【作者简介】张璐（1991-），女，山东潍坊人，2014级刑法学专业硕士研究生。

【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3

    一、刑事案例指导制度的性质定位

    在世界两大法系相互借鉴、不断趋向融合的大背景下，成文法国家对判例的作用表现出不同程度的重视，许多大陆法系国家都建立了较为成熟的判例制度。而我国学者对于是否在中国建立判例制度的讨论也一直没有停止。司法机关也一直进行着判例指导的有益尝试。最高人民法院早在1985年就在《最高人民法院公报》上刊登案例用来指导实践，之后，最高人民法院下属单位或业务庭也开始编辑各种书刊。许多法院也在各自辖区内进行有益尝试，发布典型案例指导司法实践。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中正式提出要建立和完善案例指导制度，发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，并将其作为司法改革的重要举措。2010年，最高人民法院公布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“规定”），对指导案例的遴选标准、程序、效力进行了规定。2011年，最高人民法院公布了第一批指导性案例。到目前为止，最高人民法院已经公布了11批指导案例，其中刑事指导案例为11个。

    要深入研究刑事案例指导制度，首先需要对此制度的性质进行准确的定位。从制度的名称来看，其使用了“案例”二字，以此来与英美判例法国家的“判例”相区别，也是为了说明我国建立的并非英美法国家的判例制度。刑事案例指导制度本身并非“法官造法”，就其性质而言应当认定为是一种法律适用制度。指导性案例是对法律规范的进一步细化和具体化，从《规定》中写明的指导性案例的条件也可以看出，除了要回应社会广泛关注的案件外，能够纳入到指导性案例范畴的只有法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的这几种情况，即指导性案例所扮演的角色是将法律规定比较原则的，在通过与具体个案相交互的过程中通过解释进一步具体化，通过典型性案件中对法律的适用统一类似案件的裁判标准，对于疑难复杂以及新类型案件明确应当适用的法条以及如何通过对法律规范进行合理的解释以将案件事实涵摄于法条之下。

    二、刑事案例指导制度的价值定位

    刑事案例指导制度作为一种法律适用制度，其设立是为了保证法律的统一适用，即“同案同判”，以此来实现法律的公平正义。

    （一）对“同案同判”的认识

    “同案同判”就是“类似案件类似处理”，保证法律适用标准的统一，其“立足个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵在于规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律，以及作出法律推理决定等裁判环节的裁量权”{1}。“同案同判”在刑事司法领域的具体表现就是对于类似的法律事实，在刑法中的定性应当是一样的；对于类似的案件情节，量刑幅度应当是相似的，即确保在定罪、量刑两个方面实现“同案同判”。“对法官而言，‘同案同判’的吸引力主要在于，透过遵循既往的判例，在一定程度上可以保障法律之‘平等’价值和‘安定性’价值。”{2}首先，“同案同判”是法律面前人人平等原则最朴素的体现，也是判断裁判结果合法性、合理性较为直观的标准。“具体个案恰是看得见的法典，摸得着的规则，公民通过个案中的一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。”{3}坚持“同案同判”是实现形式正义外观的必要条件，一般情况下也同时保证了实质正义的实现。其次，对于处罚手段最为严厉的刑法而言，安定性这一价值也格外重要。刑法的稳定适用不仅可以保证社会公众形成确定的行为预期并为他们提供明确的行为指引，而且也为司法机关工作人员的定罪量刑活动提供了统一的执行标准。但是，“同案同判”并非不可推翻，“对法官而言，‘同案同判’这项要求不是一项绝对的司法义务，而是一项初始性义务，它是被推定的，因而是可以被击败的”{2}。法官最终的任务只能是依法裁判，因为一视同仁并不能必然推断出正义。当遵循先例与个案正义之间存在冲突时，即“同案同判”这一形式上的要求阻碍实质正义的实现时，法官需要适当偏离先例以达至个案正义。《规定》的第7条也要求各级人民法院对于指导性案例是“应当参照”，这里使用了“应当”而不是“必须”，也说明给予法官偏离指导性案例的空间。

    （二）延伸价值

    在实现制度基本价值与终极价值的过程中，指导性案例也显现出多重价值。

    1.弥补成文法以及司法解释的局限

    即使再完备的法律，仍旧不可避免存在成文法所具有的抽象性、模糊性、滞后性等问题。首先，刑法是对社会生活抽象化、类型化的结果，并通过抽象的概念进行表达。当抽象化的规则与具体个案相遇时，必然存在难以完全对接的情况。其次，法律条文以语言作为基本表述载体，那就不可避免地带有语言的模糊性和不确定性。刑法规范的有限性与社会事实的复杂性之间的矛盾迫使立法者尽量使用概括性语言，在增强条文的涵盖性的同时也加剧了表述的模糊性。再次，即使再完备的法律，也无法自给自足。面对复杂多变的社会事实，法律难以时刻与时俱进，而对法律稳定性和可预测性的诉求也使得刑法条文不能朝令夕改，法律的安定价值必然以牺牲其灵活性为代价，因此成文法必然具有滞后性。因此，为了进一步明确刑法的适用，国家最高司法机关相继出台了多部司法解释。不可否认的是，司法解释在指导司法裁判、推进法律实施等方面发挥着重要的作用。但是，司法解释毕竟不是针对个案的规则，在裁判具体个案时，有时仍需要对司法解释进一步解释。而刑事案例指导制度的实施，可以有效弥补成文法和司法解释的局限性。指导性案例将刑法规范纳入到具体案件中来进行理解、把握，成为法律解释的有效载体，有助于对刑法条文中的兜底条款以及规范的构成要件要素含义的把握。刑事指导性案例也可以有效减少饱受诟病的个案请示批复，其对于法律规范的解释与适用也成为司法解释制定的有效来源。

    2.总结裁判经验、指导审判

    刑事案例指导制度重视对典型个案的研究，通过外显裁判者的思维过程，提供权威的参照范本，使司法经验以制度化的方式得以积累并传承。“一个成功的、典型的案例，不仅蕴含了司法人员对司法规律、法律方法的总结探索，而且凝结了司法人员的经验和智慧，对其他司法人员正确理解法律、熟练掌握和运用司法技术具有不可替代的学习借鉴意义。”{4}指导性案例作为活的法律，对于类似案件的处理，其提供了统一的裁判尺度和标准；对于不相类似的案件，其在裁判技术、说理论证技术、法律思维、司法理念等方面也提供了有益参考。

    3.规范法官的自由裁量权

    刑事案例指导制度一方面通过规范裁判尺度，要求法官在处理待决案件时应当参照指导性案例，以实现“同案同判”，保障法律适用的一致性。另一方面，刑事案例指导制度在各级法院之间建立了统一的裁判标准，有助于上级法院对下级法院的监督。社会大众也可以更加方便直接地监督刑法规范的适用过程。

    三、刑事指导性案例的效力定位

    刑事案例指导制度的基本价值在于保证“同案同判”，统一法律适用标准和制度，而为了实现这一价值，就需要指导性案例对日后类似的待判个案具有一定的拘束力，即指导性案例要具有一定的效力。而指导性案例的效力，主要来自于两个方面，一是司法判例自发生成的效力；二是通过制度化的规定赋予的效力。

    （一）自发生成的效力

    刑事案例指导制度虽然适应中国的司法实践，具有鲜明的中国特色，与判例法国家以及大陆法系国家的判例制度相区别。但是从世界范围看，这一制度仍旧是司法判例制度中的一个分支，因此在某些方面也体现了司法判例的效力发生机理。

    司法判例对后续类似裁判的影响力，首先来源于日常司法实践。司法判例并不是判例法国家的专利，虽然判例在成文法国家并未获得如在判例法国家一样的法源地位，但是对司法判例的重视并非只是出于对于判例法的借鉴。对司法判例的遵循是法院或者法官的自主选择，是为了满足法律对于正义的诉求而实现类似情况类似处理的形式正义，而判例内含的参照价值则来自于案件说理论证和裁判结论所体现出的实质正义。判决本身的说服力单纯是因为判决本身的正确性以及其在法律解释、说理论证方面所具有的借鉴意义。“有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。”{5}其次，司法判例的影响力来自于一种事实上的拘束力，这与法院系统的审级制度以及案件上诉制度相联系。我国是传统的成文法国家，案例并未获得判例法国家因“遵循先例”所具有法源地位。但是因为法院系统审级制度以及上诉制度的存在，下级法院一般不会做出有违上级法院以及本院之前判决的裁判，否则可能面临被推翻的风险，法官也因此可能承担相应的法律后果。毕竟对我国法官而言，存在错案追究制度以及法院内部的绩效考评制度来规制法官的审判活动。因此，“司法判例的作用或约束力自然地产生于司法的结构和过程，而非主要依赖于从立法上对司法判例法源性质的确认”{1}。

    （二）制度化的效力

    两大法系国家判例制度的有效运行主要依赖于判例自发生成的规制影响力，相比而言，我国指导性案例资格的获得以及约束机制方面具有鲜明的中国特色，是通过制度化的方式人为确认司法判例的影响力。我国的刑事案例指导制度以典型性的司法判例为对象，通过制定专门的规范性文件，明确规定指导性案例由最高人民法院经过法定程序遴选并公布，从而将其自发生成的影响力进一步制度化，使指导性案例具有中国特色的拘束力。《规定》的第七条指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”虽然我国刑事指导性案例具备自发生成的效力以及制度化效力，但“参照”意味着这种效力仍旧是一种柔性的拘束力，与成文法所具有的刚性拘束力是不同的。指导性案例并不能作为裁判依据被援引，只能在判决书的说理部分加以引用。而“应当”又带有一定的强制性，法官对于类似案件应当参照指导性案例的裁判标准，对于类似案件但并未参照指导性案例的情况应当充分说明理由。

    四、刑事指导性案例的适用现状及改善

    （一）刑事指导性案例的总体评价

    最高人民法院发布的刑事指导性案例，其在统一法律适用标准、指导司法实践等方面具有重大意义。但从目前已经发布的刑事指导性案例的情况来看，尚未达到期许的目标，指导性案例在数量与质量方面都有所欠缺，整体上所暴露出的问题是：稳妥有余，指导不足。

    1.指导性案例数量缺乏规模

    迄今为止，最高人民法院已经公布了11批指导案例，其中刑事指导案例为11个。虽然这一制度尚处在起步阶段，并且案例公布的时间间隔已经逐渐缩短，发布频率已经明显提高，但是刑事指导性案例与司法实践中法院办理的案件数量以及亟须解决的问题相比，明显供不应求。刑事案例指导制度能否有效发挥其价值很大程度上依赖于指导性案例的数量，而供需上的巨大差距必然导致这一制度的影响力极为有限，对司法实践的指导参考价值微乎其微。

    2.指导性案例的“指导性”不足

    刑事案例指导制度的落脚点就在于“指导”二字。该制度作为一种法律适用制度，就其内容而言，重点应当是展现法官面对具体个案如何寻找法律规范、认定案件事实并通过法律解释将案件事实涵摄于法律规范之下。由此审视目前已发布的11个刑事指导性案例，部分案例指导性明显不足。第一种情况是过于重视政策引领。例如指导案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”。周光权教授将这一案例归为“回应公共议题”型，其认为“在认定贪污、受贿犯罪的司法解释早就体系化、严密化的今天，没有这个指导性案例，类似案件的处理可以说丝毫不受影响”{6}。第二种情况是单纯重复司法解释。例如指导案例14号“董某某、宋某某抢劫案”，其裁判要点与《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》中的规定相一致，并且对相关内容的适用并不存在争议。

    （二）刑事指导性案例的改善

    刑事指导性案例在指导司法实践方面具有非常重要的价值，而我国刑事案例指导制度刚刚起步，在指导性案件的数量和质量方面都存在问题，因此需要在以后的发展中进一步完善，从而实现制度设计之初所希冀达到的目标。

    1.明确指导性案件的指导性

    刑事指导性案例是为了统一法律适用标准，单纯追求稳妥而避开敏感、争议所导致的就是案例了无新意，缺乏指导性。刑事指导性案例的“指导”要求被遴选出的案例不能仅仅是对《刑法》以及相关司法解释的简单复述，不能仅仅是对国家政策的宣传，应当花更多的笔墨在对法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型案件的法律适用上。

    2.提升案件质量，强化说理

    刑事案例指导制度的实施是希望通过遴选出的高质量案例指导法官裁判，从而整体提升法院案件的审判质量。而统观各级法院公布的裁判文书，在保证裁判结论正确的前提下，法官推理过程过于简化，对于证据如何证明案件事实、犯罪行为如何符合犯罪构成的说理不透彻。因此各级法院的法官有必要进一步加强裁判文书的说理，通过说理将案件事实和法律规定对接在一起。

    3.指导性案例的事前选择

    根据《规定》的内容，刑事指导性案例是经过推荐后由最高人民法院遴选并发布，因此是一种事后遴选机制，即是对已生效裁判的选择。事后遴选的问题在于法官面临可以上升为指导性案例的典型案件、新型案件或者复杂疑难案件，但却可能因为法官裁判技术以及判决书写作技术的欠缺而失去一次有效的借鉴机会。结合我国目前指导性案例数量过少的现状，最高人民法院和各级法院有必要对于自身正在办理的案件予以事前的选择，对于具有典型性、新颖性的案件的审理和判决书写作加以重视，提高其上升为指导性案例的可能性。

    4.指导性案例的推荐激励

    《规定》中指出了指导性案例的多种推荐途径作为案例来源，虽然途径多样，但是最重要的还是来自于法院系统，毕竟它们是审判第一线，掌握案例的第一手资料。在目前指导性案例供不应求的情况下，为了促使法院以及法官提供更多更高质量的案件，有必要建立案件推荐激励机制，对办理的案件被最高人民法院认定为指导性案例的法官给予一定的奖励，从而调动各级法院推荐案件的积极性，另一方面也鼓励法官办案更加细致谨慎。

[责任编辑：范禹宁]

【参考文献】 {1}张志铭.司法判例制度构建的法理基础[J].清华法学,2013,(6).

{2}张超.论“同案同判”的证立及其限度[J].法律科学,2015,(1).

{3}白建军.同案同判的宪政意义及其实证研究[J].中国法学,2003,(3).

{4}孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨[J].中国法学,2010,(5).

{5}[德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：301.

{6}周光权.判决充分说理与刑事指导案例制度[J].法律适用,2014,(6).