【作者简介】虞子瑾，华东政法大学国际法学院、华东政法大学东方毅军事法研究中心研究人员；李健，华东政法大学国际法学院党委书记、讲师。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 8

    自1978年我国实行改革开放的重大战略调整以后，我国关于条约司法适用的法律法规与司法解释日益发展、不断丰富，相关的司法实践也不断涌现。上述情况均表明我国的条约司法适用制度已经初具规模，且呈现出一定的特色。首先，我国各级法院直接适用的国际条约总数已经达到了34个。[1]其次，我国法院直接适用国际条约审理的案件数量众多且案件类型多样，涉及知识产权纠纷、国际货物贸易纠纷、海事纠纷、海商纠纷、国际航空运输纠纷、司法协助、打击刑事犯罪、铁路运输纠纷、票据纠纷等多个领域，并且主要的案件类型集中于国际民商事领域。再次，我国各级法院均有适用国际条约的案例，我国各省市的中级人民法院（含海事法院）与高级人民法院适用国际条约的案例数量最多，比例最高。其中最典型的一个方面就是我国法院适用CISG（《联合国国际货物销售合同公约》，以下同）的情况，我国不同层级的法院适用CISG的案件数量差别很大，而且主要集中在中级人民法院与高级人民法院。[2]出现这种情况主要原因有二：一是我国基层法院审理的涉外案件数量十分有限，适用国际条约的机会比较少；二是我国各省市的中级人民法院（含海事法院）与高级人民法院的法官理解和运用国际条约的能力大大高于基层法院的法官。最后，中国法院基本只适用我国已经加入的或者中国虽未加入但当事人共同约定适用的国际条约。这是符合条约法法理的。在中国法院适用的34个条约中，有30个条约是中国已经加入的；有3个条约是中国虽未加入，但是双方当事人共同约定适用的，即《国际公路货物运输合同公约》、《国际汇票本票公约》和《海牙规则》。

    虽然我国的条约司法适用制度已经呈现出一定的特色，但是仍然存在若干局限，这既与我国构建现代法治国家的战略不相符，又造成了一些不良后果，亟待重视与解决。

    一、我国条约司法适用制度存在的问题

    第一，我国关于条约直接适用的司法解释，不仅数量有限，而且指向不明确，其所发挥的指导作用非常有限。一方面，我国目前指导条约直接适用的专门性司法解释只有22个，这22个司法解释逐个指明了我国法院应该直接适用的22个国际条约。相对于我国已经参加的26000多个条约来说，还不到千分之一的比例。另一方面，虽然我国还有概括适用条约的司法解释29个，其均采取笼统的方式指明国际条约的直接适用，这类司法解释的法理建构模式只能推导出“在……情况下，可以适用条约的规定”；至于该条约本身是否可以直接适用这个根本问题没有得到回答。如此，我国指导条约直接适用的司法解释存在诸多局限，难以有效地发挥指导我国法院适用国际条约的作用。

    第二，总体而言，我国法官对于适用条约采取保守的态度，导致在不少案件中，我国法官宁愿适用国内法，而不敢或不愿意适用国际条约。首先，尽管我国《民法通则》明确规定“当国内法与国际条约规定不一致时，应该适用国际条约”，但是我国相当一部分法官对此保留自己的意见，不愿意轻易适用国际条约。我国《宪法》没有明确规定国际条约在我国的优先效力，我国《民法通则》的上述规定又过于含糊笼统，除非有部门法明确指出应该优先适用的条约名称和适用方式，否则均不得优先适用，即使可能导致我国对外承担国际责任也不加顾及。[3]在这方面，我国新疆自治区各级法院、黑龙江省各级法院、云南省各级法院和重庆市各级法院的法官们在适用国际条约时普遍表现出比较保守的态度，往往只在严格的条件限制下才会适用国际条约。[4]其次，我国参加的有些国际条约本身就是可以在我国直接适用的，但是我国法院还是仅仅适用了国内法。例如，上海市高级人民法院在审理“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”时，就没有适用《纽约公约》的规定。[5]又如，CISG在我国具有直接适用性，且仅凭一方当事人的拒绝适用是无法加以排除的，但是我国一些法院完全忽视了这个基本常识，作出了拒绝适用的错误裁判。例如，上海市浦东新区人民法院审理的上海某进出口有限公司与韩国某有限公司的国际货物买卖纠纷案，[6]以及北京市高级人民法院审理的晨光汇龙电子科技发展有限公司与法国泰雷兹通讯公司国际货物贸易纠纷案，[7]均属于上述情况。[8]

    第三，我国有些法官对于条约的某些重要条款存在理解上的误差，导致判决出现错误。例如上海市第二中级人民法院在审理“荷兰阿克法姆有限公司诉中化海南有限公司一案”的过程中，[9]认为CISG第38条第1项和第3项分别是关于货物质量保证义务与损害赔偿的规定，并且据此作出了判决。如果仔细分析CISG就会发现，其第35条才真正规定了货物质量保证的义务以及有关的损害赔偿。所幸的是，上海市高级人民法院在二审中纠正了这一错误。

    第四，我国法院在适用条约的形式和逻辑方面有所欠缺，不够完备。我国法院适用国际条约的形式问题是相对于我国法院适用国际条约的实体问题而言的，后者是指我国援引国际条约的具体条款以及具体的论证说理。我国法院适用国际条约的形式和逻辑方面存在的主要问题包括我国法院为何要援引国际条约、在援引国际条约时的论证说理的方式以及进入判决书的形式等。其具体又包括以下几方面问题。其一，我国法院在绝大部分案件中关于为何要适用国际条约的法理分析几乎完全空白。国际条约为什么能够在一国国内适用，这是一个非常重要的法理问题，一国之所以能够适用国际法的根本原因在于国家对条约的“同意”，也就是认可并确立国际条约在该国国内法上的地位。在现行我国《宪法》对此规定完全空白的背景之下，已有的一些法律法规和司法解释作出了零星且分散的规定。在这种情况下，我国法院在适用国际条约时更加应该指出援引该条约的法律依据：或是指出援引该条约的国内法律法规的依据，或是指出援引该条约的司法解释的依据。但现实情况是，我国法院在绝大部分判决书中均没有做到这一点。其二，从裁判文书的规范化角度来看，我国法院在援引国际条约作为判决依据时，必须要列明所援引的国际条约的具体条、款、项，[10]然而我国法院的一些判决书在其判决主文部分仅仅是提及条约的名称而已。例如，在上海市第一中级人民法院审理的“三丽欧股份诉上海赢富投资咨询服务部吉蒂屋餐馆”案的判决书主文中，[11]法院写道：“日本与中国均是《伯尔尼公约》的缔约国，根据公约的国民待遇原则，原告的著作权应当受到我国著作权法的保护。”笔者认为，这样的援用方式并不规范，不符合裁判文书的严肃风格。其三，有些判决书在分析说理时曾援引用过条约某条款，但在判决主文中并不提及条约的名称以及具体条款，这种做法既不规范且又不符合逻辑。例如，上海市第一中级人民法院2002年审理的“HOVA株式会社诉豪雅（广州）光学有限公司”案，就属于这种情况。[12]

    第五，我国幅员辽阔，地区差异很大，不同地域法院适用国际条约的案件数量差距很大，不同地域的法官适用国际条约时的理解能力、专业水平以及法律适用观念的开放程度也差异较大。总体而言，我国沿海地区和经济发达地区的法院适用条约的案件数量、法官适用条约时的理解能力、专业水平以及法律适用观念的开放程度明显高于西部或内陆地区的法官。上述情况的出现，固然与西部或内陆地区法院的涉外案件数量太少密切相关，但也明显反映出我国西部或内陆地区的法官对条约的理解不充分、专业水平偏低以及观念上过于保守等诸多问题。上述问题的存在无疑将严重影响同类案件判决结果的一致性。

    二、我国条约司法适用制度问题的症结所在

    第一，我国关于条约适用的司法解释的方式不科学。虽然我国的司法解释在指导条约适用方面发挥了一定的积极作用，但是其局限性也是很明显的。不仅我国关于直接适用条约的司法解释数量占我国已参加的条约总数的比例极低，而且，虽然我国的概括性适用条约的司法解释一直强调优先适用条约的原则和态度，但是由于不能确定具体的条约以及条约本身的直接适用性，这种指导方法其实是本末倒置的。这样的司法解释难以有实际效果。

    第二，我国关于适用条约的具体司法机制缺乏，这也是造成我国条约司法适用制度存在出现困境的重要原因。[13]在我国《宪法》对条约适用的规则呈现“空白”以及相关法律法规与司法解释存在诸多局限性的背景之下，我国不少审判机关以及法官对于适用条约采取比较消极的态度。除了仅有的54个适用条约的司法解释以外，我国就几乎再没有其他专门适用条约的司法机制或者司法措施。其中，我国法院特别缺乏国际条约的统一解释制度、国际条约司法适用的研判机制以及条约司法适用的呈报审批制度。

    第三，我国法官引用法学家著述对国际条约进行解读也完全处于空白状态。不同法系国家的法官在审判中对待法学家著述的态度是不同的。历史上，传统大陆法系国家法官，诉诸法学家学说来解释国内法和外国法律非常普遍，尤其以德国为代表；相反，普通法系国家传统上对法学家著述的效力存有疑虑。但是，近些年来随着两大法系各自不断发展变化以及相互融合，已经出现了一些新情况。普通法系国家的法官越来越主动援引法学家著述，态度越来越开放，据有些学者考证，在普通法系国家，对外国法学家著述的重视甚至超过了外国判决。[14]笔者认为，在我国目前缺乏国际条约统一解释制度的背景之下，法学家著述在国际条约的解释中应当占有一席之地。因为法学家著述往往能够较快地反映学术和实务上的最新研究成果，一些比较法的研究成果对促进国际条约的统一解释和适用具有十分重要的作用。实际上，不少国际条约的起草者在起草之初就参考了一些法学家学说。我国在这方面显得比较缺乏。

    第四，我国审判人员的国际法理论及相关基础不够扎实。首先，我国法官的外语基础不足。我国作为条约的缔约方之一，条约的文本相应会有中文版本，但这并不能确保中文版本完全准确。如前所述，国际条约的适用往往需要法官重新回到外文文本，依靠它理解条约最准确的内涵和外延。[15]我国本科生毕业的外语水平要求是大学英语四级，研究生要求是大学英语六级。[16]进入工作岗位后大部分法官的英语水平一般也会止步于此，而且使用外语的能力越发生疏，而鲜有越来越好的，除非是做学术研究和外语爱好者。当然也不排除有不少在研究生期间出国攻读了LLM或者干脆是在国外取得了JD学位，但是这毕竟是少数。从整体来看，我国能够深入理解国际条约外文文本的法官还比较少。相比较而言，欧美国家以英语或法语为母语，他们的法官理解国际条约的优势是非常明显的，在适用条约时能够更准确地把握条约文本的含义。其次，我国法官的国际化视野不够开阔。大陆法系和英美法系的差异是显而易见的。在思维方式上，大陆法系国家法官擅长的是归纳推理，英美法系国家法官擅长的是演绎推理。不过，凡涉及两大法系国家的多边条约，总是会照顾到两大法系的不同；条约往往是两大法系的妥协，其中的逻辑必定夹杂着归纳与演绎等等各种思维方法。欲准确理解国际条约的准确含义，必须具备宽阔的视野，能够从两大法系存在异同的角度和公约的统一适用角度进行解释。虽然我国不惜花费大量人力物力用于提升法官学历，甚至将法官送往国外培训，[17]但法官不愿按照条约本意适用条约的原因，在于其未能掌握两大法系法律思维和法律思想的精髓。因为国际条约的逻辑思维明显不同于国内法律，且与纯正的欧洲大陆法律体系和英美法系的思维方式有着极大的关联。

    第五，地区差异造成的我国条约司法适用的差异。从客观方面来说，我国边远和内陆地区的涉外案件数量实在太少，造成了我国法官在条约适用方面的“惰性”。我国沿海和经济发达地区的涉外案件数量占了全国涉外案件总量的95%，特别是上海一地的涉外案件数量就超过了20%，而我国的边远和内陆地区的涉外案件数量却不足其总量的5%。在上述背景下，我国边远和内陆地区的法官逐渐形成了条约适用的“惰性”，无论遇到任何案件，总是想当然地去适用我国国内法。相应地，我国边远和内陆地区的法院几乎没有形成有效的条约司法适用经验，导致法官即使碰到涉外案件，也无（先）例可循，于是就转而适用国内法，从而避免麻烦。[18]此外，我国的边远和内陆地区也没有像沿海和经济发达地区那样，已经形成比较强烈的内外平等的法律适用文化氛围，这种文化氛围有利于法官树立内外平等的法律适用理念，从而有利于国际条约的正确适用；加之我国的边远和内陆地区所存在的地方保护主义状况也在一定程度上加剧了法律适用时的属地化的倾向，导致忽视国际条约适用的现状。从主观方面来说，我国边远和内陆地区的法官在适用条约时呈现出较为保守和机械的状态，不如沿海和经济发达地区的法官思维开放。笔者经过调研后发现，相当多的边远内陆地区法官认为国际法不是法，法院只能适用我国国内法；即使有些案件应当适用国际条约，法官们也认为没有适用问题不大，因为既不影响对他们的业务考核，也不影响对于案件的正常审理；还有相当一部分法官认为适用国际条约只是国家层面的事情，与法官没有任何关系，法官没有责任和义务去执行国际条约。

    三、完善我国条约司法适用制度的对策

    如上文所述，我国的条约司法适用制度存在诸多问题，并且已经造成了若干危害，亟待完善。诚如我国不少学者所指出的，完善我国条约司法适用制度最根本的措施是完善我国的宪法和宪法性法律中关于条约适用的规定。除此以外，笔者认为还应从以下方面加以应对，以完善我国条约司法适用制度。

   （一）完善我国条约的司法解释制度

    毋庸质疑，司法解释对于指导我国司法机关适用条约发挥着比较积极的作用，但是目前我国的司法解释还存在一定的局限性，从而在较大程度上影响了我国条约的司法适用。完善我国条约司法解释制度，可以从以下几个方面着手。

    首先，我国应该明确关于条约适用司法解释的各项标准。过去我国出台了较多的含糊笼统的关于条约适用的司法解释，没有达到应有的指导作用。时至今日，我国应强调此类司法解释具备“明确性”、“针对性”与“具体性”的三个标准：“明确性”是指此类司法解释必须指明具体的条约或者条约的具体条款；“针对性”是指此类司法解释必须针对条约的适用问题；“具体性”是指必须阐明上述条约或其相关条款能否直接适用的问题。为此，我国应该在全面研究条约的性质与内容的基础上，出台更多的具体性司法解释，指明一些具体的条约甚至是条约的一些具体条款能否在我国法院直接适用，从而为条约的司法适用提供有效的指导。

    其次，我国可以考虑建立统一的国际条约解释制度。国际条约是缔约各方谈判缔结的，会有不同的语言文本，而通常英文本是通用文本，中文本则作为翻译文本。由于法律语言具有严谨性、简洁性和准确性的特点，我国法官在适用国际条约时，最好的方法是在研读和分析英文文本的基础上，准确地理解其内涵和外延，从而正确适用条约。但是限于我国法官本身的英文水平，大多数法官在适用国际条约时，适用的是中文翻译本文，这样难免造成一些理解的出入和误差，甚至会严重影响判决结果。因此，笔者建议由全国人大常委会会同最高人民法院建立国际条约的统一解释制度。我国的全国人大常委会有立法权，我国的最高人民法院有法律适用的司法解释权，两者相互结合可以发挥立法与司法解释的双重作用。具体而言，我国应该先公布一些已缔结条约的权威中译本，将其作为各级法院适用国际条约的主要参照文本。然后对条约在司法适用过程中已经出现的争议点和疑难点提供权威的解释意见。更为重要的是，我国还要明确条约解释的基本原则，如上下文一致解释原则、合理性解释原则、符合目的与宗旨解释原则等，从而对于解决以后出现的条约解释争议起有效的指导作用。

    （二）完善我国最高人民法院指导性案例制度中关于条约适用案例的遴选与指导机制

    最高人民法院的指导性案例制度，是指最高人民法院从已经发生法律效力的判决中遴选出合适的案例，它们是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。因此，指导性案例一定是反映司法公正、受到人民群众称赞、经得起历史和实践检验的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官审判执行工作应当参照的楷模，是宣传法治的活生生的实例，是树立法治和司法权威的典型，是理论研究的生动素材，是体现司法智慧与审判经验的载体。截至2016年6月5日，最高人民法院一共发布了12批，共60个指导性案例。笔者通过深入研究，发现我国指导性判例制度关于条约适用案例的遴选与指导机制方面还存在一些问题，亟待完善。

    首先，我国目前已经公布的60个指导性判例中，仅有3个涉及条约适用的案例。它们分别是：第31号，江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案；第37号，上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案；第51号，阿卜杜勒•瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案。从数量上来看，上述案例只占指导性案例总数的5%。从涉及的国际条约来看，只涉及《1972年国际海上避碰规则》、《海牙议定书》、《瓜达拉哈拉公约》、《纽约公约》四个国际条约。因此，笔者建议我国指导性判例关于条约适用案例的遴选范围可以更加宽广一些，数量可以更多一些，特别是可以考虑遴选诸如CISG、《伯尔尼公约》等适用频率比较高的公约，从而在一定程度上弥补我国法院适用条约的“弱项”。

    其次，我国指导性判例中关于条约适用案例的指导作用和机制应该进一步强化。从目前的情况来看，第31号案例只是阐明了《1972年国际海上避碰规则》有关“瞭望、安全航速和避免碰撞的义务”；第37号案例只是阐明了《纽约公约》的目的在于便利仲裁裁决在各缔约国得到顺利执行，因此并不禁止当事人向多个公约成员国申请相关仲裁裁决的承认与执行；第51号案例只是阐明了《海牙议定书》第19条、第20条、第24条第一款的适用，以及《瓜达拉哈拉公约》第7条的适用。其实上述四个条约的重要条款很多，如果我国的最高人民法院能够以上述指导性判例为基础对上述条约中更多的重要条款阐明最高司法机关的适用意见，则对于我国各级法院适用上述四个条约无疑将具有更加显著的指导意义。

    （三）充分利用我国目前实行司法改革与大力促进自贸区建设的有利环境，提高我国法院适用条约的能力

    首先，目前在我国已经实行立案登记制的背景下，我国各级法院在立案登记时应对国际条约的适用问题作出一定的阐明。立案登记制的具体做法是，各级法院接到当事人提交的民事、行政起诉状时，对符合法定条件的起诉，应当登记立案；对于当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证；需要补充必要相关材料的，法院应当及时告知当事人；在补齐相关材料后，应当在七日内做出决定是否立案登记。根据《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》的第2条第3款的规定，对于不符合法律规定的起诉、自诉，法院应当予以释明。概而言之，我国法院对于不予登记立案的，应该阐明其理由。在我国的司法实践中，一些当事人在起诉时候往往直接援引国际条约作为主张自身权利的法律依据。其中援引比较多的是国际人权类条约，而援引《联合国公民权利与政治权力国际公约》、《联合国经济、社会、文化权利国际公约》以及《妇女权利公约》等又是最为常见的。由于国际人权公约在我国国内不能直接被适用或是直接作为当事人主张权利的依据，我国法院在作出不予立案登记时正好阐明这些条约在我国的适用问题。此外，我国法院还应该针对当事人在立案时援引的其他条约依据，在不予立案登记时也尽量阐明其在我国法院的司法适用问题。

    其次，着重增强我国法官在自贸区法庭审理涉外案件以及适用国际条约的能力。自中国共产党的十八大召开以来，自贸区建设与司法改革是相伴而生、齐头并进的两股改革发展的强劲动力。目前我国正在建设中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区。同时，我国已经设立上海浦东新区法院自贸区法庭、上海海事法院自贸区法庭、深圳前海合作区人民法院，上述法院或法庭均作为审理自贸区内案件的专门司法机关。目前，各自贸区内的案件大量涌现。以上海自贸区法庭为例，其成立一周年以来，上海自贸区法庭共受理涉自贸区民商事案件380件，审结264件。上海自贸区法庭所受理案件的一个重要特点就是涉外因素多，涉诉外商投资企业达254家，占全部企业的72.6%；涉诉企业分布广，遍布中国20多个省、市、自治区及美国、加拿大、德国等多个国家。[19]可以想见，涉外案件的当事人对于适用条约有着更加强烈的要求，也对法官审理案件和适用法律提出了更高的要求。因此，我国应该着重增强法官在自贸区法庭审理涉外案件以及适用国际条约的能力，为我国自贸区建设的顺利开展提供充分的司法保障。

   （四）完善我国法院适用条约的形式与说理

    从根本上说，完善我国法院适用国际条约的形式与说理，就是要做到全面、准确、完整地且令人信服地适用国际条约。首先，我国法院对于是否应该适用国际条约要作出明确清晰的判断，对于应该适用国际条约的案件必须坚决地适用条约，尽量杜绝以我国国内法代替国际条约适用的情况。其次，我国法院如果在判决说理部分引用了条约的具体条款，则在撰写判决主文时也应该尽量引用上述条约的具体条款。换言之，我国法院要特别注意尽可能地援引国际条约的具体条款进行说理、分析以及作出判决。[20]再次，还要着重加强我国法院在判决书中适用国际条约的分析与说理能力。最后，采取多样化的方式强化判决书中适用国际条约的说理与分析。我国法院可以考虑引用国际法学家的著述加强说理。从国际法的渊源来看，国际法学家的学说可以作为确定国际法原则的辅助资料。在我国法官整体国际法功底不甚扎实的情况之下，援引国际法学家的著述可以起到加强说理的效果。此外，我国法院可以考虑援引国际条约的一般原则对国际条约进行补充解释。国际条约的一般原则往往构成国际条约的目的与宗旨，对于国际条约可以起到补充解释的作用。以CISG为例，一般法律原则的补充解释功能体现在CISG第7条第2款，它是维护CISG统一解释和适用的一道重要安全门。国外许多法院在援引CISG的一般原则方面，有许多非常鲜明的例子，比如诚信原则。在一个德国法院审判的案例中，[21]比利时卖家称德国法院无权管辖，因为卖家提供的标准条款并入问题要符合CISG的合同订立规则和解释规则，但法院认为，尽管CISG没有直接规定该问题，但依据诚信原则，在国际货物销售合同中，使用标准条款的一方必须确保相对方在订立时了解标准条款的具体内容，这样才能约束另一方当事人。[22]在该案中，卖方的标准条款直到合同履行时才首次以在发票背面条款作记载的方式发给买方，因此不能作为合同条款的内容之一。[23]再以合理原则为例，在瑞典商事法院审理的一个案例中，[24]法院根据合理原则，认为买方除了必须按照CISG第38条、第39条的规定在最短时间内检验货物，并及时发出通知外，还应当提供证明其声称的“不符合”已经尽到通知义务，否则其所谓“不符合”的抗辩不能获得足够支持。在该案中，意大利卖家出售一批家具给瑞典买家，买家指出家具有瑕疵，但是不愿意接受卖方的补救措施，也没有支付货款，卖家于是将买家起诉到法院。法院认为，尽管CISG第38条和第39条没有明确规定，但买家应该证明其已经对货物缺陷做了合理的通知。也正是由于买家没能达到举证要求，证明不了已作出合理通知，法院最终判定买方支付货款和相应利息。反观我国法院，在适用CISG具体条款方面能够做到指出具体的某一条某一款，进行简单分析，但是极少看到援引一般原则处理案件的情况。然而，在审理国内货物买卖合同纠纷案件时，法院通常能够较为灵活地运用诚信原则、公序良俗原则等等。因此，我国法院应该重视国际条约的一般原则对于适用条约时说理分析的重要作用。

    （五）完善我国适用条约的司法配套措施

    我国除了应该在法律层面完善条约适用的规定以外，还应该完善相关的司法配套措施，从而达到更加有效地适用条约的目的。

    首先，在中级人民法院以上级别的法院内设立条约适用研究部门。笔者认为可以尝试在我国法院内设立条约适用研究部门，作为法院研究室的一个直属部门，以加强我国法院对于适用条约的研究和指导工作。该研究部门既可以包括法院内部的专业法官，也可以邀请国际法专家学者、专业技术人员和行业协会人员等作为咨询专家。该研究部门提供咨询意见或者参考性解决方案并不具有当然的拘束力。设立这样一个具有咨询性质的研究部门可以取得以下几个方面的积极效果。其一，有众多专家学者与专业人士的分析把关，能够在较大程度上克服法官在“拿不准”的情况下草草结案的现象，从而保证判决结果不至于出现重大问题。其二，由于目前我国涉外案件实行专门管辖的原则，设立这种研究部门可以减少大量与外部人员联系的成本，这样有利于保障我国法院独立公正地审理涉外案件。其三，该研究部门提供的意见只具有咨询性质，而没有强制效力，从而不会与现行的司法体制相冲突。其四，该研究部门作为法院研究室的一个直属机构，可以进一步扩大法院研究室的研究内容和工作范围，从而更好地应对实际审判工作中出现的新情况和新问题。

    其次，我国宜建立专门的条约司法适用的报告制度。我国地方各级人民法院在适用条约的过程中，难免会遇到诸如条约中的特定术语如何正确解释、条约中的抽象条款如何正确执行等棘手的问题。[25]笔者建议由全国人大常委会制定颁布《条约司法适用报告制度的若干规定》，具体详细地指导规范条约司法适用时的报告制度。另外，基于前述在中级人民法院以上级别的人民法院内设立条约适用研究部门的设想，最高人民法院研究室内也应设立专门的条约适用研究部门，以专门处理各下级法院呈报的条约司法适用问题。为了达到良好地解决问题的效果，最高人民法院条约适用研究部门可以向直接向参与了有关条约的谈判与缔结的国家机关征询咨询意见。此外，我国最高人民法院条约适用研究部门应该及时把这些回复意见作成权威的司法解释予以公布，以便更好地指导条约的司法适用。

    再次，邀请熟悉国际法知识的专业陪审员共同审理涉外案件，充分发挥我国陪审制度的作用。我国人民陪审制度运行至今已有数十年，该制度“对于保障人民当家作主的地位、监督法院严格执法、防止司法权滥用以及密切法院与人民群众的关系等方面，都发挥了积极的作用”。[26]可以说，陪审员在弥补法官知识的不足、加强对法官的监督、促进司法独立、促进民众参与审判过程等方面的作用是非常明显的。特别是“专家证人”在我国审判实践中也发挥了很好的作用。在涉外案件（尤其涉及条约适用的案件）中，相当一部分案件是比较复杂的，涉及的专业知识非常广泛。但是既具有专业知识，同时又精通相关领域的法律的陪审员却不多见。笔者认为，建立以高等院校和研究机构为依托的陪审员制度具有一定程度的可操作性。一方面，高等院校和研究机构人员具有相关方面丰富的专业知识，尤其是熟悉国际法知识，能够真正对案件的审理发挥积极作用；另一方面，专家们也可以在审判实务中积累经验并促进自己的研究工作。

    （六）提高我国西部及内陆地区法院适用条约能力

    首先，我国西部及内陆地区的法院与法官应该积极学习国际法，尊重国际法，适用国际条约。西部及内陆地区的法官一定要彻底改变“国际法不是法”的思想。这些法院及法官在实践中积极应用国际法与适用国际条约，有助于促进有中国特色的条约适用制度的建设，从而树立我国在这方面的良好国际形象，吸引更多的外资，更好地促进我国的改革开放与经济发展。

    其次，我国西部及内陆地区应该加紧培养一批既具有较高外语水平又精通国际法尤其是国际条约法的“专家型法官”，以便更好地从事涉外审判工作。同时，要开展多种形式的国际法培训活动，提高上述地区法官的国际法水平。这种培训的主要着眼点在于，结合法官培训体制改革，由过去的学历教育转化到业务培训为主，要选送一批高素质的涉外法律人才进行专门的培训，或选送骨干的法官出国培训，提高全体法官的国际法尤其是国际条约法的知识水平。这种培训的形式可以有以下一些。（1）开放式培训。邀请大学法学院、研究机构等国际法相关领域专家学者开展讲座，对在职的不同类别的法官组织不同层次的培训，甚至也可以开展具有与国家法有关联的参观交流活动，如到上海市国际经济贸易仲裁委员会交流，与各条约管理组织的负责人进行沟通等。（2）共享式培训。一是在法院以信息网络为依托，建立国际法知识，尤其是国际条约适用的共享平台。二是定期或者不定期组织论坛交流，针对国际条约适用中的疑难和争议问题集中讨论。（3）研究式培训。针对疑难案件，法院可以到高校法学院组织研讨会，听取专家学者的意见，在各种意见碰撞中发现最科学的判决。[27]（4）体验式培训。组织法官到国际贸易实务中体验实践中的情与理，组织法官到大型国有企业挂职锻炼等等。（5）国外访学式培训。选派优秀的法官到国外著名法学院进行为期6个月至1年不等的访学项目。

    最后，建立西部及内陆地区法官到东部沿海地区法院挂职交流机制，大力增强前者审理涉外案件与适用国际条约的能力。由于客观原因，我国西部及内陆地区的涉外案件数量比较少，导致上述地区的法官得不到“实战”的机会。随着经济全球化以及我国日益广泛深入地融入国际社会，西部与内部地区的涉外案件数量也在逐渐增加，法院适用条约的压力与日俱增。如果能让西部及内陆地区法官到东部沿海地区法院特别是到自贸区法院（庭）去审理一些涉外案件，则不仅能够大大增强这些法官审理涉外案件与适用国际条约的能力，而且还能够让他们有机会学习东部沿海法院先进的条约适用机制。

（责任编辑：徐澜波）

【注释】

*本文系2015年上海市曙光学者项目“中国与东盟国家磋商制定‘南海行为准则’过程中的国际法问题研究”（项目编号：15SG45）的阶段性成果。本文由虞子瑾负责具体写作；由李健负责主题和框架设计。

[1]这34个条约分别是：《联合国国际货物销售合同公约》、《伯尔尼公约》、《录音制品公约》、《巴黎公约》、《世界版权公约》、TRIPS、《马德里协议》、《马德里议定书》、《华沙公约》、《海牙议定书》、《1999年蒙特利尔公约》、《瓜达拉哈拉公约》、《中美海运协定》、《国际铁路货物联运协定》、《1972年国际海上避碰规则》、《2001年燃油责任公约》、《纽约公约》、《中俄民刑事司法协助条约》、《华盛顿公约》、《东京公约》、《反劫机公约》、《蒙特利尔公约》、《国际公路货物运输合同公约》、《海牙规则》、《1969年油污责任公约》、《1976年油污责任议定书》、《1992年油污责任议定书》、《国际汇票本票公约》、《洛迦诺协定》、《1974年国际海上人命安全公约》、《中意民事司法协助条约》、《中法民商事司法协助协定》、《海牙送达公约》、《中美双边税收协定》。

[2]笔者通过中国裁判文书网数据库、各级人民法院裁判文书网数据库、北大法意中国裁判文书数据库、澳大利亚佩斯大学国别数据库和各类案例分析出版物，以CISG生效日期1988年1月1日作为起始日，以2014年2月7日为截止日，检索了各级、各地区人民法院适用CISG情况，并做了相关统计。

[3]万鄂湘、孙涣为：《多边商贸条约在中国的适用》（二）,《中国对外贸易》2001年第8期。

[4]笔者在查找中国裁判文书网数据库中关于上述四省、市、自治区法院适用国际条约的案件数据时发现，上述四省、自治区、直辖市法院从2008年近5年来适用国际条约的案件总数均没有超过10件；并且在一些涉外事件中，法官宁愿适用国内法而不愿适用国际法。

论我国条约司法适用制度的困境与出路

[5]在该案中，尽管上诉人瑞士工业资源公司称因为双方的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权，但是上海市高级人民法院经审理，作出了驳回上诉、维持原判的判决，而没有适用中国已经加入的《纽约公约》的规定。

[6]在该案中，法官认为：“原告代理某羊毛衫厂出口涉案货物的行为发生在我国境内，本案应适用中华人民共和国法律。”此案的审理法官没有考虑到CISG对本案的直接适用性，仅仅以“行为发生在我国境内”就概括适用中国合同法，因而产生适法错误。参见上海市浦东新区人民法院（2008）浦民二（商）初字第756号判决书。

[7]北京高级人民法院（2004）高民终字第576号判决书。

[8]同样的情况还出现在江苏省高级人民法院（2008）宁民五初字第100号判决书和山东省潍坊市中级人民法院（2005）潍民三初字第30号的判决中。

[9]上海市第二中级人民法院（1996）沪二中经初字第403号判决书。

[10]法院在写判决的法律依据时，要做到准确、完整、具体。准确，就是要恰如其分地适合判决结果。完整，就是要把据以定性处理的法律规定和司法解释引全。具体，就是要引出条文外延最小的规定，即凡条下分款分项的，都应写明第几条第几款第几项；若是条文只分项不分款，则应写明第几条第几项。参见宁致远主编：《法律文书写作》，北京大学出版社2006年版，第128-129页。

[11]上海市第一中级人民法院（2001）沪一中知初字第7号判决书。

[12]法院在该案的论述理由部分明确指出：“日本国与中国均系《巴黎公约》成员国，根据该公约第八条规定，在每一缔约国，厂商名称必须受到保护，无需申请或注册。因此，该原告虽是日本国企业，但在认为其企业名称专用权在中国受到侵害时，有权依照《巴黎公约》的规定向中国法院提起诉讼，中国法院应依据《巴黎公约》和中国的法律规定进行审理。”然而，法院在最后的判决主文部分却并没有把《巴黎公约》作为裁判的依据。参见上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第158号判决书。

[13]参见王勇：《论我国条约司法适用制度之完善》，《南京社会科学》2014年第5期。

[14] See F. A. Mann, Uniform Statutes in English Law, Law Quarterly Review, Vol.99,1983, pp.376-383.

论我国条约司法适用制度的困境与出路

[15]翻译成中文的条约，条约的内容不管是直译，还是意译，或者以混合方法翻译，都会因为句式、语法和文化方面的差异导致理解上的不准确。

[16]当然这并不排除某些特殊情况，如不少高校近年来不以大学英语四级考试合格作为毕业的硬性要求。

[17]范愉：《当代中国法律职业化路径选择——一个比较法社会学的研究》，《北方法学》2007年第2期。

[18]笔者查找中国裁判文书网数据库中关于中国主要省市法院适用国际条约案例数据发现，我国西部内陆地区法院适用国际条约的案例数量非常有限。以新疆自治区各级法院、黑龙江省各级法院、云南省各级法院和重庆市各级法院为例，从2008年至2013年近5年来适用国际条约的案件总量均没有超过10件，而同一时期的上海各级法院适用国际条约的案件总量有120件，北京市各级法院共审理110件，广东省各级法院共审理98件，浙江省各级法院共审理86件。

[19]《上海自贸区法庭成立周年审结264件民商事案件》，《法制日报》2015年2月6日。

[20]同前注[13]，王勇文。

[21] Landgericht Neubrandeburg,10 O 74/04,3 August 2005（parties not reported）, available online at UNILEX（http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13356&x=1）.

[22]刘瑛：《“联合国国际货物销售合同公约”的解释问题研究》，复旦大学2007年博士学位论文，第184页。

[23]同上注，刘瑛文。

[24] Handellsgericht Zurich, Switzerland, No. HG930138. U/HG93, September 9th,1993,CLOUT No.97.

[25]同前注[13]，王勇文。

[26]王利明：《司法改革研究》（修订本），法律出版社2001年版，第435页。

[27]一个值得注意的方面是，我国《法官法》第25条规定：“国家法官院校和其他法官培训机构按照有关规定承担培训法官的任务。”该法条并没有提及政法院校和大学法学院在承担法官培训方面的作用，这显然是一个疏漏。从法官学校目前的师资力量、图书数据、软硬件设施等各方面来看，独立承担众多法官的业务培训工作，是十分困难的，而且效果未必十分理想。而从过去十年间北京大学和中国人民大学培训高级法官的经验来看，委托高等院校培训法官是十分成功的，培训效果是十分明显的，并且也受到广大学员的赞同。因此，利用高等院校的资源进行我国法官培训是行之有效的方式。