【作者简介】乐巍，西南政法大学，宪法与行政法学硕士，重庆市第五中级人民法院法官；陈璐，西南政法大学，宪法与行政法学硕士，重庆市第五中级人民法院法官。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 4

【中文关键词】 法官遴选，实证分析，法官员额制

【摘要】 本文考察了研究对象近10年来的法官遴选制度运行情况，发现其特点包括：从方式上看，考试遴选总体占优，但考察遴选有重回主导之势；从流程上看，按部就班；从条件设置上看，存在从重视经验到重视学历，从不限年龄到追求年轻化的变化；从热度上看，总体走低，不同年龄、不同地区的参与热度悬殊。而该制度面临一些困难和问题：遴选法院之间的马太效应凸显出来、部分报考者存在功利主义价值观、参与遴选者存在逆向淘汰的问题、上下级法院忙闲不均一定程度存在、遴选法官与其他法官群体割裂一定程度存在。本文探寻了背后的根源，并提出从回归遴选制度设计初衷的角度，尤其结合迫近的法官员额制改革，对法官遴选制度进行改革。

【全文】

需要指出，本文所探讨的遴选法官，仅限于狭义，即在核定的中央政法专项编制和法官员额比例限额内，上级法院面向下级法院，从具备任职条件和资格的法官中选拔担任上级法院法官。“遴选”一词首次由2004年《人民法院第二个五年改革纲要》正式提出，其第37条有“改革法官遴选程序，建立符合法官职业特点的选任机制”的内容。2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“建立法官、检察官逐级遴选制度。初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律在基层法院、检察院任职。上级人民法院、人民检察院的法官、检察官一般从下一级人民法院、人民检察院的优秀法官、检察官中遴选”，以顶层设计的视角为我国的法官选拔和任用制度定调。同时，遴选制度要求上级法院原则上不再直接面向社会招录初任法官，从这个意义上看，遴选法官是法官员额制改革后，补充法官的重要途径。而作为实质上的法官遴选制度，或者说当前法官遴选制度的前身——法官选任制度，从1995年的《法官法》到2014年的《人民法院第四个五年改革纲要》，经历了接近20年的历程。因此，本文选取了一个较为典型的对象，即C中级法院，[1]对其近10年来遴选法官的相关情况进行研究，试图展现法官遴选制度的运行情况，以及面临的各种困境，并以回归制度设计初衷，及法官员额制改革宗旨为指引，完善法官遴选制度。

一、现状透视：法官遴选制度的概况及特点

（一）就遴选模式而言，考试遴选与考察遴选穿插，考试遴选总体占优，考察遴选近期占据主导自2006年8月—2015年8月，C中级法院共计开展法官遴选6次，从辖区基层法院遴选法官32人。而遴选的模式主要分为两种，笔者将其归纳为考试遴选和考察遴选，就考试遴选而言，其核心是通过考试选拔法官，即通过公开面向辖区法院招考的方式，结合笔试、面试、政审等结果，最终确定人选；就考察遴选而言，主要是通过考察选调的方式选拔法官，即结合法院实际情况及工作需要，面向基层法院开展不公开考察，考察依据一般是工作业绩、平时表现等，基本确认大致人选后，对有意上派挂职锻炼的法官给予大约半年至一年的工作考察期，考察合格后，履行手续正式调入。该院10年来，共计开展考试遴选3次，分别是2006年、2010年以及2012年，计划遴选共计30人，实际遴选22人。而共计开展考察遴选3次，分别是2007年，2008年以及2015年，实际遴选法官10人，可见，无论是施行频次还是遴选数量，尤其是从数量上看，考试遴选均领先于考察遴选。但近年来，尤其是从最近一次的法官遴选看，考察遴选又开始占据主流之势。

（二）法官遴选的的流程走向

1﹒考试遴选的程序设计及流程走向。（1）向高级法院上报遴选计划；（2）经批准后由高级法院统一发布遴选公告；（3）开展报名及资格审查；（4）进行笔试、面试、政审等工作；（5）选定对象报高级法院批准并公告；（6）给予3个月左右的试用期进行考察；（7）考察合格后报高级法院批准并办理调入手续。

2﹒考察遴选的程序设计及流程走向。（1）等额确定考察对象；（2）征询所在法院及法官本人意愿；（3）经对方同意后上派挂职锻炼；（4）锻炼期满业绩考察；（5）考察合格后报高级法院批准；（6）经批准后办理调入手续。

（三）法官遴选的条件设置趋于变化

1﹒考试遴选存在从重视经验到重视学历，从不限年龄到追求年轻化的趋势。数次考试遴选其条件设置及报考资格不尽相同。共同之处，主要体现在对政治素养、工作一贯表现、法官职业道德修养方面的抽象要求，比如均要求政治素养高，工作能力强，具有良好的职业道德修养，未受过党纪政纪处分等。差异之处主要表现在，具体报考资格和要求上差别较大，2006年较为强调法官的审判工作经验和经历，如要求其应“担任审判员及以上职务3年以上，并具有10年以上实际审判工作经历”，并未对法官年龄和学历存在硬性限制。而2010年以及2012年开展的两次考试遴选则与之相反，其对法官年龄要求进行了较为严格限制，分别要求“40周岁以下”以及“38周岁以下”，但并未对审判工作经验做出更高要求，仅仅要求“2年以上”或者“3年以上”，同时又对法官学历要求较高，分别要求“本科以上”甚至“硕士研究生以上”。

2﹒考察遴选的条件设置较为宽泛灵活，看重实际工作需要。考察遴选法官与考试遴选法官最大的区别在于遴选法院可以根据工作实际需要，如某些部门或者岗位急需用人，但本院无法及时调集，就可以根据具体工作岗位要求，从辖区基层法院中择优挑选。故相关的条件设置当然就会显得较为宽泛和灵活。当然，政治素养、法官职业道德要求等仍必不可少，至于学历、工作业绩、法官职级、工作经历等具体资格，则显得没有那样重要。然而，前期条件设置的宽泛不等于准入门槛降低，实际上，选定对象在上级法院挂职锻炼期间的实际表现和业务成绩是遴选法院关注的重点，也是决定其最终能够调入的关键。换句话说，如果工作业绩不尽人意，则无法获得遴选机会。

（四）报考人员结构、特点

1﹒法官报考遴选的热度持续走低。以考试遴选为例，法官参加遴选的热度持续走低，降幅显著。同时，考察遴选也呈现出类似情况，如2006年及2008年，该院共计需要人手7人，初次选定7人，征询法官本人意愿时，仅遭到1人拒绝，拒绝比仅为14%，但2015年开展考察遴选时则大不相同，此次该院共计需要人手3人，初次选定3人，但征询法官本人意愿时，遭到2人拒绝，拒绝比达67%，故另行选定2人，方获同意。

2﹒报考法官遴选的年龄呈低龄化趋势。仍然以考试遴选为例，笔者将遴选法官的年龄划分为3个区间段，即25—30周岁、31—35周岁和36—40周岁。数据显示，报考法官的年龄层次呈“逆向”变化，即年龄较大的法官占比逐渐减少，而年龄较小的法官占比逐渐增多。考察遴选法官也呈现出类似现象，2007年考察遴选的5名法官均在36-40周岁；2008年1人40周岁，1人33周岁；2015年3人均为31-35周岁，与上述的变化趋势基本吻合。导致这样现象的根源主要还是在于遴选法院本身的年轻偏好，也即是他们在条件设置上越来越倾向于年轻人，而限制年长者。

3﹒报考法官平均学历水平呈高层次化趋势。随着高等教育的普及化，接受高等院校法律专业本科以上教育的人快速增多，初任法官年轻化、高学历化的趋势显著，同时，遴选法院在年轻化和高学历化上的偏好也加剧了遴选报考者呈现的这一趋势。同时，2007年考察遴选的5名法官中，1人为中专，4人为大专；2008年1人为大专，1人为大学本科；2015年1人为硕士研究生，2人为大学本科，学历水平的总体提升显而易见。

4﹒报考主体呈远郊化趋势。调查发现，远郊法院法官是报考遴选的主力军，而都市区法院法官报考意愿显著不高，这一比例的对比实际跟C中级法院辖区的郊区法院法官总量与都市区法院法官总量之比呈现相反关系，实际都市区法院法官总量大于郊区法院法官总量。而考察遴选的10名法官中，仅有3人为主城区基层法院法官，其余7人均为远郊区县基层法院法官，而且，如前文所述，初次考察遴选对象拒绝上派挂职锻炼的情形均是发生在都市区法院法官之中，而从未发生在郊区法院法官之中。原因主要在于地区差异造成的工资收入以及其他生活条件等的差异，以C中级法院为例，正科级助理审判员全部工资收入约为4400元，而所辖都市区法院同等级法官也大约为4300元，但郊区法院同等级法院法官则大约为3600元，差距较为显著。且该市的主要医疗、文化、教育等资源均集中于都市区，可见遴选对于郊区法院法官的吸引力何其大。同时，考虑到“工资收入的边际效用趋于随着年龄增长而下降”，[2]这也与法官遴选的年龄呈低龄化趋势不相矛盾。5﹒“老手”逐渐淡出，“新手”逐渐成为报考主力军。如前文所述，受报考条件和资格设置的影响，2006年的法官遴选报考主力主要为“审判老手”，即审判经验5—10年、11—15年的人群，而其后的2010及2012年情况发生了颠覆性改变，审判经验5年以内的“审判新手”则成为了报考主力军。考察遴选的情况也类似，2007年和2008年遴选的7人中，在原法院担任助理审判员以上审判职务年限均在5-10年，而2015年计划遴选的3人均在5年以下，变化显著。

二、问题透视：当前法官遴选制度面临的困境及成因

笔者发现，当前法官遴选制度的推进面临一些困境和问题，且出现了某些违背制度初衷的情形。

（一）遴选法院间的“马太效应”凸显出来

人民法院的坐落不同，在面向社会招录法官及工作人员时，往往是拥有区位优势的占先机，故其审判工作的总体水平往往一马当先，反之亦然。同样，各中级法院辖区区位差别同样不小，整体较发达的，基层法院法官能力较强，辖区欠发达的则反之。相应地，具有区位优势的中级法院遴选对象的能力、素养等一般高于区位劣势的中级法院，进一步看，前者最终遴选到位的法官，其综合素质一般也会高于后者。故在现有遴选法官制度下，逐渐呈现出“强者恒强，弱者愈弱”的局面，也就是所谓的“马太效应”。[3]以C中级法院坐落的D市为例，该市设5个中级法院，仅两个中级法院坐落于较发达地区，本文研究样本C中级法院便是其中之一，5年来，该院调研工作的排名一直位居全市前两位。该院为了进一步巩固调研优势，5年来从辖区基层法院通过考察遴选和考试遴选共计引进研究法官3名，基本保持每2年引进1人的速度。

（二）某些报考者存在“功利主义”价值观

法官遴选是法院与法官之间的双向选择，也无疑是参与遴选法官实现个人诉求的重要渠道，无可厚非。然而，从价值选择的角度看，通过遴选应当实现的第一价值当然是事业诉求，即谋求法官职业的发展，进而实现对审判事业的更大贡献，其次才是生活品质等的提升，如此方能实现遴选初衷。换句话说，遴选如果是手段，那么正当的目的追求也应该涵盖职业追求和生活诉求两方面。而一旦报考者的目的追求出现偏差，甚至本末倒置，最终舍弃职业追求，或者报考之初，就仅仅以实现生活品质的提升为根本目的，那么，遴选的价值和意义将被极大弱化。功利主义最早萌芽于培根和霍布斯的伦理学说，由边沁和密尔发展为一种思想体系，是主张以实际功效或利益为行为准则的伦理思想。[4]功利主义与极端个人主义之间并没有清晰的分界线。功利主义价值观的流行，如果没有规范的约束与自我的控制，它的极至就是个人主义恣意妄为，表现的是唯利是图。[5]然而，据笔者观察，持功利主义价值观的遴选报考者不在少数。

实践中，相当数量的遴选报考者实际上并非来自于区位较好的基层法院，他们当中的大多数来自于相对落后地区的法院，因为这些地区的法官往往其实现夫妻团聚，获取更好的医疗、养老、入学条件等诉求尤其强烈，而对他们而言，参加上级法院法官遴选，显然是上佳选择。那么很有可能出现的情形就是，那些被成功录取的法官到位后，在很短时期内就产生个人事业追求让位于个人生活诉求的情形，也就是说他们已经实现了夫妻团聚、子女入学或者照顾父母的目的后，也就不需要在新的工作岗位上如同参加遴选前那样兢兢业业了。实践中，这样的事例曾经发生过数次。

（三）参与遴选者存在“逆向淘汰”的问题

一般意义而言，被遴选到上级法院开展新的法官职业生涯，既是个人的荣耀，也实实在在地对个人法律职业素养具有极大的提升和促进，因为这样的提升在下一级的法院平台，限于其工作的局限性、层次性等，是难以实现的。照此推论，参加遴选，到上级法院任法官应当是绝大多数符合条件法官的优先选择，甚至第一选择，但事情正在慢慢发生变化，甚至在参加遴选群体中形成“逆向淘汰”。“逆向选择”最早由经济学家Akerlof提出，他最早针对劣品市场（以旧车市场为例），指出：“坏车驱逐不那么坏的车，不那么坏的车驱逐中等的车，中等的车驱逐不那么好的车，不那么好的车驱逐好车，最后连市场也不复存在”。[6]主要表现在两个方面。

第一，基层法院更为优秀的人才参与遴选的意愿更弱。相当数量的优秀基层法院法官，尤其是在经济社会较为发达的基层法院，他们在面对本院中层干部竞争上岗以及上级法院遴选时，可能会毫不犹豫的选择前者。即使这些优秀法官短期内并没有获得提拔的条件或机会，仍不乏愿意继续等待者。其原因是多方面的，如上级法院的人才竞争通常激烈，通过基层法院上调的人员，并无显著优势等。

第二，欠发达地区法院法官参加遴选的意愿更强。从目前的工资制度来看，法官工资与地方经济发展水平挂钩，经济越发达地区的法院，法官工资越高，反之亦然。同时，经济欠发达地区的法官还在个人就医、子女入学以及其他个人生活方面存在诸多不便，所以，他们参加上级法院遴选，改变现状的欲望更加强烈。但这些法官由于长期在经济社会欠发达地区工作，其工作接触面和案件数量等均决定了其整体素养低于较发达地区法院法官，那么，报考遴选的法官主体是来自于偏远地区的法官，而来自于发达地区的法官却是非主流，又形成了另一个层面上的“逆向淘汰”。

（四）上下级法院“忙闲不均”一定程度存在

很多情形下，上级法院的人员编制大于下级法院，如C中级法院则大于其辖区各基层法院，但是审判事务的多寡并非与人员编制的高低完全成正比。加之上级法院法官到下级法院任职的渠道并未完全打通，导致法官遴选某些情形下落入尴尬，即遴选法官到位后，客观上缓解了“人案矛盾”，但却使得某些输送人才的法院陷入“人案矛盾”。如C中级法院，十年来，其受案数量总体上升258.12%，在编人员上升58.06%，从基层法院遴选法官32人，而以C中级法院的辖区，某Y区基层法院为例，10年来，其受案总量整体上升310.25%，在编人员仅上升48.65%，其间，陆续输送遴选法官和工作人员27人。

（五）遴选法官与其他法官的“群体割裂”一定程度存在

从入职门槛看，一般经济发展较好地区的中基层法院招录时要求报考者为硕士研究生以上文凭，[7]岗位竞争的起点较高；而吸引力较小的区县基层法院则一般要求本科文凭，岗位竞争的起点相对低一些。两者在入职上的门槛差异，往往容易“滋生”上级法院入职法官的优越感。当审判年限较短的基层法官通过遴选进入上级法院，亦可能招致其他法官产生“曲线报考”的猜疑。另一方面，遴选法官素质较高，工作能力较强，为遴选法院稀缺或者急需，也就是说，遴选法官到位后在相当长的时间内，会承担较多的工作量，即“能者多劳”。故也可能发生总体工作量并未显著增多的情形下，遴选法官的工作量高于平均值，这个角度看，遴选法官与原有群体之间某种程度上的不和谐甚至割裂就不难理解了。

进一步看，遴选法官到位数年后，其与原有法官群体的割裂仍然在一定程度上存在，比如在法官晋升时，遴选法官在基层法院任助理审判员的年限，由于法院级别差异，可能无法计入总体任职年限，进而影响他们参与相关晋升。而这样的割裂又导致了另一个有趣的现象，那就是来自同一个基层法院的法官由于共同的经历、共同的话题、共同的际遇，从而结成比较紧密的联系，因为“法官之间通过交往，总会建立一定的联系方式，形成相对稳定的人际关系”。[8]比如在C中级法院内部就自发形成了若干个Y区法院、R区法院、Q区法院小组，他们一般会通过开展经常性的私人聚会联络感情。与之形成鲜明对比的是，C中级法院原有的法官群体，往往会根据进入法院年限长短不同，自发形成“同年”小组。

三、回归路径：以制度初衷为指引

法官遴选制度形式上实现了人才自下而上的流动，实质上，其意在深远：一方面，鼓励优秀人才扎根基层，有所表现，方能获得提升，故极大的促进了遴选法官来源法院，尤其中基层法院的发展；另一方面，为遴选法院优化法官结构，提升法官素质，改进审判工作中的薄弱环节提供了制度保障。为此，完善法官遴选制度，应以上述价值追求为导向。

（一）对法官遴选模式、条件设置及程序的重新定位1﹒以考查遴选为主的模式较为科学。首先，法官遴选一般不面向社会公众，而是面向符合条件的法官，而我国已经执行了若干年公务员“逢进必考”原则，也即是遴选对象其实早已经过国家严格考核，并且胜出，故再次采取此种形式的意义和价值不大；同时，法官职业需要社会和实践的磨砺，[9]其能力和水平并非能够通过一次或者两次考试能力得以展现。而且采用考试的方式往往可能掩盖参选者的真实水平，导致考试胜出者与遴选法院的实际需求错位。当然，仍然不能完全排斥考试的意义和价值，但不宜将其作为竞争性要件。具体而言，可以设置关于法律基础方面的考试，遴选报考人通过考试即可，分数不计入下一轮筛选的成绩。

2﹒以实际需求为导向完善条件设置及程序设计。司法立法显然不同于先前适用形式逻辑的简单案件，它要求法官具有相当的水准，而如果没有长期的司法实践，法官根本不可能具备“司法立法”和处理复杂疑难案件的能力。[10]故在条件设置上，我们建议重点关注法官的审判经验和审判实绩，目前，要求法官从事审判工作5年以上方可参加上级法院遴选，较为适当。在程序设计上，各法院应建立法官业绩档案系统，每隔5年将法官的工作量以及办案情况进行综合梳理，形成系统数据和档案。当上级法院出现法官员额空缺时，向法官遴选委员会提出遴选申请，由遴选委员会发布公告，对符合遴选条件的下级法院法官采取以“考察为主，考试为辅”的模式进行选拔任命。

（二）推进初任法官统一招录、一律在基层任职制度与法官遴选制度的衔接

初任法官由高级法院统一招录，一律在基层法院任职，笔者以为该制度是推进法官遴选制度朝更好方面发展的基础和前提。

1﹒初任法官统一招录、一律在基层任职制度为基层法院提供了源源不断的人才保证，亦为遴选法官提供了人才基础。从面向社会公开招录的角度看，高中级法院对报考者的分流是显著的，基层法院尤其是落后地区基层法院能够吸引到的报考者有限，但他们又是面临人才流失问题最严峻的法院，一旦优秀人才出走，就随时可能面临法官断档、无以为继的风险。反之，如果加快推进初任法官统一招录，一律在基层任职，则基层法院人才紧缺的忧虑可解，同时，中高级法院遴选法官的人才基础也同时得到保证。

2﹒初任法官统一招录、一律在基层任职制度有助于为员额制度改革营造良好氛围。在法官员额制改革的大背景下，高中级法院入额比例可能会小于基层法院，若仍然两条腿走路，既面向社会招录初任法官，又面向基层法院遴选法官，则可能导致本身较为紧张的员额显得更为捉襟见肘。同时，就基层法院而言，其入额比例本身就高于上级法院，甚至符合条件的入额人员大大小于员额上限，一旦他们的法官被遴选至高中级法院，即使面向社会招录，仍不能短时间内缓解员额法官不足的态势。

（三）从人性化层面完善法官遴选制度相关配套机制

“任何制度的设计必须通过人的自愿合作来完成，如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈，那么任何制度设计就注定失败。”[11]因此，完善法官遴选制度的相关配套制度，使其显得富有人性化。

1﹒建议采取措施弥合偏远地区法院法官与发达地区法院法官的收入及其他方面的落差，缓解法官遴选制度实施过程中面临的“逆向淘汰”问题。既然偏远地区法官参加遴选的主要目的和动机无外乎改善待遇等，那对他们进行地区补贴合乎情理，而且应当使得补贴后的工资总额与发达地区持平甚至更高。一来可以弥补他们工资待遇，以及个人生活的不便，二来可以缓解他们强烈的脱离欠发达地区的意愿，使得法官遴选的实施过程中，较发达地区法官和欠发达地区法官处于同一起跑线，使得更加优秀的人才能够脱颖而出。

2﹒建议采取合理措施弥合遴选法官与其他法官之间的裂隙。从管理细节上看，对遴选到位的法官和其他法官应尽量做到一视同仁，根据个人专长，尽可能平均、科学、量化的分配工作任务，避免“忙闲不均”。同时，对于从下级法院遴选到上级法院的法官，尤其是遴选到位的助理审判员，在其参加法官晋升，尤其是法官员额制实施背景下，考察其是否“入额”的过程中，要细化相关方案，使得其曾经在下级法院的任职经历尤其是助理审判员的经历得以承认并在法官任职经历中得以体现。

（四）完善自上而下的法官流动机制，呼应自下而上的法官遴选机制

法官遴选是自下而上的人才流动，如果人才流动的维度被固化为这样一种模式，很有可能导致上级法院人才繁冗的问题越来越严重，下级法院尤其基层法院“案多人少”矛盾越来越突出。为此，开辟与之相逆的人才流动模式是必要的，也是可能的。具体而言，基于法官员额制改革的大背景，对于在上级法院表现上佳的法官，也可以通过遴选的方式到基层法院任审委会委员，对于在上级法院表现上佳的法官助理，在本院无法“入额”的，可以通过遴选，到下级法院任法官。

　【注释】

[1]C中级法院坐落于D市核心区，辖区幅员较为广阔，既包含较发达区县，又包括欠发达区县，既覆盖都市区，又覆盖乡村，呈现出较大的区位差异，与我国整体上东西发展差异存在类似之处。

[2][美]理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第156页。

[3]刘培刚：《网络经济学》，华东理工大学出版社2014年版，第45页。

[4]苏力：“功利主义辩证观”，载《人民论坛》2011年第1期。

[5]同上注。

[6]邹薇：《高级微观经济学》，清华大学出版社2011年版，第301页。

[7]C中级法院2006年以来，招录预备法官均要求具备硕士研究生文凭，2010年以来少数分审判业务类岗位要求具备博士研究生文凭。

[8]陈增宝：《法官心理与司法技巧》，中国法制出版社2012年版，第277页。

[9]孔祥俊：《司法理念和裁判方法》，法律出版社2005年版，第35页。

[10]张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第97-101页。

[11]苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第264页。