【作者简介】重庆市北碚区人民检察院

【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2015年第1期

【内容提要】对证人的询问包括任意性询问和强制性询问，询问证人是查办贪污贿赂案件的重要取证手段。贪污贿赂案件的侦破往往严重依赖于证人证言，通过强制方式对证人进行询问，有着现实的必要性。我国立法并未授权允许侦查机关强制询问证人，但在司法实践中却存在事实意义上的强制询问证人。通过合理设置强制询问的前提条件，限制强制询问的强度，规制强制询问的程序等途径，构建适合司法实践的的强制询问制度，并通过程序对强制询问进行控制。 

【关键词】贪污贿赂案件 强制询问 证人

　　现代刑事司法，以任意性侦查为原则，强制性侦查为例外，询问证人同样如此。强制询问证人，是在重大公共利益与证人个人权利之间的平衡选择，我国立法对询问证人未区分强制询问与任意询问。从我国司法实践来看，对于特定的案件，也有着强制询问证人的必要。本文从我国立法与实践入手，并借鉴主要国家对强制询问的立法规定，对我国构建贪污贿赂案件强制询问证人制度的必要性与可行性进行探讨。

一、何为强制询问证人

　　（一）强制询问证人的涵义 

　　询问证人是一种重要的侦查手段，一般都是以任意性询问为原则，以强制询问为例外。所谓任意性询问，是指侦查机关（为表述方便，本文中所提到的“侦查机关”均特指检察机关的职务犯罪侦查部门，下同）在询问证人时不采取强制手段，证人是否到案以及到案后是否就案件事实进行陈述以其自愿为前提，即使证人不到案或者到案后不陈述，也不得作出对证人施以强制手段或者不利推定，这也是询问证人的通行方式。与任意性询问相对应，所谓的强制询问，是指违背证人意愿，采取强制手段要求证人到案并提供证言的询问方式。区别于任意性询问证人，强制询问证人包括两个要素：一是违背证人意愿，压制证人的意思，以强制方式要求证人提供证言，二是对证人的个人权利进行了一定的限制，特别是证人的人身自由。⑴ 

　　作为一种重要的取证方式，询问证人，获得证言往往能够收集定罪量刑的直接证据，有效地查明案件事实，对于案件的侦破有着至关重要的作用。但是，证人毕竟区别于犯罪嫌疑人，他们只是知道案件相关情况的普通人员，并没有对法律所保护的利益造成侵害，在道德上就没有接受强制的义务。因此，通常情况下就只能对证人采取任意性询问的方式，侦查行为并不会对证人的个人权利造成实质性影响。然而，犯罪不仅仅是对被害人或者国家利益的侵害，更是对整个社会秩序的破坏。特别是对于一些特殊的犯罪，如贪污贿赂犯罪，直接关系着证人证言对于案件的侦破有着不可替代的作用，如果证人拒绝提供证言，就有可能使公共利益遭受重大损失。在一些特殊情况下，把社会公共利益遭受重大损失与证人个人权利受到一定限制两方面进行比较，两害相权取其轻，牺牲一定的个人利益，从而维护更大的社会整体利益的，强制询问证人既是不得已而为之，更是利益权衡的必然结果。 

　　（二）比较法角度下的强制询问证人 

　　以德国为例，德国实行检警一体化，检察官指挥警察侦查取证，警察对于证人的询问只能采取任意性询问，而检察官发起的询问就具有强制性。证人接到传唤后，应当及时到场进行陈述，如果证人无故缺席作证，检察官有权对证人施以罚款、拘传等措施。⑵但是检察官并无直接对证人进行强制的权力，而是要向法院进行申请，获得司法令状才能对证人进行强制。 

　　在美国，由于严格的审判中心主义，强调证言应当是证人的当庭陈述，因此法庭之外的证人证言价值并不大，因此警察和检察官没有强制询问证人的必要。作为少数的例外情形，美国刑事诉讼中存在检察官引导大陪审团进行调查的情形，大陪审团在调查程序中有强制询问的权力，大陪审团有权强制证人作证或者交出文件，而不用证明传票可能会发现犯罪证据。即便是证人根据第五修正案自我归罪条款拒绝作证，大陪审团也可以通过保证证言不会用来反对证人，仍然可以强制要求证人作证。大陪审团的调查权力，特别是强制证人作证的权力，已经远远超出了刑事警察的权限。⑶ 

　　在日本，警察和检察官的询问原则上都是任意性的，但在下列情形时可以强制询问：一是证人为侦查所不可或缺的人，而证人拒绝到场提供证言的，二是证人在任意性询问时已作自愿陈述，但有可能在审判时作出与侦查时不同陈述的，而该证人的陈述对于证明犯罪是不可缺少的。证人如果违反强制性规定，就有可能受到羁押等惩罚。但日本的警察与检察官都没有自行发起强制询问证人的权力，如果有必要，也只能申请法官进行。⑷ 

　　可见，对于询问证人，主要国家基本上都秉持着任意性询问为原则，强制询问为例外。但各国无一例外地对强制询问保持着谨慎的态度，通过程序控制和条件设置对强制询问进行严格规制。总体而言，主要有两个方面的要件：一是强制询问只适用于特殊情形，要求证人系关键性证人，其证言对于审判不可或缺。二是严格的程序控制，行使侦查权的警察或检察官并不能单方面决定是否强制询问证人，而是要经过司法审查，必须经法院签发司法令状才可以对证人进行强制。也不难发现，国外的强制询问制度所起到的强制作用主要表现在强制证人到场和施加不利后果两个方面，以强制手段使证人到场是证人提供证言的前提，以不利后果作为证人到场后有效提供证言的保障手段，这对于获得证人证言有着最大化的效果。 

　　（三）我国的强制询问证人制度 

　　我国刑事立法并未规定侦查机关可以对证人采取强制询问的方式，也没有区分任意性询问与强制性询问。但《刑事诉讼法》第60条又规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证义务。”《人民检察院刑事诉讼规则》第203条也规定：“人民检察院在侦查过程中，应当询问证人……人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件……”。从这些立法与司法解释中隐隐约约也能看出，在我国侦查过程中，证人有义务提供证言。所谓的“有义务”，就是说证人必须提供证言，违背了义务就应当承担一定的制裁。但是，这一规定存在着后续问题，即只规定了证人应当遵守的义务，并没有规定证人违背义务时所应当承担的不利后果。笔者认为，既然是义务，那么证人就应当遵守义务性规定，如果证人不承担法定义务，侦查机关可以对证人进行强制。但这也只是从立法表述中管窥出的一些推断，而且这一义务性规定没有视情况加以区分，导致这一推断容易造成强制询问范围过于扩大，立法并未明确侦查机关的强制询问权。一旦证人拒绝提供证言，侦查机关既不能强制证人到场，也不能对其施以一定的惩罚，没有强制手段的保障，立法规定的作证义务在实践中有时也难以落实。 

　　司法实践中对证人的询问，一般是采取任意性询问，证人一般也是自愿地参与作证，但在特定情形下，也存在着事实上的强制询问。尤其是贪污贿赂案件，作为证人的行贿人往往是被强制到案并提供证言的，这类证人由于自身存在着污点，对于询问较为抵触，侦查机关就不得不对其强制询问，要求其提供证言。侦查机关需要询问证人时，一般都是直接通知证人到案，如果证人不到场，侦查机关也会采取强制的方式强行证人到案，除非该证人作用较小，其证言对于定罪量刑可有可无。在案情较为敏感，需要保密的情况下，侦查人员甚至还会以秘密的方式直接将证人带至办案场所进行询问。事实上，证人对于侦查机关存在着“天然强制”的主观心理，也就是说强制在很多场合下是必然存在的。按照一般人的认识，证人面对着的是执行公权力的警察或检察官，他们往往会很难拒绝他们的作证要求，即使与证人的个人意愿是相违背的，也往往会被迫接受询问，即便是在询问过程中受到强制，一般也不会进行抗拒。⑸强制侦查在实践中的实际存在，并且没有独立的程序控制和条件规制，这就有可能在实践中产生异化，既无法保证通过这种强制实现侦查目的，又有可能无法将对证人权利的限制控制在合法合理的限度内，这也是我们今后立法与实践所必须注意的问题。 

　　可见，我国立法与实践存在着一定的脱节之处，立法对于询问方式没有细化区分强制询问和任意询问，是统一规定在一起。揣测立法意图，确实可以管窥出强制询问的立法意图，实践中有时也确实表现出需要通过强制询问来保障重大社会利益的需求。

二、为什么要强制询问证人

　　（一）强制询问证人是贪污贿赂案件特殊性的需要 

　　第一，贪污贿赂案件对言词证据有着极大的依赖性，而且这种依赖具有长期性。贪污贿赂作为主要的职务犯罪案件类型，往往只发生在十分有限的范围之内，特别是贿赂类案件，更是存在着“一对一”的特点，这是贪污贿赂案件的天然特征。贪污贿赂案件的这一特殊性，就决定了知情证人的证言对于侦查取证乃至案件侦破有着至关重要的作用。贪污贿赂案件，天然就具有强烈的隐蔽性，往往就只能依靠行贿人或者其他少数知情人的言词证据来侦破案件，缺乏其他客观型证据的支撑。在侦查实践中，侦查机关往往是先突破证人，获得犯罪嫌疑人涉嫌贪污贿赂犯罪的言词证据，然后才予以立案，进而展开下一步的侦查行为，这也就是实践中所谓的“不破不立”现象，这也充分说明了证人证言在贪污贿赂案件查办过程中的关键性作用。对于贪污贿赂案件而言，缺乏其他证据的支撑，不得不严重依赖证人，这并不是侦查取证过程中的缺陷，而是这类案件的必然特征。既然贪污贿赂案件的查处严重依赖证人证言，那么如何取得证人证言就至关重要。实践中，侦查机关对证人的询问，只能按照普通案件询问证人的方式进行询问，一旦出现证人拒不配合的情况，侦查取证活动就有可能会陷入僵局，如果侦查机关对此无能为力，必然会严重阻碍了案件的侦破，如果遇有重大案件，更会使公共利益遭受不可挽回的损失。⑹ 

　　第二，贪污贿赂案件具有相当的社会敏感性，关乎重大公共利益。贪污贿赂犯罪直接侵害的是公务人员职务行为的廉洁性，损害公权力的公信力，关乎社会稳定和社会矛盾的化解，具有相当的社会敏感性。当前，我国社会进入矛盾多发期，贫富差距、干群冲突时有显现，往往一起贪污贿赂案件就引发群情激愤，甚至导致公众对于公权力的不信任，进而引发社会危机。在我国当前阶段，贪污贿赂犯罪被社会各界空前关注，只有从快、从严、合法地查处犯罪，使腐败分子及时受到法律追究，才能服民众，得人心。贪污贿赂案件牵涉公权力、公信力和政权的基础，关乎重大公共利益，在法律机制设计上就有必要予以特殊考虑。强制询问证人，使知道案件情况的证人依法提供证据，以相对较小的利益牺牲换取贪污贿赂犯罪的有效打击，符合“两害相权取其轻”的利益博弈原则。强制询问证人必然会对证人的人身自由等合法权利进行一定的限制，但由此所带来的收益往往是重大贪污贿赂案件的侦破，从长远来看更是维护了社会的稳定，以较小的证人个人利益损害换取较大的社会利益维护。 

　　（二）强制询问证人是现实侦查取证环境的需要 

　　立法对于侦查行为的规定是统一的，也就是说侦查难度极高的贪污贿赂案件的侦查措施与普通刑事案件没有区别，对于贪污贿赂案件独有的侦查难度欠缺考虑，是现实侦查取证环境不佳的立法原因。 

　　在司法实践中，对于贪污贿赂案件的侦查还缺乏强有力的手段。一方面，立法越来越限制侦查权的行使，尤其是贪污贿赂案件，关系国家工作人员，甚至是领导干部，侦查权的行使尤为谨慎，以致实践中侦查取证极为困难。而另一方面立法又未能赋予侦查机关以足够的侦查措施，以致于新的侦查体系尚未建立，旧的侦查措施功能就已丧失，造成实践中反贪污贿赂的困境。贪污贿赂案件影响大，证人往往都是行贿人，或多或少存在着“污点”的证人，这类证人的顾虑往往较多，或者担心得罪国家工作人员，或者担心自己被刑事追究，要这类证人如实提供对于自己可能有风险的证言确实有困难，因此这类证人事实上并不愿意作证。贪污贿赂犯罪案件涉及面广、隐蔽性高，犯罪手段越来越智能化，越来越多地打法律擦边球，犯罪人也越来越注意犯罪行为的隐蔽性。而侦查机关，特别是基层检察院的侦查部门，装备落后，人员配备不足，侦查手段有限，而且这一现实困难还难以看到彻底解决的时间表，侦查取证难的现实环境一时难以缓解，难以满足现实的反腐压力和公众的反腐期待。事实上，给每个基层检察院都配备完全满足需要的侦查装备或人员以减少对言词证据的依赖，无论是从贪污贿赂案件的特点还是从国家财政负担来看都是不现实的，因此，可以预见在今后相当长的一段时期内，贪污贿赂案件的取证环境还难以得到根本性的改观，还会继续依赖言词证据。当前，我国反腐败力度空前，治标与治本都是直接面临的紧要课题，在构建反腐败根本体制的同时也要继续加大治标力度。在当前较为恶劣的取证环境之下，当务之急就在合法的前提下如何更快、更有效地获取证人证言，以获得有效证据更快、更准地打击贪污贿赂犯罪。构建强制询问制度，吸收实践中强制询问的实践经验，借鉴域外立法，对于我国贪污贿赂案件的查处有着现实的迫切性和必要性。 

　　（三）强制询问是解决现实困境的需要 

　　如上文所述，我国立法并未区分任意性询问，也未赋予侦查机关强制询问权，但司法实践表现出对强制询问的迫切需求，事实上也存在强制询问的现实。这样一来，在现行立法和实践之下，既无法通过正常程序控制来保障强制询问之下的证人的基本权利，又无法通过立法授权满足实践对于强制询问的需要。在这样一种略显尴尬的状态下，侦查机关进行的事实上的强制询问，完全由侦查机关自行掌握，既没有条件限制，也没有程序控制，案件侦查过程中存在着侵害证人基本权利的可能。⑺与其立法与实践的脱节导致侵权的危险，还不如通过立法设置严格的程序对强制询问进行规制，既满足实践需要，又最大化保护证人的合法权益。

三、如何强制询问证人

　　强制询问证人，与传统的询问证人最大的区别就在于其具有强制性，对于关键性证人，以国家强制力保证能够及时提供证言，确保证人能够有效地陈述事实。应当通过立法构建强制询问证人制度，区分任意询问与强制性询问，要尤为注意侦查强制力的使用，强制询问既要达到效果，还要在合法、合理的前提下进行。 

　　（一）强制证人到案的条件设置 

　　证人能够有效作证的前提就是证人能够及时到案，贪污贿赂案件的特点决定了这类案件的证人自愿到案也可能成为一个问题。在司法实践中，证人拒不到案的情况也是时有发生的，证人不作证，尤其是关键性证人，就会对案件的侦破带来巨大阻力。对于贪污贿赂案件，在今后的立法中可以考虑增设强制证人到场的规定。至于哪些证人可以被强制到场，应当综合案件情况包括案情和证据体系等进行探讨。鉴于证人的特殊身份，不宜将范围划得过大，而是限制在必要的范围内，谨慎适用。笔者认为，应当根据案件情况和证人的作用进行范围划定，要强制证人到场，具体而言，必须同时符合以下三个条件。 

　　首先，适用强制证人到场的案件应当是影响较大的案件。强制询问证人就是在证人权益限制与社会公共利益维护二者之间的价值选择，应当是在关乎重大公共利益之下的不得已选择。判断涉及到的公共利益是否重大，首要标准就在于案件是否具有较大影响力。关于影响较大案件的标准，目前还没有形成统一的认识。需要注意的是，笔者这里提到的“影响较大案件”与实践中划分的“大要案”不同，在实践中，各地一般都划定了大要案的标准，但笔者认为不能将这些标准直接用于判断案件是否影响较大，大要案的标准相对来说还稍显偏低，各地区应当根据本地实际情况从严把握。以西部某大型城市为例，贪污贿赂案件的大要案标准为：“涉案金额10万元以上或者犯罪嫌疑人为副县（处）级领导干部”。以当前的司法实践来看，涉案金额上10万元并非难事，副县（处）级领导干部实际上，从涉案金额也难以看出该案的社会影响到底有多大，相对于证人的权益保护而言，这样的标准就显得偏低。笔者认为，如果要对特定证人适用强制询问手段，其标准至少应当调整至“涉案金额100万元或者犯罪嫌疑人为副厅（局）级领导干部”为宜。除此之外，一些引起社会重大关注，具有较强敏感性，处置不及时就很有可能造成舆论哗然的特殊案件，也应当认为是影响较大的案件。 

　　其次，证人在案件中的作用应当是关键性的。强制询问的对象应当是关键性的证人，这类证人对于案件的侦破乃至最终的定罪量刑有着不可替代的作用，是证据体系中不可或缺的一环，直接关系着罪与非罪问题。⑻当然，至于何为“关键性”，无法予以量化，有时存在一定的裁量空间。但判断“关键性”也不是无法判断的，并且并非所有的司法标准都要量化才行。笔者认为，所谓的“关键性”是指证人在案件中所起到的作用是唯一性的，直接性的。所谓的唯一性，是指这名证人的证言对于案件的侦破具有不可替代的作用，没有其他可供替代的选择方案。所谓直接性，是指这个关键性证人对案件侦破有着直接作用，离开了这个关键性证人，将导致案件将无法侦破。 

　　最后，应当以任意性询问无效为前提。在对证人启动强制询问之前，应当先行尝试任意性询问，只有在任意性询问无效时才可以适用强制性询问。即使决定对证人适用强制询问，也应当先行告知证人的权利与义务，以及强制询问的后果，尽可能地争取证人的配合，主动到案并陈述。也就是说，强制证人到场是作为最后选择。 

　　（二）强制询问证人的强度把握 

　　询问证人应当秉持任意性询问的原则，强制询问证人主要是基于公共利益需要。尽管如此，无论如何强调公共利益，也不应当任意扩大公民个人利益牺牲的范围。即使是被强制询问的证人，其自身的角色、属性就决定了侦查机关不得对其过度使用强制力。强制询问证人，尤其应当注意强度的把握，既要保障特定情况下的侦查破案，又要保证证人合法权益不被过于限制。强制询问证人的强度，主要涉及强制证人的时间以及询问方式的把握问题。 

　　强制证人以多长时间为宜，应当综合平衡侦查需要与证人权益合理划定。刑事诉讼法并未对证人接受询问的期限进行规定，实践中对于询问证人的期限把握尺度也不尽相同。结合办案实践情况来看，不超过讯问犯罪嫌疑人的期限较为合理，即自证人到案之时起不超过12小时为宜，特殊情况下，如案件影响特别大或者对于污点证人，不得超过24小时。从司法实践情况来看，贪污贿赂案件中的证人往往比一般案件中的证人顾虑更多，在询问前期办案人员需要作大量的心理开导工作，最后证人才有可能提供证言，一般情况下12小时基本能够满足实践需要。如果案件影响较大，或者证人自身就存在污点，这类证人参与作证有时甚至会对其生活、工作造成影响，让这类证人打消思想顾虑需要更长的时间。并且，污点证人往往也存在着过错之处，或多或少地对公共利益造成侵害，仅仅是基于立法规定或者司法利益考量才不予刑事追究，这类证人也理应负担更多的作证义务。 

　　关于强制询问证人的适用方式。在证人不到案的情况下，采用一定的强制手段强制其到案或者施以一定的惩戒是有效询问的前提与保障。笔者认为，在证人符合上述强制的条件之后，仍然拒不到案的，经过批准侦查机关可以采取类似拘传的方式强制证人到案，使用强制以能够让证人到案为限，非十分必要不得使用警械。证人拒不到场，且由于其他原因导致侦查机关无法强制证人到场的，或者证人到场后拒不陈述的，经检察长批准可以对其进行罚款或者视情节和案件性质对其处以1～15日的拘留。一般情况下，询问证人与讯问犯罪嫌疑人的方式不同，相对而言，对于证人一般采取的询问方式也较为柔和，属于任意性询问方式。而在强制询问证人时，正是因为更为重要的公共利益，可以适当加大询问强度，适当地对证人施加一定的压力。强制询问证人具有强制性，但这种强制性也是区别于针对犯罪嫌疑人的强制性，不得将只能适用于犯罪嫌疑人的强制用于证人，更不得以暴力、威胁等非法方式获取证言。 

　　（三）强制询问证人的程序控制 

　　关于适用主体。将强制询问和适用强制行为的主体限制为检察官或法官是主要国家的通行做法，我国如果要建立强制询问证人制度，也应当严格限制适用主体。就贪污贿赂案件而言，强制询问证人的主体应当限定为承办检察官，其他司法辅助人员或司法警察不得适用，在强制证人到案时，司法警察必须在检察官的指挥下实施强制手段。⑼ 

　　关于审批程序。强制询问证人有必要设定严格的审批程序，对其适用进行程序控制，以避免权力滥用导致证人权利的不当损害。在需要进行强制询问证人且符合适用条件的情形下，首先应当由承办检察官提出意见，经过检察长批准才可以适用。当然，强制询问事关重大，仅仅由本单位内部审批是不够的，还应当由外部力量介入监督，主要是来自上一级检察机关的监督。但是，这里又会存在一个问题，涉及到侦查效率问题，如果每次强制询问都要经过上一级检察机关批准，就有可能贻误侦查时机，影响侦查效率，如果仅仅由本院检察长批准，又难免会出现滥用情形，有违权力制衡理念。鉴于侦查效率和程序控制的价值冲突，笔者主张折中处理，即经过检察长批准就可以适用强制询问证人，但侦查机关应当及时将相关材料和适用情况报送上一级检察机关审查，由上一级检察机关进行事后审查，对于侦查机关在适用条件和适用过程中存在违法情形的，给予相关人员以惩戒，为了保证折中处理的效果，违法情形下的惩戒应当重于一般情况。 

　　关于配套程序。一是要推进全程录音录像制度，强制询问证人时，应当从证人到场至证人离开都应当全程录音录像，这是保证证人合法权益的重要举措。二是要对于未成年证人，适用过程要尤为注意强度的把握，要求其法定代理人全程陪同。 

　　（四）强制询问证人的救济与追责 

　　证人申诉。被强制询问的证人，如果认为侦查机关在强制询问过程中存在违法情形的，可以向侦查机关所在的检察机关申诉，或者直接向上一级检察机关申诉。接受申诉后，检察机关应当及时调查证人反映的情况，调阅同步录音录像，并及时将调查结果告知证人。为保证刑事诉讼的有序性，证人的申诉权以一次为宜。 

　　证人补偿与赔偿。补偿与赔偿是两个不同的概念，前者主要是针对被正常合法的强制询问的证人，而后者主要针对被非法强制询问的证人。被强制询问的证人，如果因到场陈述而导致误工、疾病等损害的，检察机关在接受证人申请后，经查证属实的，可以给予一定的补偿。而如果证人认为侦查机关的强制询问存在违法情形，导致合法权益受到损害的，经过申诉被认可的，也可以提出赔偿，可以参照国家赔偿标准给予适当赔偿。当然，并非只要强制询问过程中存在任何违法情形都应当赔偿，只有证人因侦查机关的违法行为导致不应当接受强制询问而被强制询问的，或者强制询问严重超期的，才应当予以赔偿。 

　　责任追究。法律不仅应当规定禁止什么，还要规定违反禁止性规范所应承担的责任，唯有如此，才能保证制度的有效落实。强制询问证人关乎证人的人身自由，必须将每一项制度部落到实处，每一个程序都得到良好地履行。检察机关应当建立追责机制，比照其他案件的处理方式，对强制询问过程中存在违法情形的办案人员予以纪律惩戒；在审查起诉与审判阶段，因办案人员原因造成录音录像不全等情况的，如有出现证据疑问，可以作出对办案机关不利的推定；办案人员故意刑讯或者其他违法行为，造成严重后果，构成犯罪的依法追究刑事责任。对于办案人员没有故意或过失，而证人自杀、自残等情况，是否需要追究相关人员责任的问题，笔者认为，只要办案人员没有重大过失或者故意，就不应过度追究其责任，因为在很多情况下是无法判断证人是否有自杀、自残可能的，在证人自杀、自残时，办案人员也往往难以瞬间制止。如果一旦出现证人自杀、自残情况就追究办案人员责任，属于过度追责的表现，就会导致强制询问证人制度在实践适用中的变形。不能不追责，但追责需要考察证人情况、具体案情以及办案人员的主客观因素。当然，如何追责，还需在实践中进一步细化，考虑各方面因素，促使强制询问制度理性适用与功能发挥。

四、强制询问证人需要注意的问题

　　（一）强制询问证人的比例原则 

　　所谓比例原则，是指国家机关行使公权力，其所采行的手段必须是达成目的的适当手段与造成最小侵害的必要手段，而且手段与目的，或方法与目标之间，或国家权之干预强度与有益于社会之间，必须成相当比例，包括适当性、必要性与相当比例性等三个原则。⑽强制性侦查行为存在的合法性，就在于其手段、目标符合公共利益，相比之下由此所带来的公共利益要大于对特定公民的权利限制造成的损失。体现在强制询问证人制度下，比例原则就是侦查机关对证人进行强制所要达到的目标与限制证人权利的程度具有相当性。也就是说，侦查机关在决定适用强制询问证人的过程中，应当考虑他们的动机、目标是否适当，由此带来的收益与权利损害孰重孰轻。侦查机关还应当考虑，是否必须以强制的方式询问证人，以获得证言，有无其他取得侦查破案的可能。 

　　客观地说，比例原则在把握上存在着诸多困难。就比例原则本身而言，就是一个模糊的概念，在把握上有很大的弹性，究竟在什么情况下是符合比例原则，什么情况下超过比例原则，基于不同立场和视角往往会得出不同的答案。笔者认为，尽管如此，我们也不可以放弃比例原则，作为原则性要求，就是对侦查机关及侦查人员起到宏观性指导，至于不可避免的争议问题，则是比例原则在实践中的具体操作问题，需要在实践中进一步探讨与细化。 

　　（二）强制询问证人的例外 

　　所谓强制询问证人的例外，是指即使符合强制询问的条件，但具有特定情形，也不得适用强制询问。之所以考虑例外情形，主要是利益冲突与平衡，为了保护更重要利益而实行的利益保护。笔者认为，例外情形主要包括以下几种情形： 

　　一是基于特定身份的人。犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女应当在强制询问的范围之外，刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定，也将上述人员排除在外。贪污贿赂案件中，犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女往往是知情人，但相比而言，家庭亲情与道德伦理更是关乎社会稳定与和谐的因素，更是人类社会所普遍认可并予以保护的善良感情，这是比查办个案更大的社会利益，因此有必要将这类特定人员排除在外，对这类人员只能适用任意性询问。 

　　二是基于特定职业的人。刑事诉讼法关于证人可以拒绝出庭作证的范围只限定于被告人的特定亲属，并未将特定职业的人纳入其中。但随着社会的发展，我们应当更加重视特定职业群体的职业规则对于维持社会稳定和社会成员之间信任的巨大作用。笔者认为，纳入例外情形的职业范围应当包括证言涉及国家秘密的国家安全、保密等人员、接受他人忏悔的神职人员等。 

【注释与参考文献】

　　⑴陈卫东、程雷：《任意侦查与强制侦查理论之介评》，《证据学论坛》2004年第1期，第19页。 

　　⑵贾晨刚：《职务犯罪侦查询问证人中存在的问题与完善意见》，《中国刑事法杂志》2009年第9期，第83页。 

　　⑶[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C．迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第130页。 

　　⑷[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董瑶舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第163～165页。 

　　⑸陈卫东、程雷：《任意侦查与强制侦查理论之介评》，《证据学论坛》2004年第1期，第25页。 

　　⑹王晓华、乔刚：《贪污贿赂案件言词证据的收集》，《国家检察官学院学报》2009年第4期，第59～60页。 

　　⑺何挺：《侦查取证中强制询问证人探析》，《中国刑事法杂志》2011年第3期，第81～82页。 

　　⑻王永杰：《论刑事关键证人的确定》，《复旦大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第138～139页。 

　　⑼目前我国检察官体系尚未划分检察官与司法辅助人员，但即将推行的检察官体系改革明确区分了检察官与检察辅助人员。 

　　⑽林山田：《论刑事程序原则》，《台大法学论丛》第28卷第2期。