【期刊名称】《山东审判》【期刊年份】 2016年【期号】 2

    根据现实状况配置混合合议庭成员职权，使人民陪审员专注于其相对擅长的事实认定，可以消除不切实际的职权安排造成的制度效益低下。然而，如果具体措施不能切中要害而使制度运行陷入“换汤不换药”的不良循环，将对司法公信力形成二次伤害。从法律商谈论角度看，现行陪审员制度运作乏力，因制度及制度环境未能保障合议庭裁判之良好商谈环境，法官与陪审员不能形成优势互补，反而“貌合神离”。因此，以优化商谈环境为进路设计制度是陪审员职权改革的可行方案。

    一、现状审视：法官与陪审员思维认知差异影响陪审员实质性参审

    法官、人民陪审员的履职行为受各自思维方式、心理认知的驱动。法官群体或陪审员群体某些共同的行为表明，两个群体各自形成了一些共性认识，并随着固化。制度的刚性约束被冲谈了。

    （一）案件裁判维度：法律思维Vs．生活逻辑

    观念知识和方法评价是标识主体思维特征的两种要素，藉此，笔者对思维方式进行区分。观念层面，法官与陪审员对公正的理解不同。法官首先秉持法律至上理念，习俗、主流价值观、公共政策等法条外因素则是裁判的参考；未经专门法学教育的陪审员怀有朴素正义观，具备不同于法律理性的自然理性：内心确信的形成并非法律规则主导，而受传统是非观、前见、职业思维等综合因素影响。可见，观念知识差异导致影响裁判的要素分布和比重不同。

    裁判方法层面，一般认为，司法裁决是运用三段论进行演绎推理的过程。它由大前提、小前提、大前提对小前提的涵射三部分组成。最困难的是构建小前提，[1]即进行法律事实的认定。法官认定法律事实“不仅要通过证据规则确定事实的真实性，而且还要确定与大前提相符合的事实构成要件”。[2]实践中，法官往往根据当事人诉求和抗辩初步确定法律规范，依据法律规范确定哪些事实具有法律意义，运用证据规则判断这些事实的真实性。这是一个往返于事实和规范之间的过程。[3]陪审员对事实的认定因循经验和直觉的路径。因对规范要件和证据规则的认知有限，陪审员认定的事实是未经筛选的，且正确性和真实性存疑。个案中，陪审员一般根据常识分析双方诉求和抗辩，初步认定事实，再运用逻辑强化或修正这种认定。

    思维方式的差异，正是陪审员和法官以己所长促进案件事实认定臻于完善的可贵之处。实践中反而成为二者沟通的障碍。

    （二）关系认知维度：法官的不信任Vs.陪审员的趋从

    以监督促公正是陪审员参审的价值之一，这根植于对公权力的不信任。而实践中，行使公权力的法院和法官表现出对制度及陪审员群体的不信任。在随机调查中，法官不会坚持要求陪审员参加合议庭评议，这表明法官的一层心理陪审员对裁判形成的作用是可有可无的。学者调查[4]进一步显示：陪审员参加合议时，无法保证先于法官发言，表明作为合议主持者的法官潜意识对陪审员独立思考施加影响；不到30％的法官认为陪审员适合审理新型疑难复杂案件，表明法官对陪审员参审能力不信任。

    在法官主导的法庭上，陪审员往往处于心理弱势。合议阶段陪审员与法官偶尔产生分歧。依规定，合议时法官与陪审员不能达成一致意见的，必要时上报审委会，实践中这样的情形凤毛麟角。因此，近90％的陪审员和法官认为陪审员异议对裁判影响不大。这说明，由于掌握案件信息及专业知识不对称，陪审员实际上丧失了与法官平等参审的地位。实践中，陪审员逐步趋从于法官。

   （三）制度定位维度：形式＞实质Vs．模糊＞清晰

    最高法院院长周强指出，人民陪审员制度是人民法院弘扬司法民主、促进司法公开、保障司法公正、增强司法公信力的有力保证……是中国特色社会主义民主政治制度在司法领域的生动实践。[5]最高司法机关的权威定位，在作为制度主要适用主体的中基层法院如何实践呢？笔者搜索百度新闻“人民陪审员”，前100条有11条关于人民陪审员倍增，但在促进陪审员实质性参审方面的信息不够：虽然陪审员参审率呈上升趋势，但在最适宜陪审员运用自然正义的重大刑事案件中，陪审员参审受限；专职陪审现象普遍，某区法院2015年4-6月上网公布的100篇刑事裁判文书中77件适用普通程序审理的案件全部有陪审员参审，两位陪审员参审其中74件。虚高的参审率是为完成考核任务或为合议庭凑人数。陪审员被虚置、陪审制度被工具化。

    对陪审员来讲，依法参审是其作为公民参与司法过程，防止司法专断的重要权利，也是义务，社会教化则是附随的效果。然而现实中，陪审员将参审定位为法制教育、公益，甚至有陪审员将身份理解为调解员。这种认识必定影响其依法履职。

    二、追本溯源：法律商谈论视角下法官与陪审员思维认知形成原因

  （一）法律商谈理论简述

    哈贝马斯的法律商谈论为解决司法的合理性问题提供了一种路径，它将司法判决的唯一正确的衡量，从实质性或者说实体性的讨论，转移到对于形成判决的程序的讨论。[6]理想商谈环境的程序性条件是：平等和开放的讨论机会，讨论内容不受限制；商谈不受权力或权力关系的影响；参加讨论的主体持一种开放和理性态度。[7]这些条件是由程序法来保障的，而“那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的”，[8]。在混合合议庭裁判案件时，形成了一种独特的商谈环境。商谈主体相互关系是商谈环境理想与否的重要表征。因此，运用法律商谈论探究法官与陪审员心理认知状态及相互关系现状的成因成为可能。

   （二）法官与陪审员思维认知现状之成因分析

    商谈程序如何塑造了不理想商谈环境，进而影响了法官与陪审员的思维认知呢？

    1．现行制度未能促成陪审员实质性参审的理念

    法官与陪审员在事实认定上的思维方式差异是客观必然的，不能做负面评价。但由此造成的沟通隔阂应为制度着力弥合之处。现行制度导向了一种工具理性，因而难以促成法官与陪审员平等的信任关系，以及二者对制度的正确定位。首先，陪审员履职、管理、经费保障等方面的规范形成了较完备的人民陪审员工作机制，然而这些工作机制本身一定程度上反映了对公民参审的不信任，如，规定陪审员一般应具有大专以上文化程度，陪审员选任需经多环节审查，尤其作为被监督对象的法院在选任方面的话语优势，均表明立法机关、司法机关对公民参审能力的担忧。这些制度“一是不能让大多数公民有机会参与审判；二是参与审判的公民不能有效发挥作用。”[9]其次，案件质量评估体系中针对陪审员制度的评估仅有一审案件陪审率指标，仅考察参审案件数，无法评估陪审员实际履职状态，这导致重参审数之形式而轻裁判正义之实质的现象。

    2．制度环境未能为陪审员实质性参审提供支持

    陪审制在中国的薄弱，在美国的强劲，折射出人文环境对法律制度的巨大相容性和排斥性。[10]制度环境对陪审员实质参审的影响不容忽视。从法律文化看，人民陪审员制度是法律移植基础上的自我塑成。在专制历史悠长的我国，公民分享司法权的观念和实践短暂且不连续，因而法律职业群体和普通民众对司法民主的实质价值认同度不高。从法律制度看，我国是成文法国家，裁判技术的掌握须经长期专业学习和实践磨练，并非普通民众力所能及。与之呼应的是案例制度尚未完善，陪审员缺乏形象具体的案例作为裁判的资源支撑。从诉讼制度运行看，当前庭前准备阶段获取案件信息量比重较大，而陪审员对庭前准备的参与有限。法官与陪审员之间产生明显的信息不对称，也导致庭审中陪审员难以进行有价值的发问；合议阶段，由于“形合实独”“合而不议”问题，法官也未必能真正地评议，遑论陪审员？

    3．心理策略弱化陪审员实质性参审的主动性

    执行制度的人的心理策略影响制度成效，“异议厌恶”在混合合议庭中表现明显。“异议厌恶”可简要描述如下：在法官组成的合议庭中，其中一位对某一结果具有强烈偏好，另两位平和地赞同另一结论，那么两位之一，无论他出于把异议者这种强烈偏好作为有力证据，抑或为避免冲突、再或者他希望未来他成为少数派时可以得到回报，他也许会决定顺着少数派。余下的二者之一也许也会那样做。[11]混合合议庭中“异议厌恶”演化为：法官只需表现出一般偏好；“异议厌恶”是单向的，仅陪审员不喜欢发表与法官相左的意见陪审员之“异议厌恶”所期冀的回报是能够再次被挑选为陪审员。毕竟，没有法官／法院会喜欢一位刺儿头陪审员。

    三、修正认识：陪审员实质性参与事实认定的系统构建

    为人民陪审员实质性参与事实认定营造良好的商谈环境，应着眼于人民陪审员制度本身，并充分利用改革带来的制度环境优化。当然，陪审制是一项昂贵的事业，[12]而我国司法资源紧缺，因此，应能动地利用现实条件，推动改革进程。

    （一）制度设计：保障陪审员实质性参与事实认定的关键安排

    1．陪审员规模优势的合议庭人员构成

    实践中，中基层法院一般3人组成合议庭，存在法官与陪审员“2＋1”或“1＋2”两种组成方式，这种人员结构难以为陪审员认定事实营造平等的心理和实际参审环境。尽管法官与陪审员在事实认定方面各有所长，但审判是司法权运行的整体过程，法官在其他环节中的优势势必延及事实认定。为了弥合这种心理势差，首先采取一种形式化方法，使合议庭中陪审员在人数上处于明显优势。《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》规定重大案件由3名以上陪审员参加合议庭。实践中，己有法院推出法官与陪审员“1＋4”“2＋N”（N为大于等于3的单数）组成合议庭的大陪审模式。此种设计是对社会感染心理的正面利用：合议庭中陪审员之间存在情绪和行为的传递，每一位陪审员处于群体状态时比个体状态下更倾向于自如发言。

    人民陪审员选任机制改革为大陪审模式提供了充足人力资源。然而，出于司法成本的权衡，应以案情复杂程度确定陪审员规模。对于中基层法院，应灵活安排合议庭人员组成，总人数不宜超过7人。

    2．指向事实认定的参审案件范围

    陪审员职权改革将陪审员“应该做”和“能够做”的事情加以明确，而将其“不能做”和“做不好”的事情排除在职权范围之外。[13]相应的，为使陪审员事实认定职能发挥最大化，在陪审员参审案件的标准上，应选择事实认定疑难的案件，使陪审员以其独特的视角和知识弥补法官审判的信息缺口，使事实判断的资源依据全面化，增进案件事实认定的实质合理性。具体标准为：基本事实认定争议极大的案件；难以通过法律及指导性案例认定事实的新类型案件证据存疑且对事实认定产生重要影响的案件等。此外，还应注重发挥陪审员参审对提升裁判权威的作用，将涉群体利益、公共利益、群众广泛关注或其他社会影响大的案件、可能判处一定刑罚以上的刑事案件以及当事人申请陪审员参审的案件等纳入参审范围，以陪审员和公众共通的情感增进事实认定可接受度。如果案件不符合上述标准，陪审员陷入“能够做”却“不必做”的尴尬，其职能极可能再度虚化。

    另外，陪审员参审案件可适度扩大到第二审程序。按照四五改革纲要对审级功能的定位，二审重在解决事实和法律争议，实现二审终审。既然认同陪审员参与事实认定的法律和社会效果，在存在事实争议的二审案件中适用人民陪审员制度，更有利于纠纷终结，也是陪审员与法官事实认定职能平等的体现。

    3．合于平等商谈的权利义务设定

    在权利义务方面，陪审员有庭前获得与法官等量的案件原始信息的权利义务，有权参加庭前证据交换、实地调查和勘验、庭前阅卷等。若陪审员未能充分参与到庭前准备中，其有义务通过其他方式真实、完整地掌握未经加工的案件信息；就案件事实表达独立思想的权利义务，在庭前准备、庭审中应设置专门环节为陪审员就事实问题向当事人发问；在诉讼全程，陪审员有权向法官了解证据规则、相关规范的立法精神等；评议阶段陪审员享有首先发表意见的权利义务，陪审员之间发言顺序，按照参审经验由少到多确定，尽可能避免陪审意见受法官意见裹挟；对裁判文书事实认定部分提出修改建议的权利，这是陪审员平等表达权的一部分。相应的，法官需要履行告知义务，通知陪审员在确定的时间、地点参加庭前准备活动，若陪审员因正当原因确实无法参加，应将该阶段获取信息充分告知；需要履行说明义务，一是诉讼中主动向陪审员说明诉讼程序、证据规则、事实争议焦点等，二是解答陪审员对相关问题的疑问，特别是提出一定数量具体问题给予陪审员考虑，以便其作出合理审慎的判断，[14]努力营造平等有效的商谈环境履行保障义务，作为审判长的法官，应确保陪审员评议中发言的顺序优先性及判断的自主性。

    不论陪审员发问评议抑或法官之说明，均应秉持构建良好商谈环境之善意：共同遵守法律强制性规定；保持理性思考与沟通，避免情绪化表达；使用全体合议庭成员能够理解的语言，尤其是法官应将晦涩的法言法语准确地转换为生活话语，尊重陪审员思维方式，将陪审员直觉思维下的事实认定意见转换为法律思维下的要件事实，避免带有价值判断的表述；全体合议庭成员应合力确保各类信息畅通地进入诉讼程序。

    法官与陪审员多数意见存在重大分歧，且认为该多数意见可能导致适用法律错误或造成错案的，有权将案件提交院长决定是否由审委会讨论。赋予法官此项权利是基于当前公民素质而为的谨慎之举，然而，若适用不当，造成法官肆意否定陪审员多数意见，陪审员的趋从心理将无法得到修正。因此，法官此项权利的行使应予严格限制：对重大分歧进行界定，例如法官与陪审员多数意见核心内容截然相反；法官认定该多数意见违反证据规则的理由充分。

    4．导向实质参审的评估机制

    从评估对象看，由于陪审员参与各类案件审理的情形有别，不宜将某一法官或审判庭作为评估对象，而应评价某一法院一定时期内陪审员参审情况。因此，评估主体应当是上级法院相关评估组织。评估原则是应当真实反映陪审员和法官权利行使、义务履行状态，因此，评估方式应当多样化：一是设计考察陪审员事实认定职能实质性发挥的评估指标，如陪审员参加庭前准备、庭审发问情况占全部陪审案件比例（正向指标），因法官不同意陪审员多数意见而提交审委会讨论案件占全部陪审案件比例（负向指标）等；二是进行问卷调查。当事人对陪审员参审情况有最直观感受，应将其评价作为评估依据，因此，设计以陪审员、法官和当事人为调查对象的调查问卷。调查评估用数学方法予以量化，并结合庭审录像进行综合评价。

    （二）制度环境优化和心理纠偏：以司法改革为契机的措施配套

    1．以人民法院改革的具体措施确保法官与陪审员信息对称

    首先，完善合议庭负责制，改变合议庭“形合实独”“合而不议”的现状是陪审员真实发表评议意见的基础。对混合合议庭，关键是明确陪审员与法官责任范围。陪审员仅参与事实认定，因此，陪审员与法官共同对案件事实认定部分负责，包括裁判文书中的事实认定是否符合合议庭评议意见、相关部分的文书质量等。其次，健全以审判为中心的诉讼制度。目前，陪审员主要参审场域依然是庭审。要按照四五改革纲要的要求，全面贯彻证据裁判原则，强化庭审中心意识，落实直接言辞原则，尽可能使认定事实所需要的信息在庭审中获得全面展示，实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭。再次，完善案例指导制度。在充分运用最高法院统一发布的指导性案例的同时，中基层法院还应根据司法辖区内一定时期多发的案件类型编写针对陪审员参与事实认定的案例选。案例编写应结合事实争议焦点，对证据规则及相关法律规范进行解读，促进陪审员事实认定的合理性。

    2．以提升公民素质为制度运行提供宏观环境支持和智力保障

    “一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[15]公民意识的培育和民众法律素养的提升不但需要宣教，更应让公民在现实的政治和社会生活中感受民主政治制度的进步和法律体系的日臻完善，这是一个长期曲折的过程，不仅需要公权力机关更新权力观念，规范权力行使，更需全体公民以主人翁姿态投入到国家政治和法治建设中，为各项具体制度不断完善培育沃土。

    3．以履职保障修正心理策略

    为陪审员提供充分的履职保障能够避免陪审员因惧怕担责或因异议得罪法官而导致的“异议厌恶”。因此，应建立陪审员责任豁免制度，对陪审员依法定程序和良心的判断，不予追究责任。

【注释】 [1][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第12页。

[2]前引[1]，第12页。

[3]印大双：《如何刻画法律推理中的事实与规范》，载《政法论丛》2014年第6期。

[4]参见蔡琳：《人民陪审员助理角色之实证考察》，载《法学》2013年第8期。

[5]周强：《最高人民法院关于人民陪审员决定执行和人民陪审员工作情况的报告》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-10/22/content_1810630.htm, 2015年6月25日访问

[6]段厚省《诉审商谈主义论纲—一种基于法律商谈理论的诉讼构造观》，载《上海交通大学学报哲学社会科学版》2011年第5期。

[7]参见任岳鹏：《哈贝马斯：协商对话的法律》，黑龙江大学出版社2009年版，第53-56页

[8][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第377页

[9]张曙光：《人民陪审：困境中的出路—一河南法院人民陪审团制度的贡献》，载《政治与法律》2011年第3期。

[10]江伟、杨荣新：《民事诉讼机制的改革》，人民法院出版社1998年版，第391页

[11][美]理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第30页。

[12][英]麦高伟、杰弗里•威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2002年版，第349页

[13]前引[9]。

[14]前引[4]。

[15][法]卢梭：《社会契约论（第2卷）》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第20页。