【作者简介】刘凌梅，国家法官学院刑事教研部副教授，法学博士。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 7

【中文关键词】 特殊减轻，减轻规则，法定刑

【摘要】 特殊减轻制度是理性刑罚观念的体现，是实现量刑个别化的重要保障。为规范特殊减轻权的行使，我国现行刑事法规定了严格的核准程序。经实证调研发现，这一制度的实施情况不容乐观，其功能也未能充分发挥。其中立法的缺陷是一重要的原因。在规范分析该制度的基上，建议从实体和程序两方面进行完善：合理界定案件的特殊情况、修正法定刑的概念以确定减轻刑的基准、重新配置复核权和加强相关诉讼制度的建设。

【全文】

为规范特殊减轻权[1]的行使，我国1997《刑法》67条第2款规定了严格的核准制度，各级法院适用时需逐级上报，由最高人民法院统一复核。这一修订固然克服了1979年《刑法》期间该制度被滥用的现象，但也弱化了该规定的司法适用，加之本款实体规范的分歧和程序设计的缺陷，致使其在司法实践中几乎沦为稻草人条款。如在江苏省，自2003年以来，经报核在法定刑以下判处刑罚的案件仅有一件，而在同期，全国法院也只有677件。[2]2007年的“许霆案”曾一度激起学界对特殊减轻问题的热烈讨论，但昙花一现。随着该案的尘埃落定，这一制度又陷入沉寂。所以，有必要检视这项制度实施中的问题，以期更好地推进其适用。

一、特殊减轻制度司法适用的实证分析

为了准确了解特殊减轻在司法实践中适用的现状，笔者以“北大法意法院案例库”为基础，共搜索2000年——2014年上报最高人民法院审核的特殊减轻案例30件。囿于资料限制，这些案例也许并不能完全说明特殊减轻的司法适用全貌，但不能否认它们仍然具有较高的实证价值，据此所做出的分析及得出的结论对于深化理论研究和指导司法实务具有重要意义。

（一）涉及的罪名。在30个样本中，共涉及罪名13个，分别为故意伤害罪、走私珍贵动物制品罪、非法买卖爆炸物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪、挪用公款罪、走私普通货物罪、绑架罪、非法行医罪、拐卖儿童罪、贪污罪、受贿罪、贩卖毒品罪等。同时，案件所涉罪名较为集中，故意伤害罪为10件，走私犯罪8件，盗窃罪2件，非法买卖爆炸物罪2件，非法行医罪2件，这5类犯罪的案件约占样本80%，其他犯罪占20%。而司法实践中高发的案件如危险驾驶罪、交通肇事罪等犯罪并无一例。这表明特殊减轻制度并没有在罪名中得到普遍适用。

（二）减轻理由。减轻处罚的特殊情况不一，主要集中在以下几种。一是被害人具有过错或对结果的发生具有实质上的因果关系，如在人身伤亡的犯罪中，杨某章故意伤害案、宋某冬故意伤害案、刘某安等人故意伤害案、侯某等故意伤害案中，犯罪人的行为都不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因；而在阿里克谢•波坡高夫故意伤害案、李某贵故意伤害案中，则主要是因为被害人存在过错。二是犯罪人主观恶性比较小，如走私类的犯罪，行为人主观方面都不是出于牟利目的；非法买卖爆炸物案中的犯罪人是出于生产或生活所需。三是发生在亲属之间的犯罪。如武某军、关某某拐卖儿童案、程某伟绑架案。四是对法益无实质损害的，如唐某军盗窃，唐某光掩饰、隐瞒犯罪所得案、范某盗窃案、刘某林等挪用公款案，赃物全部追回或主动退回全部赃物。五是其他情形的。这反映出，各地法院在适用这一制度时较多地参照了最高法院核准的相似案例，比较保守和慎重。

（三）减轻程度。《刑法修正案（八）》对特殊减轻的程度进行了限制，只能在法定刑以下一个量刑幅度内判处刑罚。但从司法实践中来看，各地并未严格践行这一规则。在30个案例中，共涉及犯罪人44人，其中两个量刑幅度以下判处的有13人，占全部犯罪人的30%；一个量刑幅度以下判处的有27人，占全部犯罪人的60%。其他的犯罪人，一人免于刑事处罚，如刘某贪污案；武某军、关某某拐卖儿童案则判处了刑法分则没有规定的刑期。同时从减轻幅度来看，有的案件相似但减轻不一。如福建省杨某章故意伤害案和北京刘某安等人故意伤害案，减轻的主要理由都是“犯罪人的行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的”，但前者减轻一格，判处有期徒刑6年，后者却减轻二格，判处有期徒刑3年，缓刑5年。其实比较两案，刘某安等人故意伤害案在起因上负有一定责任，情节较杨某章案严重。两案量刑明显失衡。

（四）核准时长。从适用酌定减轻处罚宣判之日至最高法院核准之日，除了特殊的阿里克谢•波坡高夫故意伤害案（复核时长25天）、媒体关注的许霆案（复核时长3个月）外，大部分案件都在6个月以上，个别案件甚至数年。如李某贵伤害案，被判处有期徒刑3年，缓刑5年，但从1998年5月26一审判决做出至2000年8月15日最高法院做出裁定，复核时长26个月。[3]如果考虑强制措施时间，其判决前羁押的时间甚至超过了被判处的刑期。这不仅造成了判决刑期届满而核准程序尚未结束的尴尬局面，也导致司法人员对制度的消极适用。

（五）上诉、改判情况。在30个样本案件中，一审宣判后，其中10个案件没有上诉、抗诉层报而被核准，所占比例为30%；8个案件上诉且改判适用特殊减轻而被核准，所占比例为27%。其他案件中，有3个案件虽然上诉但没有改判而被核准，4个案件则没有被核准，即刘某贪污案、福建省陈某受贿罪；广东李某平等8人故意伤害案，发回重审；周某钧非法行医案被宣告无罪。这说明，对于适用特殊减轻的“特殊情况”的理解，当事人、各级法院之间存在较大差异。

综上可以看出，虽然学界和实务界在许霆案后对特殊减轻制度寄予了很高的期望，但其实践运行却陷入了沉睡的困境，不但案例较少被适用，而且即便适用也呈现出恣意性，其功能并未得到有效发挥。这与特殊减轻制度的设置初衷形成了较大落差。在量刑规范化改革的背景下，如何充分发挥其功能，值得深入研究。

二、特殊减轻制度的法理辨析

从形式上看，特殊减轻制度是法律明确规定的，因而具有法定性，但是其制度核心内容“特殊情况”其实质上是一种酌定量刑情节，具有不确定性。这就在理论上产生了特殊减轻情节是否具有法定性的疑问。一种观点认为酌定量刑情节是相对于法定量刑情节而言的。所谓法定就是法律明确规定，而酌定就是法无明文规定，当然没有法定性。[4]另一种观点则以《刑法》61条和第63条第2款为依据，认为酌定量刑情节在刑法中的规定方式虽然抽象、隐晦，但不能否认其法定性。[5]这两种观点其实是立于不同的角度来谈“法定性”的。就特殊减轻的适用依据来看，有法律的明确规定，具有法定性；但从酌定减轻情节的外延、内涵来看，法律并没有如法定量刑情节一样做出了明确规定，需要法官进行甄别、提取，在这一意义上，具有非法定性。但是由于该制度具有法定性，决定了酌定减轻量刑情节与法定减轻量刑情节在适用上并无实质区别，它们具有相同的法律地位，因此应该发挥相同的作用力。

其次，如何理解“酌定”，理论界莫衷一是。一种观点认为这里的酌定是酌定考虑，即可以考虑也可以不考虑；[6]另一种观点则认为是酌定适用，即在量刑时必须予以考虑，但是否适用应根据案件的具体情况，看其影响量刑的程度，有一个选择的过程。[7]这两种理解实质上是理论界关于法定量刑情节与酌定量刑情节关系两种观点的反映。我国理论界的传统观点认为法定量刑情节优于酌定量刑情节的适用。所以长期以来造成司法实践中对酌定量刑情节适用的忽视：要么不提取或不完整提取酌定量刑情节，要么其作用力发挥失当等。这是对酌定量刑情节的一种不正确的法律定位。其实，在一些具有法定量刑情节的案件中，酌定量刑情节对于最终的量刑结果具有更重要的决定作用。如新疆阿勒泰的曹某等非法买卖爆炸物案中，虽然曹某有自首情节，但最高院核准对其在法定刑以下判处刑罚的理由并不是这一法定减轻处罚情节，而是“没有造成严重的社会危害，归案后认罪态度较好”这一酌定减轻处罚情节。因此，酌定量刑情节并不是酌定考虑的问题，而是应当考虑的情节。这就要求法官对每一个具体案件中的酌定减轻处罚情节都必须认真考虑而不能漠视。不过，由于内容的不确定性、作用力的不规范性，酌定量刑情节对量刑的具体影响需要法官全面分析案件具体情况后再进行斟酌考虑，以决定该情节是否影响量刑以及影响的程度。可见，特殊减轻处罚的中的特殊情况的“酌定”应理解为“应当考虑、酌情适用”。“应当考虑”要求在适用时必须完整地提取影响量刑的减轻处罚情节。只要是能降低行为社会危害性和人身危险性以及其他特殊情况的法律并没有明确规定的事实，都应当提取。“酌情适用”是指法官对于酌定减刑处罚情节作用力的认定具有较大的自由裁量权，其是否适用不具有必然性，这需要综合考虑案件的具体情况。可见“酌情适用”是指结果不具有适用的必然性，但它经过了法官的判断，与简单的考虑不考虑都是合法的酌定考虑是不相同的。

三、特殊减轻制度的规范解读

（一）“案件特殊情况”的理解

适用特殊减轻处罚的实体标准是“案件的特殊情况”。但何为“特殊情况”并无明确的规定或解释，致使司法人员难以把握。

关于“特殊情况”较为明确的理解依据是2004年全国人大法工委就冯某受贿案给最高法院的答复，即主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，排除了对一般刑事案件的适用。[8]但这一答复显然过于保守，不能适应司法实践的需要。所以，实际上司法机关早已突破了立法机关的这一解释，逐渐放宽了“特殊情况”的掌握标准，将其扩大至一般刑事案件。从上文中列举中的样本来看，除了阿里克谢•波坡高夫故意伤害案具有涉外因素外（但是该案并不属于特殊案件，仍然是一般刑事案件），其他案件无一涉及国防、外交、民族、宗派因素。因此，“案件的特殊情况”已不限于具有特殊因素涉及到国家重大利益的案件，也包括了一般的刑事案件，这已成为共识。关键是一般案件的特殊情况如何把握，理论界存在不同的观点，有主观恶性说、客观需要说、综合说等。

笔者认为，理解案件的特殊情况应基于特殊减轻的制度理念，即减轻的实质根据是什么，这就涉及到了责任主义。现代的责任主义是客观危害与主观危险性的统一，因此立于责任主义的立场，只要是能降低行为的社会危害性程度或减轻行为人的人身危险性程度且刑法没有明文规定的情节，都可以认定为特殊减轻处罚情节，如被害人具有严重过错、恢复犯罪造成的损害等。但这是严格的责任主义立场。现代的量刑不仅仅是刑罚目的实现的过程，也有着刑事政策、刑罚个别化以及其他方面的特殊考虑，如涉及国家安全、国际交往需要的特殊案件，既与犯罪人无关，也与侵害行为无关。同时，从我国刑法规定的法定减轻处罚情节来看，也并不仅限于责任主义的立场，还基于功利主义、人道主义的立场，规定了自首、立功制度，对老年人和未成年人犯罪宽宥等。特殊减轻与法定减轻的实质根据是相同的。因此，特殊减轻处罚的特殊情况也不能局限于责任主义的立场，具有宽恕、怜悯的事由以及其他特殊事由也属于案件的特殊情况。但应警惕特减轻情节的泛化问题。在实践中，某些与刑罚目的联系不紧密的情节因素，如民意、社会舆论等，在有的案件中往往成为重要的酌定量刑情节，影响着案件的审理结果。不可否认这两种因素会对量刑有一定的影响，因为合理的民意和正确的社会舆论是社会主流价值观的体现，尊重这种民意和社会舆论的判决会取得良好的社会效果。但是这两种因素毕竟与刑罚的目的没有实质的关系，其功利性也缺失，更多的是一种道德层面上的意义。

还值得探讨的是如何区别减轻与从轻的量刑情节。在广义上，降低行为的社会危害性程度或减轻行为人的人身危险性程度的情节包括了可以从轻处罚的情况。所以，必须甄别酌定从轻与酌定减轻的情节。在立法和司法实践中，中止犯、自首犯、防卫过当等是比较典型的减轻型量刑情节，其共同点都是行为人身危险性和客观危害后果的双重降低，而不是犯罪人主观方面或客观方面责任的单一减轻。酌定减轻与法定减轻影响刑罚的作用是相当的，具有价值上的平等性。因此从法定减轻的立法意旨出发，在普通刑事犯罪中，某一酌定从宽处罚情节是认定为从轻处罚情节或是减轻处罚情节，既不能单纯地考虑行为人的主观方面，即理论上的主观恶性说，也不能孤立地以危害后果为依据，应综合案件的主客观情况，以对法益的侵害情况和行为人的非难可能性大小作为主要依据，同时参酌犯罪前的一贯表现、犯罪动机和犯罪后的态度以及对法益的修补情况等。从最高法院复核的案件看，很明显就采用了综合说。如在李某贵故意伤害（致人死亡）罪中，最高法院的核准理由为：“被害人在案件起因上有一定过错，李某贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，故意伤害的手段、情节一般，其危害结果并非被告人所追求。”本案特殊减轻综合考虑了全案的主客观情况而非单一的主观或客观因素。

此外，如果案件存在“情节严重”或“情节特别严重”，还能否认定存在特殊情况而特殊减轻？对此，有一种观点认为一旦确定适用“情节严重”的量刑档次，就不能再减轻处罚。因为酌定减轻处罚情节的内容已被全部评价。[9]笔者不赞成这一观点。刑法分则某些罪名法定刑升格的“情节严重”或“特别严重”并不单纯是一种综合评价，它可能仅仅涉及到行为的社会危害性或人身危险性，如犯罪的手段、犯罪的地点、犯罪的对象等。其中的任一个情节都可能加重犯罪的法定刑。如多次容留他人卖淫的属于容留卖淫罪的情节严重，但这一情节仅反映行为的社会危害性程度，并不是一个综合性评价因素。如果采用上述论者的观点，对于多次容留他人卖淫就不存在减轻处罚的可能。这显然是不符合立法精神的。同样，对于情节较轻的，如果只是对某一客观方面或主观方面的评价，则仍存在适用减轻处罚的可能性。如最高院核准的程某伟绑架案，其核准理由是“鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚”。所以情节较轻、情节严重或情节特别严重与减轻处罚情节是可以并存在。

（二）减轻处罚的规则

减轻处罚最终表现为对犯罪人刑罚的量定。这一结果是否科学合理，在很大程度上取决于减轻规则的运用。

如何减轻，目前法律并无明确具体系统的规定，仅见于《刑法修正案（八）》5条、最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复）（1990年4月27日）以及《关于适用刑法第52条第2款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》（1994年2月5日）中。以上规定确立了两个减轻规则：第一，在法定最低刑以下判处刑罚，若刑法分则规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；第二，在减轻处罚时，可以变更刑种，适用更轻的主刑。这两个减轻规则实际上是对理论界和实务界在“法定最低刑”、减轻的幅度以及减到的程度3个争议问题上的回应。

首先，法定最低刑是指刑法分则规定的某一犯罪具体量刑幅度内对应的法定刑的最低刑，而不是某个罪名的整体法定刑的最低刑。对此，已形成共识。需要注意的同一法定量刑幅度内的不同刑种或不同的刑格不能视为独立法定刑，如故意杀人罪有两个量刑幅度，其中第一个量刑幅度有3个刑种：死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑。对于适用第一个量刑幅度减轻的案例，只能在下一个量刑幅度内予以减轻，而不能是死刑减为无期、无期减为10年以上有期徒刑。这样就使故意杀罪有4个量刑幅度了。其次，减轻只能在法定刑的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能以刑格为基准来减轻。对于减轻幅度的基准，理论界的“减格”说比较有力。这种观点认为我国刑法分则规定的刑格有11种，减轻处罚只能在法定刑以下降格减轻。[10]从限制减轻的幅度出发，这种观点有其合理性。因为我国刑法分则具体罪名的量刑幅度过于宽泛，如果以法定刑以下量刑幅度予以减轻，可能造成严重的量刑失衡。如上文提到的故意杀人罪，如果其基准刑是无期徒刑，适用特殊减轻，行为人最低可判处3年有期徒刑。而以刑格予以减轻，则可以避免这一现象。但这一观点有违刑法的基本理论。因为刑格是对刑法分则规定的全部罪名的法定刑的概括，与具体犯罪并不是相对应的关系。同时，若以“格”为减轻的基准，还可能混淆减轻与从轻的关系。《刑法修正案（八）》已对此给予了否定的回答。第三，减轻的程度不能跨越两个量刑幅度。这是《刑法修正案（八）》为规范减轻处罚所做的明确规定，然而在司法实践中并未得到践行。如广东的李某走私珍贵动物制品案中，犯罪人就在法定刑以下降二格判处刑罚。这与罪刑法定原则是相矛盾的，也是“极不严肃的……势必会加剧民众对法律和司法的不信任……这对于法治社会的建设显然是无益的。”[11]第四，在减轻处罚时，对于只有一个量刑幅度的或者法定最低刑是3年有期徒刑、拘役、管制的，可以在最低刑期以下或变更刑种，适用更轻的主刑。如一般情节的拐卖妇女、儿童罪，其法定最低刑是5年有期徒刑，如果在法定刑以下判处刑罚，可以减轻至不满3年的有期徒刑。最高院核准的山西武某军、关某某拐卖儿童案即为此例。对于拘役既可以减轻其期限，也可以变更为管制；对于管制由于是最轻的主刑，所以不能变更为附加刑，而只能减轻其期限。

这些减轻规则对于司法无疑具有很强的指导作用，但是也存在缺憾，即减轻处罚是否可以免予刑事处罚并无明确规定，导致理论上产生纷争并影响实务的统一。笔者赞成理论界多数学者的观点，即减轻处罚不能免于刑事处罚，因为两者的理念是不同的，“减轻处罚体现的是刑罚报应的正义性与刑罚预防的合理性。免除处罚既不体现刑罚报应，也不体现刑罚预防，而体现的是非刑罚的处置与处遇”。[12]所以减轻处罚只能是刑罚的减轻而不能免除。此外，减轻处罚是否仅限于主刑的减轻，附加刑能否减轻？我国大陆学者对此探讨较少，在台湾理论界一般认为减轻是主刑的减轻，不包括附加刑。如台湾学者韩忠谟认为，“刑法上所谓减免……以主刑为限，从刑附随于主刑，当依主刑之轻重，而为适当之权衡，亦不发生加减免除之问题”。[13]笔者不赞成这一观点。因为从法律规定来看，减轻是法定刑的减轻，而法定刑是不限于主刑的，当然包括附加刑。其次，减轻处罚实际是刑事责任的变更。不论主刑还是附加刑都是刑事责任的承担方式，在性质上并无不同。第三，附加刑有期限性，予以减轻具有可操作性。此外，近年来的一些司法解释在这一问题上也有所发展。如2012年7月1日起施行《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》12条规定附加剥夺政治权利可减轻，而在传统意义上，减刑只限于主刑不包括附加刑。所以笔者认为不论是独立适用或是附加适用，附加刑都可以予以期限的减轻。

四、特殊减轻制度的完善

特殊减轻制度对于调节刑罚结构、实现刑事个案正义具有重要意义。但是由于立法、司法以及考核制度等多方面的因素造成了目前被闲置的司法困境。其中立法的缺憾无疑是最主要的因素。因此构建科学合理的立法规范成为理论界越来越强烈的呼声。

（一）“特殊情况”的界定

案件的“特殊情况”是适用特殊减轻制度的前提。对于这一实体要件，多数学者批评其“简单模糊”，严重制约该制度效能发挥的最大化。基于此，明确列举案件特殊情况成为理论界比较有力的主张。这一建议固然是保障特殊减轻制度良好运行的一种极佳方案，但不免有理想化的成分。因为首先特殊情况是不可能究尽的，“法有限而情无穷”，立法者的认知能力是有限的，新的特殊情况会随着社会的不断发展而不断涌现；固化特殊情况会束缚该制度的适用空间。其次，特殊情况是针对具体个案而言的，而不是抽象的。在个案中，需要从案件的罪前、罪中、罪后等方面综合考虑判断是否属于特殊情况。脱离了具体的案情，“特殊情况”就不能称之为“特殊”了。因此，立法上列举案件的特殊情况虽然具有规范减轻处罚适用的积极作用，但却封闭了法官根据具体案件进行自由裁量的路径。此外，有的论者建议将特殊情况类型化，即对最高人民法院予以核准特殊减轻案件的要素予以类型化，如期待可能性、被害人特殊体质，还是被害人过错、不构成立功但对案件侦破起重要作用等等。[14]还有的提出了建立案例指导制度的新思路。这两种主张其实都是立于司法的角度，一方面给予司法实践予指导，另一方面也尊重法官自由裁量权的行使，具有合理性。但应看到，由于司法惰性及考核机制的影响，这两种司法化也有可能造成法官的消极适用。所以比较理想的方式就是采用原则性与指导性案例相结合，即在司法解释中对特殊情况做一个原则性的规定，将特殊情况可分为两种情况：一是因国防、宗教、外交、民族等特殊需要的情况；二是以罪刑相适用应原则为标准，对犯罪人判处法定最低刑仍嫌过重的情况辅以案例指导的方式，由最高法院将全国各级法院报核（包括不予核准的案件）的案件通过网络、法院信息平台、全国法院案例数据库或编纂成册等多元案例发布机制予以公开。此外，最高法院裁定书应加强对减轻处罚理由的论证，特别是不予核准案件的论证。如在陈某受贿案中不予核准的理由是“对陈某在法定刑以下判处有期徒刑6年量刑不当，依法不予核准”。此案经过三级法院层报，其减轻理由不但无从得知，而且不予核准也没有论证。这样的判决让人迷惑。所以需要增加裁定书的论证，而仅非对法条的引用，以取得良好的社会效果和法律效果。

（二）减轻基准的确定

《刑法修正案（八）》明确规定了减轻处罚只能在法定最低刑以下的量刑幅内判处刑罚，这是对理论界“减格说”的直接否定，既不能以格为基准减轻，也不能跨格减轻。然而，从实施情况来看，仍有一些核准案件突破刑法规定多幅度减轻的。而且在理论上，以“格”为基准构建减轻规则基本上是学者们的主流观点。这主要是缘于我国立法规定的量刑幅度过于宽泛，根据刑法的减轻规则，可能造成量刑严重衡，影响案件处理的法律效果与社会效果。最典刑的就是我国的杀人罪、抢劫罪。根据《刑法》规定，如果基本犯的法定刑确定为死刑或无期徒刑，在法定刑以下减轻的，最低可减至3年期徒刑，“这样的判决结果虽然合乎法律的规定，但并不合乎情理，且有悖罪责刑相适应原则。”[15]而以我国刑法中的“格”为准减轻则可有效地避免这一现象。但是，正如前文所言，在我国刑法中存在从轻与减轻区别的情况下，以“格”为基准予以减轻实质是混淆了从轻与减轻的关系。所以，要确定“格”为减轻基准，其前提是取消“从轻”与“减轻”的区别，统称为“减轻”。这一思路非常有利于规范法官减轻处罚权的行使，既可以克服我国现行刑法量刑幅度宽泛的问题，又能解决从轻与减轻处罚情节甄别的困难，因为“从轻与减轻不具有质的差别，只具有量的差别”。[16]但是，采有这种模式的关键是立法中减轻规则的规定是否科学。这涉及到刑法总则中从轻、减轻处罚原则的重新厘定、立法上减轻幅度具体详尽的规定。这显然是对刑法的大修，牵一发而动全身，不可能一蹴而就。所以，就近期目标而言，这一建言可行性较差。但作为特殊减轻制度未来发展的一种模式，则不失其积极意义。

那么，如何在现行立法的框架下完善特殊减轻的方法呢？学者刘军提出了法定刑概念的重构，即依法加得或减轻的处断刑亦为法定刑；处断刑与宣告刑的区别仅在于是否具有自由裁量权。[17]从而，在这种理念下，减轻处罚的对象是修正了的法定刑，而不是不考虑法定量刑情节的单纯的法定刑，这就解决了基本量刑幅度与减轻处罚之间量刑失衡的问题。笔者赞成这一观点。其实，减轻处罚是否科学合理，在很大程度上取决于基准刑的设置是否科学合理。立法以法定刑为减轻的基准刑虽考虑了报应的立场，但却忽视了法定情节对基准刑的调节结果对个案的影响。例如，具有加重情节的抢劫罪最高可判处死刑。某犯罪人入户抢劫，但有自首情节。如果不考虑其法定量刑情节自首，可判处无期徒刑。由于有减轻处罚的特殊情况，最低可判处3年有期徒刑。从无期徒刑到3年有期徒刑量刑显然严重失衡。但如果考虑自首情节，处断刑为10年有期徒刑，以此作为减轻处罚的基准刑，判处3年有期徒刑。这一结果就相对比较合理。而理论界受制于立法的法定刑基准，虽然提出了不同的减轻方法，但“终究无法摆脱法定刑的幅度界域对这种减轻处罚运作的结果限制”，[18]从而，其改革要么需重构刑法体系，要么与现刑立法冲突。不妨改变思路，在保持现行立法模式的基础上，或者对法定刑重新界定，或者将减轻处罚规定的“法定刑”修改为“处断刑”，都不失为一种理想的选择。

（三）复核权的重新配置

1997《刑法》将特殊减轻案件量刑的核准权直接归属于最高人民法院，这一规定的初衷是为了规范法官自由裁量权的行使，但因程序的严苛漫长，造成该制度的功能严重扭曲。因此多数学者指出重新配置复核权才能激活特殊减轻制度。

如何重新配置特殊减轻案件的复核权，有不同的建议。从主体看，有本级法院审判委员会核准、上一级人民法院法院核准、高级人民法院核准、最高人民法院和高级人民法院共同核准说等4种主张；从具体完善路径上看，有立法路径与司法路径说之争，前者主张通过立法改革复核的主体，后者则认为无需改变现行法律规定，可以通过最高院的授权实现复核权的重新配置。其中共同核准说又有两种不同的观点，一种观点主张根据案件性质，涉及国防、外交、民族、宗教等国家利益的案件由最高法院核准外，其他案件则可授权各高级人民法院行使；[19]另一种观点则建议根据减轻的幅度，如果一格减轻的由高级人民法院核准，如果多格减轻由最高院核准。[20]

以上建议都旨在下放特殊减轻案件的复核权，以焕发该制度的生命活力，这是值得肯定的。但在放宽的程度上各种主张意见不一，从形式上看是改革力度的大小问题，但实质上反映了某些理念的分歧。

首先，如何定位减轻的复核权。有论者认为它是一种内部的特殊监督程序，[21]这显然是将其视为一种行政权。根据这种观点，自审自核就具有正当性，从而本级法院审判委员会核准、高级人民法院核准都可以成为选择的模式。不可否认，在我国现行《刑事诉讼法》的司法解释中，复核权确实有着行政化的倾向。因为虽然规定了复核程序，但只是规定了复核的层报程序以及最高法院复核的结果，而复核的审判组织、审理形式、结果的送达、法律监督等内容阙如。这显然是不正确的减轻复核权的定位。减轻复核是司法权的行使，复核程序当然就是司法程序。作为一种独立的诉讼程序，自审自核就没有正当性，因此本级法院审判委员会核准、高级人民法院核准就可以排除在选择的模式之外。其次，重新配置减轻复核权的平衡点是什么？1979《刑法》的设置没有考虑我国“熟人社会”的国情，而1997《刑法》又显属于矫枉过正。因此，设置平衡点无疑是重新配置减轻复核权的关键。从论者们的建议来看，有的比较注重程序的简化，如上一级法院核准的观点，既“避免过度耗费司法资源”，又可以“保证办案质量，实现立法原意”。[22]的确，如果仅仅是追求简化程序，那么上一级法院核准无疑是一种比较理想的模式。但这种观点显然忽视了我国审判实际。从报请核准的案件来看，多数是基层法院审理的。如果由上一级法院复核，那么显然中级人民院就是复核的最主要主体。而中院是审判一线，审判任务繁重，加之与基层法院的上下级法院的关系，很难说是一种理想模式。所以，重新配置减轻复核权既应考虑程序的简化也应兼顾我国审判实际。从这一角度出发，最高法院与高级人民法院共同行使复核权无疑是一种相对合适的方式。如何共同行使，笔者倾向于根据案件的性质，对于涉及国防、外交、民族、宗教等国家利益的案件及高级人民法院在法定刑以下判处刑罚的案件由最高法院核准外，其他案件由高院予以复核。这不但可以提高复核的效率，也能保证案件的质量。至于具体的实现途径，可以通过刑法修正案的立法模式方式，修改复核的主体，而不宜采用司法授权的方式。因为复核权是法律赋予最高人民法院行使的，其委托下级法院行使没有法理上的正当性。

此外还应完善相关的诉讼程序。简单地说，首先关于审判组织，应组成合议庭进行审理和复核。一方面，对于特殊减轻的案件，不论哪级法院审理都必须组成合议庭；另一方面，在层报复核时，也应组成合议庭。其次，复核法院可以直接改判。在现行司法解释中，核准适用特殊减轻的案件，复核结果是核准和发回两种情况。对于报请核准的酌量减轻处罚案件如果认为原判量刑仍然过重是否可以直接改判并无规定。但在报请最高院复核的程某伟案中，最高院复核时予以了改判。这是合适的。因为作为复核的主体，并不仅仅是行政性地赞成与否定。第三，完善公诉机关量刑建议制度。目前关于检察机关是否具量刑建议权，并无明确的法律规定，仅见于《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（2010年）399条。该条规定：“人民检察院对提起公诉的案件，可以向人民法院提出量刑建议”。由于缺乏约束力，检察机关的量刑建议在实践中多流于形式。为加强检察机关对特殊减轻制度的法律监督以提高法官适用该制度的积极性，有必要把检察机关的量刑建议权上升为明确的法律规定，同时规范量刑建议的方式、内容等。

（责任编辑：李琦）

【注释】

[1]理论上有法定刑以下处刑核准制度、酌定减轻制度、特别减轻制度等称谓。

[2]公丕祥：“完善法定刑下判处刑罚的核准制度”，载《中国审判新闻月刊》2011年第62期。

[3]本案例及下文未注明出处的案例均来自“北大法意法院案例库”。

[4]房清侠：“酌定量刑情节的学理研究”，载《法学家》2001年第5期。

[5]陈兴良：《刑事司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第126页。

[6]宋建华：“论法官量刑时应重视酌定量刑情节”，载《法律适用》2008年第8期。

[7]孙凌风：《酌定量刑情节新论》，华东政法大学硕士学位论文2010年，第3页。

[8]最高人民法院审判监督庭：《最后的裁判》，中国长安出版社2007年版，第15页。

[9]刘操：“刑法中‘情节严重’规定与酌定减轻处罚适用关系”，载《法制与社会》2010年9月（上）。

[10]以格为基准的学说，有一格说、无限制说、折中说等观点，虽然其降格的幅度不同，但在减轻的基准上都是以格为基准的。

[11]赵秉志：“关于许霆案件法理问题的思考”，载http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=16978，2015年12月30日访问。

[12]蔡伟文：《减刑处罚研究》，西南政法大学博士学位论文2013年，第76页。

[13]韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第390页。

[14]赵娟：《特殊减轻处罚制度研究》，华侨大学2014年硕士学位论文，第34——40页。

[15]王志祥、袁宏山：“减轻处罚制度立法再完善之探讨——以中华人民共和国刑法修正案（八）为分析样本”，载《法商研究》2012年第1期。

[16]蔡伟文：“减轻处罚情节的甄别提取——以体系建构为视角”，载《政治与法律》2012年第8期。

[17]刘军：“减轻处罚的功能定位与立法模式探析”，载《法学论坛》2015年第3期。

[18]同注[12]，第76页。

[19]窦云鸽、肖江峰：“法定刑以下处刑核准制度的改革与完善”，载《河北工业大学学报（社会科学版）》2014年第4期。

[20]李玉萍：“适用酌定减轻处罚的几个问题”，载《人民法院报》2009年6月10日第6版。

[21]陈震屏：“在法定刑以下判处刑罚如何监督”，《载检察日报》2010年5月26日第3版。

[22]李立众：“修改酌定减轻处罚核准主体之建议”，载《人民检察》2011年第9期。