《1911年刑事诉讼法（草案）》第250条第一款规定判决，应据当事人之言词辩论行之：第321条规定，为判决资料之证据，以审判衙门所直接搜查者为限。同上，第121页、第227页。 

　　⑻《1928年刑事诉讼法》第258条：起诉应以书状为之，记载下列事项：一、被告之姓名、性别、年龄及其他足资辨别之特征；二、犯罪事实，起诉理由及所犯之法条。起诉应将该案卷宗及证据物件一并送交法院。参见徐朝阳：刑事诉讼法通义，中国政法大学出版社2012年版，第179页。 

　　⑼《1928年刑事诉讼法》第285条：卷宗内之文件，可为证据者，应由审判长命书记官宣读。同上，第202页。 

　　⑽《1928年刑事诉讼法》第289条：证人、鉴定人陈述后，审判长得命将该证人、鉴定人在侦查时讯问之笔录，当庭宣读。同上，第204页。 

　　⑾如1955年最高人民法院审判委员会第5次会议审查通过的《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结》，最高人民法院要求各地人民法院在接受案件时应该做到人体一致，即人民检察院提起公诉时，应用公诉书，并应将案卷和证物一并移送人民法院。1955年7月14日，在最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于刑事案件卷宗归档的问题的批复》中，明确指出“检察机关侦查、起诉的刑事案件，应将起诉书连同侦查卷宗（包括证物等），一并移送人民法院”。参见丰旭泽、王超：案卷移送主义视野下的非法证据排除规则，时代法学2014年第4期，第2页。 

　　⑿1979年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判：对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。” 

　　⒀1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。” 

　　⒁宋英辉：《刑事诉讼法学研究述评（1978—2008）》，北京师范大学出版社2009年版，第589页。 

　　⒂陈光中：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版447页。 

　　⒃樊崇义、张中：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版第8页。 

　　⒄陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，法学研究2006年第4期：第75—76页。 

　　⒅[美]达马斯卡著，李学军等译：《漂移的证据法》，中国政法大学出版社2003年版，第99页。 

　　⒆这里没有谈及非法实物证据的排除，因为《刑事诉讼法》为排除非法实物证据设置了非常严苛的条件，而在司法实践中，也没有非法实物证据排除的典型案例，因此关于非法实物证据排除的规定基本如同虚设。 

　　⒇《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。” 

　　(21)《人民检察院诉讼规则》第434条第四款：“公诉人在法庭上应当依法进行下列活动：（四）申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等”。 

　　(22)例如，《刑事诉讼法》司法解释第73条最后一款规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”