【文章来源】《暨南学报》2015年第12期

【中文关键词】劳教制度，轻罪制度，保安处分，社区矫正，收容矫正法

【摘要】原劳动教养制度的存在经历了政治性创设、政治性向法律性转变及法律制度化三个阶段，作为旧时代的产物，它暴露出法律冲突性、对象泛滥性、制裁严厉性、程序不完善性等弊端。劳教制度废除后，理论界提出的保安处分、社区矫正和制定收容矫治法等方式对原劳教对象进行分流处遇，但均存在各种理论与实践窠臼。轻罪制度的建立不仅能有效摆脱束缚前者的多重枷锁，而且能够有效衔接行政法与刑法的断层并实现华丽转身。为此，我国立法应建立一套完整的轻罪制度，以解决目前司法实践中轻罪案件大量存在而分流机制运行不畅的问题，让轻罪适用这一司法机制焕发出盎然生机。

一、前提考量：劳教废除后承继制度的基本定位

（一）劳教制度概述

    “劳动教养是指由省（区、市）和大中城市下设的劳动教养管理委员会审查批准，对有违法和轻微犯罪行为，不够或者不需要刑事处罚而需要劳动教养的人，由司法行政部门的劳动教养管理所收容并进行教育改造的行政措施。”[1]新中国成立之初，中央为了维护尚不稳定的新政权进行阶级斗争以肃清国内遗留的反革命分子，1957年国务院颁布了《关于劳动教养问题的决定》将劳动教养以法律形式确定下来，“这时的劳动教养深深地打上了时代的烙印——直接的和强烈的政治工具性”[2]。之后的五十多年里，劳教制度从最初的“镇反”革命工具分身变幻成各种角色，适用对象和适用范围都不断突破，曾在打击邪教组织、黑恶势力、赌博现象、毒品交易等方面发挥过不少重要作用，为维护社会秩序、减少和预防犯罪做了很大贡献。但由于使用频率高、剥夺人身自由性突出，劳教一度沦为某些部门截访的利器，轰动一时的唐慧案、任建宇案、方洪案等都是劳教制度下的牺牲品。正如学者所说，“劳动教养的实质在于，以不恰当地牺牲个人权利为代价来维护社会秩序，使它成为一种具有一定任意性的政治工具”[3]。

（二）劳教制度的弊端

    法律制度随着时代发展必然要及时做出调整以适应社会发展需要，劳教制度作为新中国成立初期的社会治理工具已不适应现阶段的社会需求，因而衍生出一系列社会矛盾。具体而言，劳教制度主要有以下弊端是需要其承继制度加以避免的：

   （1）与宪法和其他法律冲突。首先，《国务院关于劳动教养问题的决定》指出其制定依据是1954年《宪法》第100条规定[4]，然而该规定并没有授权国家机关对违背义务的公民采取任何措施。其次，对劳教对象最高可以剥夺4年人身自由却不需要经过检察院批准和法院决定，直接违背了1982年《宪法》第37条[5]对保护公民人身自由的规定。再次，《立法法》规定只有法律才能对人身自由作出限制性规定，而劳教制度所依据的《国务院关于劳动教养问题的决定》《劳动教养试行办法》《公安机关办理劳动教养案件规定》严格来说都不是法律，前者充其量属于行政法规，后两者充其量是部门规章，其与立法法的规定相冲突由此显现。

   （2）惩罚力度出现本末倒置现象。根据案件情况可以对劳教对象处以1年到3年的劳教期限，在严重案件中甚至可以达到4年。而我国刑法中管制、拘役和短期有期徒刑尚未达到劳教最高期限，也就是说在一定程度上劳教制度的惩罚严厉性超过了刑罚，然而法律原理是实施违法行为或轻微犯罪行为，不需要或不足以刑罚制裁才处以劳动教养，这样一来便出现了最为严厉性的刑罚反而轻于劳动教养这一本末倒置的司法奇观。

   （3）劳教程序不完善。首先，劳动教养管理委员会作为劳教管理机构是一个非常设性机构，真正掌握劳教决定权的是公安机关，主体缺乏中立性。其次，公安机关掌控着各项程序，劳教对象与律师无法参与到决定程序进行质证、辩护，因而合法权益难以保障。再次，劳教复议机关是劳动教养管理委员会的本级人民政府或者上一级劳动教养管理委员会，复议机关与决定机关一体性造成复议机制被架空。

   （4）适用对象泛滥性。“最初，劳动教养的对象仅限于反革命分子和坏分子两种，之后适用对象不断增加，特别是1982年以来大量的法律、行政法规、司法解释、部门规章甚至地方性法规争相扩大劳动教养的适用范围，使得几乎所有为刑法所禁止而又不够刑事处罚的行为都可以适用劳动教养。”[6]劳教对象的设立缺乏法定性且被地方性法规不合理添加，导致劳教对象语义模糊、内涵抽象，不利于成文法治建设，在背离法治的道路上越走越远。

   （三）劳教制度的后遗症

    劳教废除后，其在中国法治体系中遗留下的时代痕迹并没有随之烟消云散，而是以一种尴尬的后遗症方式摆在人们面前，以特殊的方式警醒人们劳教之殇的存在。具体而言，表现在以下方面：

    （1）法律体系的制度性缺位。法律体系的发展在某段时期内是相对稳定的，其体系内各制度的衔接性如同链条般环环相扣，劳教废除后必然会造成原有法律体系的制度性缺位。中国法制经历了从“国家本位”向“集体本位”演化的过程，但为集体利益牺牲个人利益不足以成为劳教自辩的借口，尤其是在追求人权本位的当代中国，任何有悖于公民权利的不良之法都注定要被废除。废除劳教所造成的制度性缺位必须回归根基从制度上进行弥补，即设立新的制度以承继劳教位置，进而弥合法律功能完整性。

    （2）劳教管理所的转型。根据调研结果，劳教废除后全国各地的劳教管理所都摇身一变转型成为强制隔离戒毒所。“走在转型前列的是江苏省。今年5月，无锡市司法强制隔离戒毒所（劳教所）开始接收强制隔离戒毒人员，这标志着江苏省劳教场所全部实现了工作职能向强制隔离戒毒的转型。”[7]事实上，在劳教废除前劳教所与戒毒所就是一体两身的关系，一个场所挂两个牌子，劳教废除之后劳教所便直接转型为强制隔离戒毒所[8]。这种转型方向或许正确，但必须注意的是，转型并非只是换个牌子这么简单，鉴于二者曾经共享管理场所和管理人员，戒毒所本身就带有劳教所的影子，因此二者管理模式、管理制度有很大相似性，如何为戒毒所正本清源，避免“换汤不换药”是值得考虑的问题。

    （3）劳教管理对象的分流处遇问题。2012年“司法部司法研究所所长王公义在蓟门决策论坛上透露，目前我国被劳教人员数量有6万多，自我国劳教制度实施以来，被劳教人员最多时达到30余万人，最少时也超过5000人”[9]。任何法律制度的存废都会引起牵一发而动全身的社会效应，面对规模如此庞大的“劳教大军”，劳教废除留给人们一个值得深思的问题，即全员释放后社会该以何种方式吸纳这些“正在劳教中”的人员，如何避免他们重走旧路继续“小错不断”？进而思考潜在的违法群体实施这些违法行为甚至是轻微犯罪行为时，法律应以何种姿态介入方能有效管控又不走劳教旧路？

    （四）劳教承继制度的制定方向

    制定劳教制度的承继制度，立法者必须采取审慎的态度，以理性的思维进行体系性考量，在避免原劳教制度与宪法和其他法律冲突、惩罚力度出现本末倒置、程序设计不完善、适用对象泛滥性等问题的同时，以保障人权与完善法治为原则，弥补因废除劳教制度而产生的法律体系制度性缺位，合理进行原劳教人员的分流处遇。张绍彦教授曾指出：“问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度的和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。”[10]

   “学界通识理论认为，行为的客观危害与行为人的人身危险为一危害行为之两面，危害行为一旦付诸实施，不仅客观固化为现实危害，亦由此彰显了行为人‘反社会’的人身危险。因此，对行为危害的回溯性报复（惩罚）和对行为人人身危险再次外化的遏制（预防、矫正），均是现代法律制裁体系需同时兼顾的两个功能。”[11]劳教制度的承继制度的设立，也应当秉持兼顾两大功能的态度，避免制定出不叫“劳教”之名却实行“劳教”之实的法律，应当寻求能够有效对劳教对象进行分流处遇的制度。

    二、方向抉择：劳教对象的分流处遇机制探析

    （一）以保安处分制度代替

    我国许多学者主张借鉴西方发达国家的做法，将原劳教制度改造成中国式的保安处分制度。储槐植教授认为：“劳动教养制度是我国司法领域中最富有中国特色、最引人争议、最具有社会功效的制度，劳动教养制度的性质是一种中国式的保安处分制度。”[12]时延安教授认为：“完善我国保安处分制度，可以采取‘重点突破，全面带进’的思路，即以解决劳教制度为突破口，进而带动我国保安处分制度的全面法治化。毫不夸张地说，以劳动教养为代表的各种保安处分措施，已经成为我国现行法制的‘阿喀琉斯之踵’，在大力建设社会主义法治国家的今天，我们必须要认真面对并妥善解决这类制度存在的各种问题。”[13]将原劳教制度改造成保安处分制度，符合原劳教制度预防违法犯罪行为、维护社会和谐稳定的初衷，不仅巧妙地厘清了将原劳教对象归入行政领域管理还是刑法领域管理的纠缠与论战，而且能够有效梳理刑罚处罚体系，劳教制度废除后，保安处分作为预防性、教育性、矫治性的措施接替它的位置，能够有效弥补漏洞，成为轻重有序的法律制裁体系中的一环。

    但是，适用保安处分必须经过审慎考虑，在赞同保安处分优点的同时也要注意到它的局限性。首先，保安处分的适用范围广度不亚于原劳动教养制度，在实践操作中难以保证保安处分的适用正当性；其次，保安处分具有标签效应，对于精神病人、少年犯等对象而言，保安处分并非最佳适用方式[14]；再次，保安处分的设立改革成本较大，牵涉到刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等一系列法律的相应变革。目前在我国的刑事修订主要依靠施行刑法修正案的前提下，尽管保安处分制度具有一定的现实价值，但是要纳入法律体系当中还存在一定困难，待未来保安处分的理论探究更加成熟的时候，我们可以寻求一个恰当的时机从立法与实践层面做更多的努力。

    （二）以社区矫正制度代替

    首先，主张以社区矫正制度代替原劳教制度的主要论据是应当改变原劳教制度中不合理的封闭式监禁管理方式，而应以更符合人权观念的开放型处遇方式作为管理模式，这种模式即社区矫正制度。《关于开展社区矫正工作的通知》将我国的社区矫正概念界定为“与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”[15]。原劳动教养对象所实施的违法行为在一定程度上能够为社会所包容，他们并没有严重的社会危害性与人身危险性，对他们进行相应的教育矫治的目的也是为了让他们更好地回归社会，因此采用监禁刑的方式让他们与社会相隔离不利于教育矫治目的的实现。其次，采用社区矫正制度还能够实现矫治模式从机构内处遇向机构外处遇的制度性变革，机构外处遇模式能够大大减少我国狱政资源，降低执法成本，削弱执法风险，缓解执法压力。再次，我国的社区矫正模式已渐入正轨，不仅社区矫正制度已为法律所明确认定，而且各个社区矫正实行点均取得良好矫治效果与社会反响，同时，社区矫正的进一步完善，相关配套功能的进一步升级使得社区矫正能够发挥更大社会效益，承担更完备的社会责任。

    社区矫正制度具有许多现实性优点，也具有立法可行性，然而社区矫正制度和原劳教制度存在许多差异致使社区矫正制度完全代替原劳教制度存在一定困难。社区矫正制度是刑罚执行方式之一，其适用对象是依法被判决的犯罪分子，而原劳教制度的适用对象是行为轻微不需要适用刑法矫正者，因此二者适用对象不完全一致；另外，社区矫正执行制度中有严格的义务遵守规定及配套的惩罚措施，如果严重违反这些规定可能会导致收监处罚的后果，如果原劳教对象因此而受到收监处罚有违刑罚均衡。因此，在当前多元融合的社会价值趋势之下，社会治理机制应当追根溯源从社会治理需求方面考量寻求最具适宜性的社会治理方案，对社区矫正制度也应当采取严谨的态度，从立法与司法层面对其作充分探讨调研后再作更多的法治努力直至其达到最具适宜性。

    （三）以《违法行为矫治法》代替

    “《违法行为矫治法》先后被十届、十一届全国人大常委会列入立法规划……全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告时表示，我国今年将抓紧制定《违法行为教育矫治法》等一批新法律。”[16]“十八届三中全会决定废止劳动教养以后，部分法律学者认为，以违法行为矫治替代劳动教养已是迫不及待的事情。”[17]主张建立违法行为矫治法的观点认为应当加快立法速度制定一部《违法行为矫治法》以替代原劳教制度，弥补法律空缺。储槐植教授认为：“应当将违法行为教育矫治法定位于在我国现行刑事处罚和行政处罚体系之外的一种独立的法律处分，是对被矫治人员的强制性教育措施。”[18]该主张支持者还构建了一系列立法规划，内容包括《违法行为矫治法》的性质定位、决定权、适用对象、执行方式和执行期限等。

    然而《违法行为矫治法》的难产并不无道理。首先，它的立法进程遇到了许多阻碍，2003年前后全国人大法工委就将《违法行为教育矫治法》列入立法调研项目，虽两次进入全国人大常委会立法计划但该法案至今仍在论证之中。这说明学者和立法者对于该法的性质、适用对象、执行主体、执行程序等方面仍然存在着巨大的争议，相关部门之间的利益分歧并没有消除，而这些问题并非一时一刻能够解决的。“事实上，全国人大常委会于2013年10月底公布的五年立法规划里，也并没有制定《违法行为教育矫治法》的安排”[19]。其次，该立法迟迟未通过的一个原因是因为立法者担心它会重蹈原劳动教养制度的覆辙，毕竟是关于公民人身权利的立法，必须以更加谨慎更加严谨的态度加以对待，在没有大量调研事实与数据反映可行性的情况下立法万万不可盲目冒进，避免与原劳教制度形成“穿新鞋走老路”的关系。再次，对一部法律的公布与施行而言，民意调查是绝对不可忽略的。对于《违法行为矫治法》，我国民意尚未有可行性调查结论，因此在数据显化之前其立法群众基础值得考量。

    三、价值契合：轻罪制度的合理性分析

    一般的认为，轻罪是指被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪，在该法定刑之下的犯罪人可以适用缓刑或者管制非监禁刑，从而为社区矫正的适用提供了现实可能。“作为中国刑法的发展趋向，轻罪刑事政策以对正义的深刻理解作为其制度化的根源，实现法律正义是其基本诉求。”[20]一直以来，构建我国轻罪制度的立法倡议从未消停，尤其当劳教制度被废除之后，学界主张以轻罪制度代替原劳教制度的声音不绝于耳。该主张观点认为，应当结合国情改变劳教制度的立法观念和实践的影响，从劳教制度的对象和刑法的适用为角度构建适合我国的全新的轻罪制度加以规范。考虑设立轻罪制度时，需要注意把握与保安处分的区别，即保安处分是以行为人人身危险性为处罚核心，但轻罪制度是以行为为处罚核心，这是轻罪制度相比保安处分更能有效替代原劳教制度的原因。轻罪制度的另外一个可行性优点在于，原劳教制度的适用对象有相当一部分是已构成犯罪但未予追究刑事责任的人，轻罪制度的适用对象恰好将他们囊入适用范围，且这个范围是他们本应处于的位置，因此轻罪制度能够以另一种鲜明的方式有效打击这些行为。

    （一）轻罪制度的优越性分析

    （1）能够完善我国法律制裁阶梯。我国对需要法律调整的违反法律规定的社会危害行为设置了三级法律制裁阶梯，处于阶梯顶层、最为严厉的制裁方式由刑法和其他刑事法律组成，对违反刑法、具有严重社会危害性的行为施以严厉的刑事制裁，这是法律制裁阶梯中数量最小但是惩罚力度最大的部分。处于中间地带，惩罚严厉方式介于二者之间的是强制性教育矫治措施，包括强制隔离戒毒制度、收容教育制度和被废除的劳动教养制度等，这部分强制性教育矫治措施极富中国个性，它们的适用对象主要是严重违法行为和轻微犯罪行为，制裁严厉程度和适用数量都介于刑罚和行政治安管理处罚之间。处于阶梯最底层的是治安管理处罚，主要适用对象是违反《治安管理处罚法》的行为，制裁严厉程度最轻，适用范围最广。从表面上看，我国法律制裁体系似乎相互衔接紧密，看似完善实则不然。我国刑法第37条规定，对于情节显著轻微不需要用刑法来处罚的可以直接用行政处罚，但没有规定可以适用强制性教育矫治措施。

    此外，我国目前的法律制裁体系是三阶梯式，但许多发达国家的法律制裁体制都是二阶梯式，或是刑事制裁加保安处分，或是刑事制裁加行政制裁，从法律发展模式看二阶梯式更符合法制发展潮流。《治安管理处罚法》第2条规定：“依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”可见，我国的法律体系中也有二阶梯式法律制裁方式，劳教制度的废除和轻罪制度的建立正好响应该法制趋向，可以有效消融三阶梯法律制裁体系的冲突与漏洞，从而实现我国法律制裁阶梯的华丽转身。

    （2）能够优化司法资源使用情况。劳教制度所调整的行为包括吸毒、嫖娼、卖淫、故意伤人等各种严重违反行政法或轻微违反刑法的行为，这些行为具有易发性、复发性、不易矫正性等特征，许多被称为“街头犯罪”。在转型期的中国，有限的社会资源激发各种社会矛盾，在数量庞大案件繁杂的压力之下相关人力、物力、财力明显供不应求，如何在有限的司法资源中合理配置以发挥最大效益解决形形色色的轻罪案件，是对司法机关提出的一项苛刻挑战。

    我国近年的立法方向也显示出“轻罪入刑”的趋势，例如修（八）降低了盗窃罪、敲诈勒索罪等入刑标准，将醉驾、情节恶劣的追逐竞驶设为危险驾驶罪，体现了刑法调整范围的适应扩大，意味着将有越来越多的严重违法行为和轻微犯罪行为被纳入刑法调整体系，其中主要是原劳教制度所调整的对象，既然这些行为入刑成为一个趋势，那么为了避免受到具有严厉色彩的传统刑法的调整，设立轻罪制度将它们纳入严厉性较轻的轻罪制度中加以调整，则可以取得最佳的效果。此外，这些案件在诉讼实践中是按普通刑事诉讼程序进程来处理的，但这些案件与一般刑事案件相比案情更简单、社会危害性和人身危险性更小、可能判处的刑罚更轻，因此适用普通刑事诉讼程序过于浪费，虽然在刑事诉讼中有简易程序，但是简易程序的适用范围不能很好地与轻罪适用对象融合，因此有必要建立一套专门的轻罪制度，对轻罪案件适用轻罪刑事诉讼程序，避免刑事诉讼资源浪费。

    （二）争议观点的解决

    自建立轻罪制度的观点提出以来，理论界的反对意见主要集中在两点，一是基于“刑法谦抑性”认为建立轻罪制度会扩大犯罪圈导致更多人被标上犯罪标签，不利于人权保护；二是我国刑法定罪量刑的原则方式是定性与定量相结合，而轻罪制度仅有定性成分没有定量成分，无法与其他罪名的判定方式相融合，如果在刑法体系中设立轻罪制度意味着将打破刑法传统的定性加定量的刑罚方式，是对我国刑法体系根基性的变革。事实上，结果并不必然如此。

    首先，对轻罪制度最直接的担忧是犯罪标签化，由于我国规定曾受过刑事处罚的人就业和入伍时必须向单位作出说明，因此被告被贴上犯罪标签后在就业、婚姻等方面很可能被轻视，同时轻罪制度扩大犯罪圈时也将大量增加犯罪人数。事实上，轻罪行为人的所作所为已经“声名在外”，即使未受刑法规制也可能受到其他法律的调整，不可能因为未入刑而改变社会对他所作所为的评价，犯罪标签能否较好得以消除，关键是社会外在评价与疏导机制的正确树立。况且建立轻罪制度对行为人未尝不是好事，刑法条文及刑事程序是所有实体和程序规定中最为严谨规范的，轻罪行为人入罪后能够享有刑事程序规格的救济制度，对其权利救济来说意义重大。此外需要说明的是，刑法作为社会调整方式的一道底线，并非将犯罪圈控制在越小越好，因为犯罪圈是根据社会需求而灵活调整的，可能扩大也可能缩小，并且犯罪圈需要新陈代谢，一些行为入罪的同时总有一些行为出罪。刑法修正案八降低了盗窃罪、敲诈勒索罪等入刑标准，从某种程度上说也扩大了犯罪圈，但因此带来的法治效果和社会效果都达到了立法目标，因此，不能独断地说扩大圈是法治发展的反方向。

    其次，轻罪制度设立的制度性瓶颈在于其会打破“定性加定量”的价值考量。“定性加定量”的模式必然会将一部分社会危害性不大的行为排除出犯罪圈以保持刑法谦抑性。理论设想虽好，然而在实践中这种模式也暴露出了不少弊端，最主要的就是“定量”届定模糊性，对数额是否特别巨大、手段是否特别残忍、主观动机是否特别恶劣等各种情节的认定都仰仗于法官的常识与经验，这种依靠处世经验获得的主观判断因人而异、因时而异。“定量”标准的模糊性、不特定性与刑法强调的明确性是相违背的，李洁教授曾指出，“无论在分则之罪的规定上采取列举方式还是采取概括方式，均难以符合罪刑法定的明确性要求，难以具有合理性。而且至今为止，尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定量之程度的有效方法。在这个问题上，立法具有绝望性，根本没有有效方法予以解决”[21]。因此，轻罪制度是否必然打破定性与定量相结合的方式，仍然不是必定的。我们必须清楚，轻罪同样也要考虑犯罪的情节是否达到应受刑罚处罚的力度，不是任意性的把所有一般性违法行为统统不加选择地纳入犯罪圈之中。

    四、路径铺设：轻罪制度的实体设计

    （一）轻罪制度的罪刑阶梯形貌

    轻罪制度在国外法律制度中已经发展成熟，中国如果要借鉴这种舶来品性质的文化制度，必须与国内土壤相融合才能在广袤的疆土上生根发芽，必要时刻还要进行修整才可加以适用。在国外规定轻罪制度中，“《法国刑法典》第111条规定：刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。《奥地利联邦共和国刑法典》第17条规定：重罪是指应当科处终身自由或3年以上自由刑的故意行为；轻罪是指所有其他应受刑罚处罚的行为。《德国刑法典》第12条规定，重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。此外，德国以法定刑为标准将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三类，其中轻罪是指5年以下要塞监禁，普通监禁或并处150个帝国马克以上罚金或单处罚金的犯罪；违警罪是指应当科处拘役或150个帝国马克以下罚金的犯罪行为”[22]。“美国《模范刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，其中，除前三种可能涉及剥夺人身自由以外，违警罪只能被处以罚金或者其他民事制裁。”[23]

    在支持建立轻罪制度的我国学者中，关于轻罪制度的轻重划分标准也有不同的观点。有的学者主张以法定刑作为划分标准，认为法定刑作为法律明文规定的刑罚，是犯罪人行为社会危害性的标准，具有客观性、明确性，便于实践中判断轻罪或重罪的操作；有的学者主张以宣告刑作为划分轻罪与重罪的标准，认为宣判刑相较于法定刑更能根据案件情节灵活定位行为人社会危害性程度，从而准确施加刑罚力度，避免千篇一律；也有学者认为应当综合考虑罪行的成立要素来界分轻罪与重罪，“罪刑轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。”[24]同时，不论是支持哪一观点，各学者关于以1年、3年还是5年作为轻罪与重罪界分点也开展了大量讨论。

    事实上我国学者的讨论无论是支持法定刑抑或支持宣告刑都没有跳出传统“定性加定量”的判断标准，事实上，轻罪制度的核心性质在于“只定性不定量”，因此应当以行为性质来认定行为人犯罪与否，“量”宜只作为辅助性角度在处罚时加以思量。鉴于我国现行刑法是以重罪为核心的制度，必须加以制定与轻罪制度相关的刑罚制度，不能仅以目前刑法作为“定性”基点，否则处罚会过于严厉，不符合轻罪制度设立本意。

    （二）轻罪制度的规制对象解析

    作为一项新的制度，应纳入轻罪制度调控范围的既有刑法领域的行为又有行政法领域的行为，具体而言，轻罪制度的规制对象主要包括以下几种：

   （1）刑法规制的轻微的犯罪行为。事实上，目前我国现行刑法的调整对象中已经包括了部分轻罪行为，这些行为相对而言社会危害性较小、应判处的刑罚较轻。例如修（八）增设的危险驾驶罪中的醉驾行为，既无情节限制也无后果要求，甚至最高刑也只是拘役，是刑法中真实性质为轻罪的代表。这部分性质较轻的犯罪行为可以从传统刑法中分离出来，纳入轻罪制度中，用轻罪制度的速裁程序来处理，不仅可以有效分流刑事案件的压力，而且还可以提高司法效率促进司法效能。

   （2）原劳教制度规制的部分行为。事实上，对于原劳教制度废除后其规制对象的分流问题，学界有不同的观点，有的学者认为应当全部纳入行政法领域调整，有的学者认为应当全部纳入刑法领域调整，还有的学者认为应当折中性地把一部分纳入行政法领域调整，一部分纳入刑法领域调整。笔者认为第三种说法更有道理，并且倾向于将应纳入刑法领域调整的原劳教制度规制的部分行为归置于轻罪制度体系中调整。将《劳动教养试行办法》第10条[25]规制的对象中部分具有社会危害性但不够刑事处罚的行为纳入轻罪制度中，例如结伙杀人、抢劫、强奸、放火、聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事、教唆他人违法犯罪等行为严重但不够刑事处分的，鉴于这些行为通常社会危害性达到一定程度致使行政法无法有效规制，因而将其归置于轻罪制度中调整[26]；同时流氓、卖淫、拒绝劳动破坏劳动纪律、妨碍公务不听劝告和制止等行为，鉴于其对社会法益侵害性较弱，社会危害性较低，行政法的规制效果足以控制，因而将其归置于行政领域中调整，从而顺利实现原劳教案件分流。

    （3）行政法规制的部分行为。事实上，行政法和刑法所调整的行为中有不少是行为类型相同但情节不同因而分别由行政法和刑法调整，但其共性特征在实践中容易造成混乱。例如《治安管理处罚法》第67规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”同时，《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”可见，关于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，严重违反行政法的和轻微违反刑法的界限不易区分。应当将行政法中这部分性质恶劣、社会危害性较大、同时与刑法规定存在行为竞合性的行为纳入刑法中由轻罪制度加以规制，可以有效缓和这些冲突，保持法律和谐性与体系性。

    （三）轻罪制度的性质与立法定位

    轻罪制度的性质是在构建轻罪制度时必须考虑的根本问题，劳动教养制度因横跨行政法与刑法因而性质不明引起不少纠纷与困乱，因此轻罪制度的性质设定应吸取劳教制度的教训，不能在行政法与刑法二者间徘徊犹豫，即应擦除模糊性，果断定性为一元性质。鉴于轻罪制度的构建动机是为了衔接刑法和行政法之间的断层弥补二者间的跨度，结合轻罪制度本身的内涵和对象适宜将轻罪制度认定为刑事制裁体系中的一种，并且又与现有刑事制裁不完全一样，即在刑事制裁阶梯中轻罪制度置于最低层，其案件数量最多且刑罚严厉性最低。通过将轻罪制度性质设为刑事制裁制度，以保证我国刑事法网的严密性和刑法完整性。

    至于轻罪制度应如何以立法的形式向公众呈现，学术界也有激烈的争论。第一种观点是主张制定《轻罪法》，将应纳入轻罪调整范围的部分现刑法规制行为、现行政法规制行为及原劳教制度规制行为统一纳入《轻罪法》中，统一制定适合的审判方式与相关制度。另一种观点是应当按照重罪、轻罪的划分方式，将轻罪纳入现有刑法典当中，该主张的支持者刘仁文教授提到，“重罪、轻罪和违警罪三分法大抵是当今世界各国刑法关于犯罪的基本分类方法，而保安处分被系统纳入刑法典也是不少国家的做法。与之相比较，我国的刑法典大约只包括了西方国家刑法典的重罪部分，而缺少违警罪、轻罪和保安处分三大块内容。实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向”[27]。结合轻罪制度的性质以及制度内容，笔者赞同第二种观点，认为将轻罪制度纳入现有刑法体系中更能体现设立轻罪制度的意义。将轻罪制度划入我国现行刑法中能够保持刑法的统一性和体系性，使刑法更加完善，更加符合国际刑事法律的发展趋势。

    五、司法导航：轻罪制度的适用程序设计

    （一）轻罪速裁制度

    在当前处于社会转型期的中国，社会矛盾的增加滋生了各色暴力与冲突，公安机关、检察院、法院面临的案件压力达到了历史空前程度，“案多人少”的司法资源紧迫性使得刑事诉讼改革成为必要。相对而言轻罪案情较简单、案件性质较明晰、行为人社会危害性和人身危险性较小、可能判处的刑罚较轻，因此除特殊情况外轻罪案件没必要按普通的严格的刑事审判程序进行，而刑事诉讼中的简易程序也不完全适用于轻罪案件，因此为了减少司法资源提高司法效能，轻罪制度需要有适合自己的一套独特的简单快速的审判制度。2014年6月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》指出，在遵循刑事诉讼基本原则和保障当事人权利的基础上，挑选全国部分地区作为试点[28]“对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序”[29]。此处的刑事案件速裁程序可以从实质上发展为轻罪速裁制度[30]。

    首先，法院可以建立专门的轻罪法庭用于审理数量繁多的轻罪案件，对于案件事实清楚、证据确实充分、被告人自愿认罪、当事人对适用法律没有争议的轻罪案件，公诉机关可以不出庭，只提交书面公诉意见书由轻罪法庭法官书面审理、书面判决。如果公诉机关和被告人对书面审理提出异议或法官认为案件需要开庭审理，则采用开庭审理的方式并以独任制审判为常态进行开庭审理。其次，轻罪案件的审理还应当尽量考虑调解与和解方式，如果被告人积极向受害人赔礼道歉并赔偿且取得被害人谅解时，公诉机关可以不向法院提起公诉，而酌情采用训诫、责令具结悔过等方式，有效控制轻罪案件分流，这种做法能够达到与美国诉前辩诉交易制度相似的效果。“国外实行轻罪制度的国家中，也有相似做法：德国大约有三分之一的轻罪案件在起诉阶段被分流，而且分流方式上除附条件不起诉外，还建立了刑事处罚令程序。”

    （二）前科消灭制度

    反对建立轻罪制度的学者认为轻罪制度会造成中国犯罪人数飙涨，不利于人权保护。刑法修正案八施行后由于醉驾、追逐竞驶被判危险驾驶罪以及因盗窃、敲诈勒索被定罪的人数大量增加，已经造成中国犯罪群体大规模膨胀、治安恶劣指数升级，犯罪记录对工作、婚姻造成的隐性影响对社会治理工作提出了又一项重大挑战。然而鱼和熊掌并非不可兼得，如果想既维护轻罪制度的施行又不给人权保护大打折扣，就必须从制度根源上寻求一个能够平衡二者利益的双重保护机制，这个机制就是前科消灭制度。2012年《刑事诉讼法》第275条[31]规定对犯轻罪的未成年人实行封存犯罪记录制度以防止犯罪对未成年人的升学、就业、生活的负面影响，这是前科消灭制度迈出的革命性一步，轻罪制度正式施行之后应当将前科消灭制度的保护范围从未成年人扩大到成年人。

    具体而言，前科消灭制度包括形式要件和实质要件。实质要件即在特定时期内根据犯罪人的具体行为，考察其是否表现良好，是否犯新罪。在前科考察内容的选择上也有部分学者认为“实质条件不仅要求没有再犯新罪，还要求没有实施其他比较严重的违法行为为限”[32]。形式要件是指前科消灭的考察时间，具体而言，不仅包括常态意义上的刑罚执行完毕后的消灭前科所需时间，还包括宣告有罪但免予刑罚、判处缓刑、单独判处附加刑等情形下消灭前科所需时间。不同学者对此持不同观点，有学者甚至认为：“轻罪的前科应当随刑期而结束，不应当再附加期限的要求。”[33]同时，前科消灭制度还要注意前科消灭的限制情况和例外情况。前科消灭的限制情况是根据情况需要酌定不予犯罪人消灭前科，例如对累犯、惯犯、瘾癖犯、及对危害国家安全的犯罪分子不予消灭前科。有学者提出“还可规定，为国家作出重大贡献的人可缩短、甚至免除时间限制，可要求提前消灭前科”[34]。轻罪案件判决后，对被告的轻罪记录予以严格保存限定查阅对象，待考察完毕后则将该记录予以消除不跟随档案流转。在前科消灭制度下，既能让被告受到应有的惩罚警示其不再犯罪，又能给予其改过自新的机会不受犯罪记录影响而重新融入社会正常生活，综合体现了法律的严厉性与宽容性，是社会治理方式的有益变革，符合转型期的中国治理社会内部与融入国际社会的双重需求。

   （三）司法处遇轻缓制度

    司法处遇轻缓制度具体包括刑罚执行轻缓化和刑罚适用轻缓化。轻罪制度的核心性内涵在于“轻”，“轻”不仅指轻罪行为社会危害性相对较轻还指轻罪行为人应受惩罚力度较轻。重罪重罚、轻罪轻罚、罪罚相当、轻重有序是刑法所追求的刑事秩序，轻罪制度的构建要求成立相应的配套措施，其中司法处遇轻缓化是不可或缺的。轻罪制度施行后受到轻罪规制的公民群体规模较大，如果对轻罪设置普通的刑罚会超过公民的心理承受程度不利于其改过自新，而且超出公民心理预期的法律也无法获得良好的群众支持。另外，司法轻缓化是国际刑事政策的潮流，将轻缓化方向作为轻罪制度的刑罚制定基调是中国将人权主义落实到位的标志，有利于中国进一步与国际社会融合，有利于中国法制水平朝着国际化方向跃进。

    具体而言，司法中适用轻罪制度时应把握两个基本原则，一是处遇轻缓化原则，少用自由刑，尽量用财产刑、资格刑代替自由刑。相比财产刑和资格刑，剥夺自由更触及被告权利深处对被告打击更深，判处财产刑和资格刑较不容易破坏被告的正常工作和生活秩序，有利于被告在社会应处的位置继续作出贡献。二是处遇社会化原则，最大限度地采取社会化刑罚方式对被告进行惩罚，尽量不隔离社会、优先使用禁止令、优先使用社区矫正。如果能够通过禁止令达到对轻罪行为人的惩罚和矫正目的，则根据案件具体情况对行为人处以相应的禁止令，如对醉驾行为人发出禁止令，在一定时期内禁止其驾驶机动车作为惩罚。把握轻缓化原则和社会化原则，能够从宏观层面降低轻罪制度的惩罚严厉程度，符合设立轻罪制度的目的，毕竟轻罪设立是为了更有效地治理社会而不是为了将刑罚严厉化[35]。

［责任编辑　李晶晶　责任校对　王治国］

【注释】［作者简介］陈伟（1978—），男，湖北宜昌人，西南政法大学教授，博士生导师，法学博士，主要从事刑罚学研究。

［基金项目］国家人权教育与培训基地西南政法大学人权教育与研究中心人权专项课题研究项目资助（批准号：2015XZRQ）；重庆市法学会重点研究课题《劳教制度废除之后的刑罚衔接问题研究》（批准号：CFH2014B01）。

[1]赵秉志、杨诚：《中国劳动教养制度的检讨与改革》，北京：中国人民公安大学出版社2008年版，第17页。

[2]张绍彦：《刑罚实践的发展与完善》，北京：社会科学文献出版社2013年版，第152页。

[3]张绍彦：《劳动教养的轨迹及去向》，载《法学论坛》2008年第4期，第40页。

[4]1954年《宪法》第100条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守社会公共秩序，遵守社会公德。”这条规定作为义务性条款是要求公民必须履行某些义务，并没有授权国家机关对违背这些义务的公民可以采取任何措施，因此强说宪法第100条是劳教制度的宪法性依据是不科学的。

[5]1982年《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘留和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”不需要经过检察院批准和法院决定，掌握劳教决定实权的公安机关就能够直接剥夺劳教对象的人身自由，最高期限甚至长达4年，具有明显不合理性。

[6]叶陆政：《劳动教养制度的废止与替代》，武汉：中南民族大学博士学位论文，2010年，第3页。

[7]观察者：《劳教正被废除——多地劳教所低调“转型”戒毒所》，载 http://www.guancha.cn/society/2013_06_18_152062.shtml。（2013-6-18），最后访问时间：2014年11月20日。

[8]2008年《禁毒法》施行后，劳教和强制隔离戒毒就已实行“一个机构，两块牌子，但生产劳动分开管理”。在司法部，主管机构的名称为劳动教养管理局（戒毒管理局）。参见观察者：《劳教正被废除——多地劳教所低调“转型”戒毒所》，载 http://www.guancha.cn/society/2013_06_18_152062.shtml。（2013-6-18），最后访问时间：2014年11月20日。

[9]林平、司法部专家：《我国被劳教人员达6万多——应严格界定劳教对象》，载 http://news.jcrb.com/jxsw/201210/t20121018_966946.html.（2012-10-18），最后访问时间：2014年11月20日。

[10]张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题——建立我国轻罪处罚制度的理论创新》，载《现代法学》2003年第2期，第25页。

[11]张丽：《制度归宿：劳动教养废止后的路径之辩》，载《天府新论》2014年第3期，第93页。

[12]储槐植：《再论劳动教养制度改革》，载《检察日报》，2013年3月7日。

[13]时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期，第177页。

[14]日本学者大谷实在《刑事政策学》中论述了刑罚和保安处分的三个主要区别：第一，刑罚以道义责任为基础并受制约；保安处分以行为人社会危险性为基础并受制约。第二，刑罚以具体化的痛苦、损害为内容；保安处分在其理念上并不包括痛苦、损害。第三，刑罚尽管也将排除行为人将来的危险作为目的之一但并不以其为本质；保安处分则将排除行为人将来的危险性作为其本质。参见张绍彦：《刑罚实践的发展与完善》，北京：社会科学文献出版社2013年版，第173页。

[15]姚佳：《“改头换面”还是“脱胎换骨”——从劳动教养制度的停用谈起》，载《北京警察学院学报》2013年第3期，第29页。

[16]陈振凯：《代表委员呼吁加快制定〈违法行为教育矫治法〉》，载《人民日报海外版》，2010年3月12日。

[17]邓丽艳：《劳动教养替代措施研究》，广州：华南理工大学博士学位论文，2013年，第23页。

[18]储槐植、张桂荣：《关于违法行为教育矫治法立法中的几个重大问题的思考》，载《中国司法》2010年第7期，第51页。

[19]刘鹏：《劳动教养制度废除后的刑法应对》，载《江西警察学院学报》2014年第4期，第86页。

[20]杜雪晶：《轻罪刑事政策的中国图景》，北京：中国法制出版社2013年版，第65页。

[21]李洁：《罪刑法定之明确性要求的立法实现——围绕行为程度之立法规定方式问题》，载《法学评论》2002年第6期，第32页。

[22]［德］李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》（修订译本），北京：法律出版社2006年版，第173页。

[23]梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的构建》，载《现代法学》2014年第2期，第34页。

[24]郑伟：《重罪轻罪研究》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第144页。

[25]《劳动教养试行办法》第十条内容如下：对下列几种人收容劳动教养：（一）罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子。（二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的。（三）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。屡教不改，不够刑事处分的。（四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安。不够刑事处分的。（五）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的。（六）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。仔细考察这项条文可以发现此处规制内容跨度较大，里面既有社会危害性程度接近刑法的行为，也有社会危害性程度较轻的行为，如此模糊性更显将其按社会需求分流至轻罪制度和行政法域中去的必要性。

[26]事实上，从近年来的立法来看，原先由劳动教养制度规制的行为已经在刑事制裁与行政制裁之间进行了分流，例如，《刑法修正案（八）》关于盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的相关修改，以及2013年“两高”出台的关于审理“盗窃案件”和“寻衅滋事案件”的两个司法解释已经将《劳动教养试行办法》第10条第（二）、（三）、（四）项规定的部分行为纳入了刑法调整的范畴。参见梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的构建》，载《现代法学》2014年第2期，第37页。

[27]刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期，第40页。

[28]该《决定》在2014年6月27日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，根据《决定》内容，授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件速裁程序试点工作。参见新华社：《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，载 http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/27/content_2709113.htm。（2014-06-27），最后访问时间：2014年12月08日。

[29]新华社：全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定，载 http://www.gov.cn/xinwen/2014-06/27/content_2709113.htm。（2014-06-27），最后访问时间：2014年12月08日。

[30]轻罪速裁与简易程序具有差异性：简易程序的规定是在全国人大制定的刑事诉讼法之中，而速裁程序是全国人大授权两高在部分地区试点适用；对象都是认罪与证据充分的案件，但是速裁限定了罪名与法定刑，比简易程序更狭窄；具体程序上，速裁程序的法庭调查与法庭辩论更简洁，实践中的庭审有些数分钟就结束了，另外，速裁程序没有简易程序三年以下判处的20日内审结这么长。

[31]《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八岁，判处五年以下有期徒刑的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该条条款被称为未成年人犯罪档案封存制度，此处主张的前科消灭制度正是以未成年人犯罪档案封存制度为蓝本，并在其基础上进一步延伸拓展。

[32]马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社1999年版，第715页。

[33]高长见：《轻罪制度研究》，北京：中国政法大学出版社2012年版，第271页

[34]房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001年第4期。

[35]我国部分学者认为中国轻罪刑事政策的实践路径的具体化主要把握三个层面：一是非犯罪化，包括立法上的非犯罪化、司法上的非犯罪化。二是非刑罚化，包括单纯宣告有罪、非刑罚处罚、保安处分。三是非监禁化，包括审前非监禁化、量刑非监禁化、行刑非监禁化。参见杜雪晶：《轻罪刑事政策的中国图景》，北京：中国法制出版社2013年版，第87-160页。