【作者简介】上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师

【文章来源】《青少年犯罪问题》2016年第5期

【内容提要】在附条件不起诉制度适用范围方面，目前还不宜将此制度扩张适用于犯罪的成年人，也不宜扩张适用于所有可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪未成年人，但可考虑取消对未成年人所实施犯罪性质的限制，扩张适用于刑法分则规定的所有罪名；对未成年人适用附条件不起诉虽然应充分听取被害人的意见，但不应以对被害人进行赔偿，取得被害人的谅解作为适用的必备前提；为了更好地实现对被附条件不起诉的犯罪未成年人进行监督考察，建议将考察职能由现在的检察机关，转移给社区矫正机关承担；同时，可考虑对附条件不起诉制度的犯罪未成年人，适用禁止令制度。

【关键词】附条件不起诉，犯罪未成年人，立法完善

    2012年新修订的我国《刑事诉讼法》吸取了此前一些地方检察机关司法改革的一些经验，增加了对未成人实行附条件不起诉的诉讼制度。这项新的制度既符合对未成年人立足于教育、感化、挽救的刑事政策，也符合刑法经济性原则的要求，从近几年司法实践情况看，也产生了良好的社会效果，因而是一项比较成功的司法改革。不过，社会现实中也反映出这一制度还存在一些问题，无论是学界，还是实务界，对于如何进一步发展和完善这一制度，均提出了很多卓有见识的意见和建议。本文主要从刑事实体法与刑事程序法相结合的角度，对三个争议比较大的问题提出一些思考，以求与同仁共同磋商。

一、是否需要扩大附条件不起诉制度的适用范围

　　根据现行《刑事诉讼法》第271条的规定，目前我国附条件不起诉制度的适用范围存在三方面的硬性限制：第一，从被适用的主体上，只限于未成年人；第二，从可适用犯罪范围上，只限于为我国《刑法》分则第四、五、六章这三章所规定的犯罪；第三，从可判刑罚上，限制在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的犯罪上。针对这些限制，不少人有些过于狭窄，提出应当进一步扩大适用范围。其中，在这三个方面，都有缩小限制，予以扩大的主张。对此应该如何看待？笔者认为，应当对这三个方面进行分别研究。

　　（一）是否应该扩张到犯罪的成年人

　　有的学者主张，将这一制度只适用于未成年人，范围太窄，建议将其扩张适用到所有符合附条件不起诉实质要件的一切成年人。“将附条件不起诉制度的适用从未成年人案件扩展到所有刑事案件，如可以适用于所有可能判处1年以下有期徒刑的案件。”[1]

　　从刑法学和刑事诉讼法学的基本原理上来说，附条件不起诉制度存在的主要根据，就是为了适应刑法谦抑性和刑罚经济性要求，尽可能缩小刑法介入社会生活的范围，减少刑罚过度适用可能产生的罪犯标签化、交叉感染等负面影响，减少社会对抗因素，以利于和谐社会的构建。同时，也可以减轻司法机关的工作量，减少国家不必要的司法资源投入。就此意义上来说，似不应该将其该制度只限制适用于未成年人，完全有理由扩张到犯罪的成年人。而且从国际社会经验来说，使用这一制度的国家，也很少只限于未成年人的。当然从我国实际情况看，历史上历来有重刑的传统，人们历来将刑与自由、生命的剥夺相联系，轻刑化、非监禁化等是近些年才开始被引进的理念和制度，在我国传统文化中没有根基，要让社会成员完全接受相关制度，还得有一个渐进过程。而且由于附条件不起诉制度在2012年以前的《刑事诉讼法》中从来没有出现过，即使此前一些地方检察机关在进行尝试，但毕竟时间短、范围小，即使取得一定经验，也十分有限，而且是否有向全国推广的可能，还不能完全确定；同时，对于其中存在的问题，也不可能完全发现。总的来说，我国在这方面经验还相当不足，这种情况下，还不宜全面铺开、广泛适用。在法律上先将其试验性地适用于未成年人，经过一段时间的适用后，积累经验，发现并解决其中的问题，不断完善，待相对成熟后再扩张适用于成年人，渐进立法，稳妥发展，其社会效果可能更好，这也更符合刑事法律修订的规律。考虑到这种情况，目前还不宜即刻将附条件不起诉制度扩张适用于成年人。

　　（二）是否应扩张适用到《刑法》分则全部章节的犯罪

　　从目前我国未成年人所实施的犯罪种类来看，基本上都处于《刑法》分则第四、五、六这三章所规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪，因为《刑法》分则其他章节所规定的犯罪，有些犯罪是未成年人根本不可能单独实施的，例如涉及身份犯的第八章、第九章和第十章规定犯罪；有些章节规定的犯罪在现实生活中很少可能由未成年人实施的，例如危害国家安全罪；有些章节所规定的犯罪危害往往比较严重，一旦实施，能够判处的刑罚往往比较重，例如危害公共安全罪，不适宜适用附条件不起诉制度。因此，《刑事诉讼法》将本制度能够适用的犯罪，限制在《刑法》分则第四、五、六这三章，确实有一定的现实根据。

　　不过，从这一制度的根本宗旨来考虑，某一案件是否应当适用附条件不起诉制度，主要是取决于犯罪的未成年人是否有被起诉、定罪、判刑的必要性，或者说，不起诉、不定罪、不判刑，是否更符合对未成年人着重教育、感化和挽救的方针。而且，从刑法面前人人平等角度来说，任何一个犯罪的未成年人，只要对其适用附条件不起诉制度，都能达到教育、感化、挽救的目的，那他也就应该和其他犯罪未成年人一样具有被附条件不被起诉的权利和机会，而不能以其犯罪是什么性质为转移。从现实生活看，尽管未成年人犯罪主要集中在《刑法》分则第四、五、六章的罪名，但其他章节所规定的犯罪，未成年人也是完全有可能实施的，而这些犯罪的危害性和所反映出的犯罪未成人的人身危险性，不一定都必然比这三章犯罪更大，甚至有的还要小一些，例如交通肇事罪、非法持有枪支罪、危险驾驶罪、阻碍军人依法执行职务罪、伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，以及过失构成危害公共安全类犯罪，等等。对犯这些罪的未成年人不允许适用附条件不起诉制度，既不符合刑法目的，也有损刑法的公正价值。此外，即使是一些性质比较严重的犯罪，也可能存在共同犯罪中居于从犯、胁从犯地位，或者具有犯罪预备、未遂、中止等未完成形态，或者在犯罪后有自首、重大立功等特殊的量刑情节。因此，未成年人的行为即使触犯这些罪名，也不一定都表明他们个人犯罪行为的危害就一定非常严重，或者人身危险性就十分之大。那么有什么必要必须要给予起诉？而不能适用附条件不起诉？特别是《刑法修正案（九）》在刑法分则第二章规定增设了多个与反对恐怖主义、极端主义犯罪相关的罪名，有的法定刑并不高，例如强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品罪，法定最高刑也只有3年。有些未成年人受到引诱，误入歧途而实施这些犯罪的情况完全可能发生，如果他们犯罪情节确实轻微，悔罪态度良好，确实没有起诉必要，如果不允许对其适用附条件不起诉制度，显然与我国奉行的未成年人犯罪的刑事政策并不吻合。

　　同时，附条件不起诉制度与免刑相比较，适用条件理应更加宽松一些。然而我国《刑法》除了规定法定的免刑情节，第37条还规定了酌定免刑制度，而这种免刑制度所能够适用的罪名，则是没有具体限制的，理论上可以适用于所有犯罪。这样比较下来，附条件不起诉制度比这种酌定免刑制度显得更为严格。这就可能导致实践中出现一些奇怪现象，即某些案件已经达到了酌定免刑的要求（可由检察机关作出相对不起诉决定），但却不符合适用附条件不起诉的条件，这也与理不合。

　　因此，笔者认为，完全可以考虑取消《刑事诉讼法》对于附条件不起诉制度在犯罪种类适用上的限制，不以犯罪性质限制适用范围，而只考虑可能判处的刑罚以及犯罪未成年人的人身危险性是否消失。

　　（三）附条件不起诉制度所适用犯罪的刑罚限制是否需要提高

　　国内不少有学者主张，“可能判处有期徒刑一年以下刑罚”这一条件限制了附条件不起诉制度的适用范围，因而主张吸取我国台湾地区刑法的规定，将其扩张到“可能判处有期徒刑三年以下的刑罚”的犯罪。[2]笔者认为，没有必要作出这样的修改。

　　首先，需要指出，《刑事诉讼法》所规定的“可能判处”，应该理解为是可能做出的宣告刑判断，而不是指法定最高刑。那么根据这一理解，如果一个犯罪未成年人可能被判处的刑罚是1年有期徒刑，那么考虑到未成年人是法定的应当从轻、减轻量刑情节，因而其实际所犯罪行可能需要判处的刑罚，肯定可能高于1年有期徒刑；如果某未成年人是由于同时又具备自首、立功、从犯等其他法定从宽量刑情节而在综合称衡量后可能被判处1年有期徒刑，那么其实际所触犯的，则完全可能是法定刑在3年以上徒刑犯罪。这说明，我国《刑法》所规定的“可能判处有期徒刑一年以下刑罚”的犯罪，实际上所可能包括的犯罪范围至少是所有法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，甚至还可能是超过这一限制的犯罪，因而其适用面已经不算小。

　　其次，即使按照现在的这一标准，由于法律对于附条件不起诉的实质要件规定非常含糊，加上前述所能够适用的法定刑上、下限都没有明确限制，因而导致检察机关在判断是否适用附条件不起诉时，已经出现比较大的自由裁量权；而对于这一权力的使用，现在法律上又没有具体的约束措施，未来也很难规定出合适的制约措施，这种情况下，如果再将“可能判处有期徒刑1年以下刑罚”提高为“可能判处有期徒刑3年以下刑罚”，那就意味着，附条件不起诉制度所可能适用的犯罪范围，在实践中会远远超出最高刑为3年徒刑的犯罪，甚至会包括法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。这样一来，检察机关附条件不起诉的自由裁量权将会变得更大，在监督制约机制缺乏，而又难以真正建立的情况下，其负面影响也可能会更大。一旦被滥用，既可能损害刑法的价值，更可能影响社会秩序，甚至会妨碍涉罪未成年人的正常教育、感化和挽救工作。

　　再次，刑法的价值是多方面的，对未成年人教育、感化、挽救当然是应当追求的价值目标，但刑法的公正价值也不能在此完全忽略，被害人的利益、社会秩序、公共安全等法益的保护也不能不给予充分的重视。对于犯罪轻微，而又能够教育、感化、挽救的未成年人来说，出于有利于未成年人今后更好成长的考虑，对其本来的有罪行为，暂时不以起诉处理，如果在考验期内能够完全消除对社会的危险性，即对其不以犯罪论处，这既符合我国未成年人犯罪的刑事政策，同时对刑法公正价值又没有明显的损害。然而如果一个未成年人所实施的犯罪行为，即使考虑各种从轻、减轻情节后，也还需要判处3年有期徒刑，那就说明其犯罪行为对于社会的实际危害已经到了比较严重的危害程度，这种情况下，如果还给予其不以犯罪论处的机会，就可能导致许多危害甚大的行为无法给予应有的刑事否定评价，因而严重损害刑法公正价值，同时，有纵容其他未成年人实施同种危害行为的作用，不利于刑法对合法利益的保护，不利于实现刑罚一般预防目的的实现，也会损害刑法在社会公众中应有的尊严。立法机关在规定这一要件时，也是作了慎重考虑的。“扩大到三年，起诉的裁量权是否过大，是个有争议的问题，作为一个新的程序，还是循序渐进比较妥当;且根据刑法关于对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的规定，未成年人经过依法减轻可能判处三年刑罚的，其犯罪原本所对应的刑罚可能会在七年以上，这么重的犯罪不起诉，会引发社会争议。”[3]

　　最后，与缓刑制度相重叠。根据我国《刑法》规定，人民法院对于被判3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子（不是累犯和犯罪集团首要分子），如果犯罪情节轻微，确有悔改表现，没有再犯罪危险的，就可以决定适用缓刑。而且，《刑法修正案（八）》进一步明确规定，对于符合条件的犯罪未成年人，法院应当适用缓刑，这就使实践中法院对未成年人适用缓刑的概率大大上升。因此，如果将附条件不起诉制度的适用对象扩张到可能判处3年有期徒刑以下刑罚的未成年人，那么除了管制和单处附加刑以外（司法实践中很少出现），对于未成年人来说，附条件不起诉制度与缓刑制度的适用条件基本上完全重合。这样一来，检察机关如果都按照条件在审查起诉阶段对符合条件的犯罪未成年人适用了附条件不起诉，必然会导致法人民院对这些人适用缓刑的情况趋于消失，从而大幅度削弱缓刑制度对于犯罪未成年人所能起的作用，这显然不是立法者的本意。当前，我国《刑事诉讼法》有意将附条件不起诉制度限制适用于“可能判处有期徒刑一年以下刑罚”的犯罪，显然是立法者有意在这一制度和缓刑制度之间作出区别，从而给司法机关区别对待处理危害程度不同的未成年犯罪案件留下更多的制度选择空间，而不是鼓励一味地对犯罪未成年人以无罪论处。

　　此外，随着宽严相济刑事政策的深入贯彻，我国法院刑事判决的严厉程度在逐渐轻缓，3年有期徒刑以下刑罚的判决数量越来越多。“据统计，2012年，全国法院判处3年有期徒刑以下刑罚900021人，占生效判决人数的76.65%；2013年934011人，占80.61%；2014年980004件，占82.73%。判处拘役以下刑罚的人数也逐年增长，2012年占生效判决人数的42.96%，2013年占45.66%，2014年占46.37%。”[4]因此，如果允许检察机关对于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件可能适用附条件不起诉制度，也就意味着，实践中超过五分之四的刑事案件都有可能被检察机关附条件不起诉，让如此规模的案件的处理游离于常规的司法程序之外，很难保证有良好的社会效果。

二、是否必须以对被害人进行赔偿，取得被害人的谅解为前提？

　　根据我国《刑事诉讼法》，适用附条件不起诉制度的唯一实质条件就是犯罪嫌疑人“有悔罪表现”，此外别无其他限制。但对于什么是有悔罪表现，法律并无特别规定，需要检察机关进行各案甄别，学界和实务界也提出了许多帮助判断是否悔罪的各种条件。其中有些人主张，应当将向被害人赔礼道歉，取得被害人谅解，对被害人进行赔偿，与被害人达到和解作为附条件不起诉的必要条件。“在当前的司法实践中，有地方检察院以双方当事人是否达成刑事和解作为适用附条件不起诉的前提，有的地方虽然没有这样直接规定，但规定‘适用附条件不起诉可能激化矛盾或引发不稳定因素的，不得适用附条件不起诉’。”[5]

　　这种主张和做法的意愿是好的，坚持这一条件，有利于督促犯罪嫌疑人主动认罪，通过赔礼道歉，对被害人进行赔偿，积极争取被害人谅解，从而平复被害人仇恨情绪，减轻犯罪给被害人带来的损失，及时化解犯罪所引起的矛盾，恢复社会秩序，减少不必要的后续上访、缠讼等现象都是有利的。司法实践中，很多检察机关也明确要求犯罪嫌疑人这样做。

　　不过，笔者认为，如果被害人赔偿要求合理合情，犯罪嫌疑人本人或者家庭条件也允许，那么要求犯罪嫌疑人主动赔礼道歉，争取被害人谅解，达到和解协议，这当然是应该的；然而，如果将此作为适用附条件不起诉制度的必要条件，不但于法无据，且显得过于严苛。

　　首先，我国《刑事诉讼法》并没有做出这种明确的要求。法律只是规定人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。虽然这是一个法定的必经程序，但却并没有规定被害人一票否决检察机关所作附条件不起诉决定的权利，而只是规定，如果被害人对附条件不起诉决定不服，可以按照《刑事诉讼法》第176条的规定，提出申诉，或者直接向人民法院提起自诉。这就是说，即使被害人不同意附条件不起诉，检察机关如果认为有必要，仍然可以作出这种决定。虽然这样做的风险可能无法达到平息被害人情绪，无法及时息讼的效果，因而带有一定的政治风险，但从法律上来说，检察机关这样做则完全是合法的。

　　进一步分析，《刑事诉讼法》之所以这样规定也是有其合理根据的，因为对未成年人适用附条件不起诉制度，其立足点主要并不是考虑到被害人情绪的平复和其受害利益的恢复，而是为了给由其未成熟的心理、生理原因而一时失足离轨的未成年人以改过自新，重新做人提供更佳社会成长环境，尽量不给他们贴上犯罪分子的标签，这既是着眼于特定犯罪未成年人的未来的健康成长，也是为了社会、民族的整体、长远利益。正如有学者所言：“附条件不起诉制度是以防卫社会为目的，行为人即使没有与被害人达成刑事和解，也不代表其具有人身危险性或人身危险性较高。”[6]从这个意义上说，是否需要对未成年人适用附条件不起诉，应该只能立足于该未成年人犯罪的情况和罪后的悔罪态度，而不能再加上其他方面的因素作为决定标准。

　　其次，从实践中看，未成年人犯罪后，是否能够取得被害人的谅解，与其是否真诚悔原因是并不存在必然的关联性。不排除会这种情况，即犯罪的未成年人出于诚意向被害人赔礼道歉，但被害人提出更多苛刻，甚至无理的要求，从而使未成年人难以满足；有的时候，虽然未成年人的犯罪行为确实给被害人造成经济损失，本人愿意进行赔偿，但囿于自身能力和家庭经济条件所限，确实一时无法满足全部赔偿要求；或者被害人提出了明显超出合理赔偿范围的数额，使未成年人及其家庭难以接受，而被害人又拒绝降低标准，从而无法达成和解协议。“在犯罪嫌疑人与被害人关系紧张、犯罪嫌疑人可能无力或不愿赔偿的案件中，被害人一般不会同意对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉。”[7]在这种情况下，被害人未予谅解，并不能说明未成年人就一定没有“真诚悔罪”。如果由于被害人自身赔偿能力所限，或者被害人提出的无理要求无法满足，就不能对未成年人适用附条件不起诉，这显然不合理。

　　而且未成年人包括犯罪时已满14周岁，未满18周岁的少年犯，他们多数还在上学期间，即使毕业或辍学，在社会上也往往难以获得稳定的工作，其经济收入或者没有，或者很少，因而其经济来源一般都难以满足自己的日常生活需要，谈不上有所节余。这就决定了他们对于自己的犯罪经济损害后果，事实上是没有赔偿能力的；现实中不少赔偿的案件，实际上都是由其父母或者其他家庭成员代为赔偿。虽然从法律上说，未成年人的监护人对于被监护者给他人造成的损害负有赔偿义务，但从刑法上来说，监护人这种赔偿行为，并不是说明未成年人真诚悔罪的决定因素。如果未成年人希望赔偿，而监护人拒绝履行赔偿义务的，这时显然不能以监护人的表现作为否定未成年人可能真诚悔罪的理由。对于这种情况，被害人可能通过民事诉讼来实现自己的权利救济，或者在犯罪人及其监护人无能履行赔偿义务的情况下，依法向国家申请被害人补偿，但在刑事上，不应影响对未成年人附条件不起诉制度的适用。

　　再次，如果要求对被害人进行赔偿，取得被害人谅解作为适用附条件不起诉制度的必备条件，还可能引起刑法制度适用上的不公平问题。因为涉罪未成年人家庭的经济条件不可能完全相同，在目前我国贫富差距十分悬殊的情况下，很可能出现家境比较好的家庭，由于在赔偿上满足轻易被害人要求而征得其谅解，而经济比较差的家庭则可能根本无力赔偿而无法得到被害人的谅解，其结果则不可避免地表现为家里有钱的人更容易被适用附条件不起诉，而家里缺钱的人，则难以被适用，这不但明显有违附条件不起诉制度设计的立法初衷，而且也违背了适用刑法人人平等的基本原则。

　　最后，我国现行《刑事诉讼法》还专门增设了“刑事和解”制度，对于因民间纠纷引起，涉及第四章、第五章规定的，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，或除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解，对于达成和解协议的案件，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。从司法实践看，凡是有被害人的犯罪案件，一般也都集中在刑法分则第四、五章所规定的犯罪，这就意味着，对于符合适用附条件不起诉制度的罪刑前提条件的未成年人犯罪案件，基本上也都符合适用刑事和解制度，而且属于能够和解的刑事案件中危害最轻微的犯罪（因为附条件不起诉适用的是可能判处1年以下有期徒刑的案件）。这就意味着，对于这些案件，凡是能够通过犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方法获得被害人谅解的案件，都可以在起诉前双方达和解协议。而由于这类案件的犯罪都比较轻微，可能的刑罚只是1年有期徒刑以下的刑罚，因而检察机关双方和解后，完全可以依法直接作出相对不起诉决定，也就没必要适用附条件不起诉。当然，此时检察机关也可以做出附条件不起诉决定，但无论以何种方式决定不起诉，其结果基本上都是无罪的，这样的选择对嫌疑人显然是有利的。然而，对于此类案件，如果双方无法达成和解，检察机关虽然可以做出附条件不起诉决定，但也完全有权做出起诉决定，这样的选择对于嫌疑人来说显然是不利的。这种制度设计上的差别所体现出的区别对待精神，正是体现了鼓励犯罪嫌疑人主动赔礼道歉，积极进行赔偿，促成和被害人和解的立法意旨。这也从另一个角度说明，在附条件不起诉中，立法机关不把被害人的同意作为左右检察机关作出决定的必备条件，是有其应有的立法考虑的，因而也是有意为之。

三、完善附条件不起诉制度的监督考察的思考

　　（一）建议社区矫正机关负责监督考察，由检察机关进行法律监督

　　将检察机关规定为附条件不起诉决定执行的监督考察机关，虽然从程序上说，将附条件不起诉制度的决定机关、监督考察机关、最后决定是否起诉的机关三者合一，可能更加方便操作，但这样做既不符合国家权力配置的基本原则，也不符合我国国家机关职能划分的实际情况。因此，应该考虑将附条件不起诉决定的监督考察主体由现在的检察机关改为社区矫正机关，而让检察机关承担外部法律监督职责。这样改革的理由在于以下四点。

　　1.更符合分权监督制衡的原理。检察机关是司法机关无论是其决定附条件不起诉，还是在考验后做出不起诉或起诉的决定，都是在行使对刑事实体内容的处分权，因而这种活动本身也具有非常明显的司法性质，而且这种司法处分的自由裁量权非常大。然而现行法律对这种权力运用程序并没有进行严格的制度设计，缺乏应有的监督制约机制。这种情况下，如果将附条件不起诉者考验期间的监督考察工作也交由检察机关行使，就会导致附条件不起诉的决定权、决定后的考察权、考察以后处理权，全交由检察机关一家行使，这显然不符合司法分权制衡的原理，不利于约束起诉自由裁量权，在实践中容易被滥用或错用。“对于案件的审查起诉是由公诉部门具体负责，部分检察院已经设立了专门的未成年人办公室，那么监督考察是否也由公诉部门（未成年人办公室）负责？这一方面存在加重办案部门工作压力的现实问题，另一方面也对办案部门的人员素质提出了要求，很容易产生自我监督的舞弊现场。”而且出现适用错误，也缺乏有效的发现和纠正机制，其结果轻则影响到具体案件处理的妥当性；重则会影响到整个国家刑事法治的建设水平。而将附条件不起诉制度适用中的决定、执行、执行后的处理这三个阶段相对分离，将其中监督考察权交由另一个国家部门独立行使，由这一监督考察机关负责对检察机关的监督考察决定付诸实施，根据实施结果，最后提出起诉或不起诉的建议，再提请检察机关对这种监督考察的合法性进行监督，根据考验结果作出最终的处理决定，这更加符合国家权力合理分工，相互监督制约的原理，因而也更有利于保证检察机关起诉自由裁量权正确行使。

　　2.更符合附条件不起诉制度的运作原理。检察机关作出附条件不起诉的决定，实际上是具有执行内容的一种司法决定，这种执行内容，就是对被犯罪未成年人规定一定的考验期，并要求其在考验期间，遵守法律规定的相关约束；同时，不能出现需要撤销附条件不起诉决定的法定情形，否则，就要依法撤销这一决定。负责执行这一决定的就是监督考察机关。而从司法动作机理来说，具有实际执行内容的司法裁决者和执行者应当尽量予以分离。因此，检察机关既然是附条件不起诉决定的裁定者，那么当然不再适合作为这一决定的执行者。我国在专门的行刑机关之外，还设置了对被管制、适用缓刑、假释不予关押的犯罪分子的监督、考察机关，即社区矫正机关，这种情况下，由社区矫正机关来负责对被附条件不起诉的犯罪未成年人的考验进行监督考察，实现司法决定与执行的分离，这会使附条件不起诉制度的动作机理更加顺畅、合理。相比较而言，检察机关附条件不起诉制度的性质，与法院所作的缓刑判决具有很大的相似性，包括被适用者在考验期间所应遵守的条件都基本相同。而缓刑的执行机关就是社区矫正机关，而不是法院，那么与此同理，附条件不起诉制度的执行机关也不宜是检察机关，而同样应归于社区矫正机关。

　　而且从性质上说，检察机关是国家法律监督机关，负责对其他司法机关活动的合法性进行监督。如果由检察机关负责对被附条件不起诉的犯罪未成年人的考验进行监督考察，那么这种活动实际上也就缺乏外在的法律监督机制了。如果此过程中出现违法现象，如何对之进行发现和纠正，显然会成为问题。相反，如果将监督考察职能转交社区矫正机关来承担，那么就可以由检察机关从外部对其监督考察活动的合法性进行监督，这不但更有利于督促社区矫正机关更好完成监督考察工作，也有利于保障被考察者合法利益不受监督考察机关的不当侵犯。

　　3.更符合对未成年人进行监督考察的需要。在附条件不起诉考验期间，对未成年人并不是简单地监督其不违反法律要求，更需要针对犯罪未成年人的特点，进行行为监督、心理矫治、法治教育，甚至是文化知识的传授。这些工作具有很强的针对性和专业性，不但要有专门的固定人员来负责，更需要有矫正专业知识、经验的专业人员来完成，而检察机关是司法机关的主要职能是司法工作，对未成年人的矫治并不在司法工作范围。“立法将考察任务放在检察院本身也无可厚非，但是检察官们由于案件太多，要让检察官们在六个月到一年的时间内随时随地、事无巨细地对涉罪未成年人进行考察，显然是不现实的。”[8]

　　相对而言，我国现在的社区矫正机关，恰恰承担着对于构成犯罪，但又不予关押的犯罪人，进行经常性监督、考察、矫正职能。他们有专门的社工队伍，这些专业人员具有丰富的矫正专业知识和经验，长期从事矫正工作，能够胜任各种矫正需要。此外，社区矫正还有成熟的管理制度和工作机制。从各方面考虑，社区矫正机关较之于检察机关都更具有明显的专业优势和力量优势，因而能够更有效地完成对犯罪未成年人的矫正任务。“借助司法行政部门现有的成熟的社会矫正机制，通过社区服务和参加社区劳动等方式，针对矫正对象进行必要的心理和行为疏导，矫正其不良心理和行为，促使未成年犯罪嫌疑人改变不良生活习惯，顺利回归社会。”[9]

　　4.符合社区矫正机关工作对象的要求。虽然我国现在的社区矫正对象一般限定于被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行以及被剥夺政治权利这五类犯罪分子，但这并不妨碍我们将附条件不起诉的犯罪未成年人的考察也纳入社区矫正的范围。因为社区矫正并不是一种刑罚，是消除犯罪人人身危险性，提高其社会适应性的一种社会保安措施，因此，其适应的对象，应该是一切通过犯罪行为表现出比较大的人身危险性，需要进行心理矫治和行为矫正的人。而被附条件不起诉的未成年人，虽然没有经过法院判决有罪，适用刑罚，因而不能称为犯罪分子，但是，也是经过检察机关进行实质判断，实施了犯罪行为，可能判处1年有期徒刑以下刑罚的事实上的犯罪人。也就是说，除了没有经过法定的定罪量刑程序加以确认外，这种未成年人和那些被法院定罪判刑的人，在实质上没有什么差别。只是为了未成年人今后更好地成长，法律才允许对其给予一种特殊的优遇，允许检察机关可以决定暂不起诉，这种特殊优遇，当然不能否定其已实施行为事实上的犯罪性，因而也不能否定其实际上是犯罪人的性质，更不能由此而否定其具有与其他成年犯罪人相同的人身危险性。如果不是因为未成年人的情节，案件就要起诉到法院，一旦被法院判决有罪，无论是适用缓刑或管制，这些人当然就需要进行社区矫正。现在虽然检察院为了其利益考虑在审查起诉阶段就决定附条件不起诉，并不能因此使其已有的人身危险性自然消失或减少，因而也当然不能否定对其进行社区矫正必要性依然存在。对这种形式上没有判罪，事实上被认定犯了罪的人，将其纳入社区矫正，也仍然属于名正言顺的结局。

　　（二）建议立法允许检察机关对被附条件不起诉的人适用“禁止令”制度

　　现行《刑事诉讼法》没有对检察机关应当如何对被附条件不起诉人提出接受矫治和教育的具体要求作出规定，这就使他们在实践中比较难确定矫正内容。借鉴域外一些经验，从立法上明确列举规定具体矫正要求是比较好的选项，例如服义工、以工代偿、强制学习等，这需要在总结目前社区矫正经验基础上进行规定。顺便指出，目前我国《刑法》对于缓刑、假释的考验，都没有具体的矫正要求，而是由社区矫正机关根据实际需要来确定，虽然也能达到矫正目的，但毕竟缺乏法律依据，不符合依法治国的要求。从我国当前的立法情况看，笔者认为，当前至少可以考虑将《刑法》已经规定的禁止令制度适用于附条件不起诉者，作为矫正的义务要求。我国现行《刑法》允许法院对于被判决管制、适用缓刑的人，可以根据情况，在必要时对他们适用禁止令，即禁止犯罪分子在管制执行以及缓刑考验期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。这样做是为了更好地消除可能影响他们矫正的消极因素，更好地对其进行矫正改造，同时，也为了避免他们给他人再次造成危害。那么，已如前述，既然被附条件不起诉的未成年人在考验期间，与那些被适用缓刑、管理而被社区矫正的人没有本质区别，对他们进行矫正的任务及其目标也没有大的差别，那么对于这些未成年人当然也应该允许适用禁止令制度。而且从未成年人心理不成熟，更容易接受外界不良因素影响而导致行为失常这个特点来说，对犯罪的未成年人更应该通过禁止令给他们创造一个相对比较稳定、安全、合适的生活、学习环境，因此，对他们更应该需要适用禁止令制度。然而《刑事诉讼法》却没有规定检察机关在对未成年人作出附条件不起诉决定时，可以适用禁止令，不能说不是一种遗憾。这可能这与禁止令制度是由《刑法》加以规定，而附条件不起诉制度是由《刑事诉讼法》规定的这种立法方式不同有关。其实，由于附条件不起诉制度赋予检察机关的这种决定权，事实上是一定条件下对刑事实体问题的处理权，因此，刑事实体法所规定的禁止令制度，也当然可以适用于附条件不起诉案件。因此，建议立法机关在未来修订《刑事诉讼法》时，将禁止令制度增加到附条件不起诉制度之中。

【注释】

    [1]姜田龙、龙天鸣、黄子桐：《附条件不起诉制度的法理冲突与调适》，载《中国青年社会科学》2015年第4期。

　　[2] 王长水、牛晓航：《困境与出路：关于我国附条件不起诉制度的思考》，载《公民与法》2015年第2期。

　　[3] 王尚新:《关于刑事诉讼法修改有关情况的介绍》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

　　[4] 刘洪庆、魏婧：《全国法院判处三年有期徒刑及拘役以下刑罚人数逐年递增》。

　　[5] 征汉年：《穿行于社会防卫和亲权福祉之间》——附条件不起诉的实然性质及应然完善》，载《中共四川省委党校学报》2016年第1期。

　　[6] 征汉年：《穿行于社会防卫和亲权福祉之间——附条件不起诉的实然性质及应然完善》，载《中共四川省委党校学报》2016年第1期。

　　[7] 董林涛：《我国附条件不起诉制度若干问题的反思与完善》，载《暨南学报》2015年第1期。

　　[8] 尹怡：《未成年人附条件不起诉考察制度初探——以C市某区检察院附条件不起诉考察制度为样本》，载《成都师范学院学报》2014年第2期。

　　[9] 刘金泽、尤丽娜：《附条件不起诉制度实施情况分析与对策——以上海市人民检察院第一分院辖区办理案件为样本》，载《上海政法学院学报》2015年第6 期。

    {1}吴燕：《附条件不起诉实务研究》，载《青少年犯罪问题》2015年第3期。

　　{2}陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，载《人民检察》2007年第24期。

　　{3}朱丽群、赵宁：《附条件不起诉制度的实践探索和程序构想》，载《青少年犯罪问题》2010年第S1期。

　　{4}赵秉志、王鹏详：《论新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

　　{5}陈光中、张建伟：《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》,载《人民检察》2006年第7期。