【作者简介】检察员，法律硕士

【文章来源】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第3期

【内容提要】附条件不诉制度是近年来司法体制改革的产物，体现了教育、感化、挽救未成年人的刑事政策，由于附条件不诉制度在相对不诉的基础上发展起来的，所以两者的适用既有联系，又有区别。在司法实务中，如何正确理解和适用附条件不诉制度，真正发挥教育、感化、挽救未成年人的作用，需要从量刑情节、条件适用等方面认真理解和把握。

【关键词】附条件不起诉，未成年人，相对不诉，监督考察

一、附条件不诉制度的现实意义

　　附条件不诉制度作为近年司法实践探索的结晶，纳入了修改后的刑事诉讼法，说明其制度的价值得到了立法者的肯定和认可，这种制度设计的模式和理念彰显了司法对未成年人的保护，具有积极的意义和作用。

　　1.在未成年人犯罪领域，拓展了检察机关的不起诉裁量权。虽然我国采取的是起诉便宜主义，就是说检察机关对案件是否起诉有一定的裁量权，如对犯罪情节轻微、危害不大的可以做不诉处理，但其尺度的把握却是敏感话题，现在明确规定对未成年人犯罪做附条件不诉可以放宽到判处一年以下有期徒刑的案件，扩大了不诉的裁量范围，有利于对未成年人的司法保护。

　　2.有利于指导司法实践。在附条件不诉制度出台以前，两高对未成年人犯罪多次发布相关文件，指导刑事检察和刑事审判工作，由于法律没有规定，对未成年人犯罪案件，是通过适用缓刑来体现从宽，然而缓刑和附条件不诉是有区别的，主要显现在对未成年人就业、参军等方面，如公务员法明确规定因故意犯罪受过刑罚处罚的，不得录用为公务员，缓刑的适用限制了未成年人今后的发展，但附条件不诉就不是刑罚处罚，因此附条件不诉制度体现了对未成年人的关怀和爱护。如上海市浦东新区人民检察院2005年下半年以来，40名附条件不起诉的未成年人顺利升学或就业，回访表明，被附条件不起诉人悔罪表现明显，无一人重新犯罪{1}。

　　3.间接规范了相对不诉的适用。司法实务中，为了体现宽严相济的刑事司法政策，对未成年人犯罪案件的不诉条件往往把握在可能判处三年有期徒刑以下的案件，扩大了不诉的适用范围。这次法律虽然直接规定的是附条件不诉案件，但相对不诉的适用条件明显要严于附条件不诉，因此相对不诉的使用要更加规范。

二、附条件不诉和相对不诉的区别

　　附条件不诉和相对不诉都是处理未成年人案件的两种方式，虽然附条件不诉是相对不诉的特殊形式，但法律对附条件不诉作了特定的规定，从而区别两者的不同。

　　其一，从行为的社会危害性看，附条件不起诉的行为人的社会危害性要大于相对不诉，附条件不起诉是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，也就是说，行为人的行为需要追究刑事责任，而相对不诉的前提条件是行为人的行为不需要追究刑事责任或是免予刑罚处罚，是否需要追究行为人的刑事责任是相对不诉和附条件不诉的本质区别，既然相对不诉是行为人免予承担刑事责任，就说明相对不诉行为人的行为的社会危害性要小于附条件不诉的犯罪。

　　其二，从司法实务角度看，相对不诉的案件，即使起诉至法院，作出的判决也是宣告有罪，免予刑罚处罚，就是说罪不及刑；而附条件不诉，如果起诉到法院，既可能判处有期徒刑或拘役等执行刑，也可能判处缓刑，决不会作免责处理。

　　其三，相对不诉是检察机关对刑事案件的终局处理，是检察机关不起诉的一种，而附条件不诉如同缓刑不是独立的刑种一样，它不是一种不诉方式，也不是对案件的终局处理。在国外，附条件不诉又称暂缓起诉或起诉犹豫，是指检察机关从刑罚特别预防的角度,综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现,认为以暂不提起公诉为宜的,可以暂缓提起公诉,并为被暂缓起诉人设定相应的义务,如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内,没有违背法定义务,那么考验期限届满,检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务,检察机关则立即提起公诉{2}。目前世界上实行暂缓起诉的有日本、德国、荷兰及我国台湾地区。

　　其四，附条件不诉与相对不诉相比，对犯罪嫌疑人有更强的约束与惩戒性质{3}。附条件不诉的行为人要在考验期内，接受相应的矫治和教育。按照规定，在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作,而相对不诉的行为人则不需要。

　　其五，检察机关的附条件不诉有排他管辖权。2014年4月，全国人大常委会对《刑事诉讼法》第271条作出立法解释：人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用《刑事诉讼法》第176条关于被害人可以向人民法院起诉的规定。附条件不起诉排除法院的自诉管辖权。而相对不诉无此规定。

　　此外，两者在适用对象和范围上有区别，附条件不诉仅适用未成年人，范围是刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪，而相对不诉则无此限制。

三、相对不诉和附条件不诉的量刑情节适用

　　虽然附条件不诉和相对不诉有明显的区别，但二者的适用却并非泾渭分明，有的办案人员甚至认为二者是一回事，这一方面是因为附条件不诉是近年来司法体制改革的产物，各地适用附条件不诉并无统一的标准和规定，另一方面是因为附条件不诉的最终结果是相对不诉，因此就形成了适用中的模糊地带。然而，二者适用毕竟存在本质的区别。

　　首先，适用相对不诉的量刑情节要严于附条件不诉。因为附条件不诉在犯罪事实和情节、主观恶性等方面要重于相对不诉{4}。通常来说，相对不诉的行为人应具有法定的应当型从宽情节，如防卫过当、胁从犯、犯罪后自首又有重大立功表现的等法定的应当减轻或免除处罚情节，而不仅仅是可以型犯罪情节，如未遂犯，可以型情节同应当型情节相比，可以属于自由裁量的尺度范围，只表明有从宽处罚的可能性，它还需要与行为的社会危害性、犯罪后果和人身危险性等犯罪事实进行综合评估，应当是必须，表明没有选择的余地和空间，因此，当案件不具备法定的应当从宽处罚情节，就不能作出相对不诉，而应考虑附条件不诉。

　　其次，相对不诉的行为人应具有法定的免除处罚情节，虽然刑法规定的犯罪情节往往是多功能量刑情节，但它必须包含免除处罚情节，如果说没有免除处罚情节，就不能适用相对不诉。如未成年人犯罪，刑法规定是应当从轻或减轻处罚，并没有提及免除处罚，我们在办理未成年人犯罪案件时，倘若行为人没有其他法定的从宽情节，显然不能作出相对不诉，而只能作出附条件不诉。2013年12月，最高人民检察院制定的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》指出，依照刑法规定：被胁迫参与犯罪的；犯罪预备、中止、未遂的；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；系又聋又哑的人或者盲人的；因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；有自首或者立功表现的等不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般应当作出不起诉决定，而对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保，符合刑法第37条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第173条第二款的规定作出不起诉决定。司法解释明确规定，在有不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况下，检察机关不能作出附条件不诉，只能作出相对不诉。

　　再次，如果行为人的行为符合相对不诉条件，就只能作相对不诉，而不能作附条件不诉。2012年10月，最高人民检察院出台的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》指出，对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。2013年4月，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：具有法定从宽处罚情节的；没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；被害人谅解的；其他情节轻微、危害不大的。根据司法解释规定，构成盗窃罪的未成年人，如果能积极退赃、退赔，且取得了失主的谅解，那么依法可以相对不诉。再如刑法规定没有造成损害的中止犯，应当免予刑罚处罚，在这样的情形下，对行为人就只能作出相对不诉，而不是附条件不诉。同时，附条件不诉的行为人还必须具备接受矫治教育条件，因为矫治教育是不诉条件的组成部分，检察机关进行社会调查时，要把是否符合矫治教育纳入调查内容，如行为人没有这种条件，就不能考虑作附条件不诉。

　　最后，虽然附条件不诉的刑罚条件是可能判处一年以下有期徒刑，但这是必要而非充分条件，在司法实践中，附条件不诉即使符合法定条件，还必须考虑被害人的感受，因为就刑事诉讼而言，被告人人权和被害人权益保障都是非常重要的，附条件不诉从立法而言，是给予未成年的犯罪嫌疑人一个改过自新的机会，但不要忽视被害人权益的保障，尤其被害人也是未成年人时，如果行为人不赔偿损失，赔礼道歉，请求被害人谅解，不积极面对和修复受损的社会关系，消极逃避，而被害人也不同意，就不能作出附条件不诉。

四、附条件不诉和缓刑的司法适用

　　按照法律规定，附条件不诉的刑罚条件是可能判处一年以下有期徒刑。由于是宣告刑而非法定刑，刑诉法草案中，就有建议，一年以下有期徒刑的刑罚设置条件有点苛刻，应放宽至三年以下有期徒刑{5}，所以缓刑和附条件不诉适用尺度的如何把握是客观现实问题。首先，刑罚适用区间不同。对未成年人，如果所犯罪行最低法定刑是三年以上，那么就可能适用缓刑。只有所犯罪行适用三年以下有期徒刑，才可能适用附条件不诉。其次，身份不同。附条件不起诉的行为人在不诉考验期间，是犯罪嫌疑人，依法享有公民的正当权利；而缓刑的行为人在缓刑考验期间是罪犯，不但要进行社区矫正，有的还要遵守禁止令的规定。再次，附条件不诉和缓刑虽然都有考验期，但前者行为人的社会危害性应当轻于后者，附条件不诉的最终结果是罪不及刑的相对不诉，是无罪处理方式，而缓刑的结果是免予刑罚执行，是一种有罪处理，对违反考验期规定，两者处理也大相径庭，附条件不诉案件是提起公诉，法院审判时依然可能判缓刑，而判缓刑的是撤销缓刑，执行原判刑罚。最后，附条件不诉的犯罪嫌疑人接受的矫治教育和缓刑罪犯接受的社区矫正性质不同，前者属特殊教育方式，后者是刑罚执行方式。

五、如何适用附条件不起诉的条件

　　既然附条件不诉是为贯彻教育为主、惩罚为辅的原则而设置的，那么司法实务中，根据案件性质，条件的选择适用就需要考虑。对此，《人民检察院刑事诉讼规则》第498条对刑事诉讼法的矫治和教育作了细化：完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；向社区或者公益团体提供公益劳动；不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；接受相关教育；遵守其他保护被害人安全以及预防再犯等。上述条件如何有的放矢，发挥作用，必须做到以下方面：

　　首先，条件要做到三个结合。一是要与案件事实、犯罪情节和危害后果等相结合，条件要有利于矫治犯罪，促进行为人悔过自新。附条件行为人对社会造成了危害，修复损害的社会关系，减少、降低或消除危害后果是行为人应承担的客观义务，这也是有悔罪表现的最客观、最直接的体现。事实上，即使所附条件没有这些内容，根据案件的犯罪事实和客观情况，行为人也应当履行这样的义务，以减轻或免除处罚。二是要与未成年人的家庭情况和成长环境相结合，这样才能有针对性地制订帮教措施，提高帮教效果。三是要与年龄特征和性格性别相结合，即使是一个家庭的孩子，性别、年龄、性格等因素的差异都可能会导致条件适用的不同。条件要注重因人而异，切忌成为千篇一律的公文格式，令人无所适从。其次，条件要符合教育、感化、挽救的方针。要加强对接受矫治的未成年人道德、法制和心理教育，预防未成年人犯罪法明确规定对未成年人应当加强理想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育。对于达到义务教育年龄的未成年人，还应当进行预防犯罪的教育。增强未成年人的法制观念，使未成年人懂得违法和犯罪行为对个人、家庭、社会造成的危害，违法和犯罪行为应当承担的法律责任，树立遵纪守法和防范违法犯罪的意识。此外，心理辅导和矫治也很重要，青春期的少男少女心智发育尚不成熟，对外界充满好奇，缺少是非鉴别能力，往往做出超越理智的过激行为，因此，学校和司法机关要请专门的心理教授或医生对未成年人进行心理矫治，使他们恢复正常健康的心理状态，培育健全的人格。再次，条件要有利于未成年人的成长。条件要成为未成年人学习、生活、工作的正能量，要使他们感受不到条件的存在，从被动地要我做变为主动地我要做，自觉地履行条件所附的义务。条件不能成为他们的思想负担，加重其精神压力，这样会带来心理阴影，不利于矫治和成长。最后，检察机关要加强对未成年人矫治过程的监督。如果发现各级行政部门和学校、社区等组织对接受矫治的未成年人在升学、就业、参军等方面有歧视和偏见行为的，要及时发出检察监督意见书，督促其纠正，从而促进他们早日回归社会。

六、检察机关对附条件不起诉的适用

　　按照《重庆市检察机关附条件不起诉监督考察办法（试行）》规定，人民检察院可以会同被附条件不起诉人居住地的未成年人保护委员会、所在学校、单位、村民委员会、居民委员会等有关人员组成的监督考察小组，对被附条件不起诉人开展考察、教育，实施跟踪帮教。该办法对检察机关监督作了较为详尽的规定，实践中要做好以下工作。

　　首先，要加强与相关单位做好协调沟通工作。附条件不诉虽然从法律层面是对行为人作的无罪化处理方式，但并不意味着行为人不会受到其他处理，如有的学校规定对涉嫌犯罪的未成年学生，轻则留级，重则开除。一方面对学生来说，这是相当严厉的处罚，另一方面学校也有难处，由于学生出了问题，要影响学校的声誉和年终考核，不得不从严处理。所以，有的地方在作出附条件不诉后，不告知学校和老师，只是学生本人和家长知道。因此，要充分发挥附条件不诉制度的教育和挽救功能，检察机关就要加强与相关部门的沟通，切实做到对未成年人从宽处理。

　　其次，要督促发挥社会组织和相关部门的作用，提高帮教效果。检察机关可以与教育、团委、妇联、关工委等相关部门或组织会签文件，建立附条件不诉的相关机制，加强对附条件不诉的未成年人的管理和教育，动员更多的社会力量参与对未成年人的矫治和教育工作，促进其常态化、机制化和长效化，如学校对学生，企业对职工，加强教育引导，使其认识和改正错误，督促其条件的落实。

　　再次，要厘清监督考察和矫治教育的职责界限。法律只是把附条件不诉的监督考察职责赋予检察机关，但对矫治教育职责究竟由谁承担，法律没有明确规定，《办法》也只是强调检察机关和相关人员组成监督考察小组，进行帮教等活动。笔者以为，检察机关不是矫治教育主体，也没有精力和能力来承担此职责，帮教活动应交由第三方的社会组织和相关部门来进行，检察机关作为监督考察主体，更多的职责是督促、监管，这样才可能实现处理的公平与公正，否则就会导致既是运动员又是裁判员的现象。

【参考文献】

{1}童建明，张智辉，王洪祥.新刑事诉讼法理解与适用[M].北京：中国检察出版社，2012:258-259.

{2}周欣.欧美日本刑事诉讼——特色制度与改革动态[M].北京：中国人民公安大学出版社,2002:151-152.

{3}刘少军.附条件不起诉制度的改革与完善[J].东方法学,2012,(3).

{4}王尚新.解读《中华人民共和国刑事诉讼法》修改要点[J].刑事法律文件解读,2012,(4).

{5}张寒玉,吕卫华.附条件不起诉制度若干问题研究[J].人民检察,2013,(9).