【期刊名称】《人民检察》【期刊年份】 2016年 【期号】 12

【中文关键词】 申诉案件；律师代理；权利保障

【摘要】 建立申诉案件的律师代理制度是全面推进依法治国的重要组成部分。为了切实保护申诉人的合法权利，申诉案件应当实行强制律师代理制度。律师代理申诉案件的范围应限于对终结诉讼的司法裁判、决定提起的申诉。在设定律师代理申诉的方式和权限时，应当重点考虑程序公正、申诉权保障和司法资源的有限性等因素。同时，需要对律师的权责予以明确，完善申诉案件的法律援助制度，建立相配套的律师代理申诉的保障机制。

【全文】

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“四中全会《决定》”)明确提出：“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。”这为司法机关在申诉案件办理中探索建立律师代理制度提供了政策依据。2015年6月，中央政法委出台《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见(试行)》(以下简称《律师参与涉诉案件意见》)，对这一制度相关内容及具体操作提出了指导性意见。各级司法机关围绕依法保障当事人申诉权、公正解决当事人申诉诉求和妥善化解社会矛盾等重要问题，进行了积极探索。由于目前有关律师代理申诉立法、司法规定相对比较粗疏，理论上尚有一些模糊认识，有必要进一步深入研究，厘清相关界限，明确操作程序，回应实践困惑。

一、建立律师代理申诉制度的必要性和意义

建立律师代理申诉制度是全面依法治国的必然要求，是深入推进涉法涉诉信访改革的必然要求，是积极回应人民群众公正诉求的必然要求，具有重要的现实意义。

(一)有利于保障申诉人合法权益。律师具有丰富的法律知识并依法享有相应的诉讼权利，能够保证代理任务的实现，从而有效维护申诉人的合法权益。律师接受申诉人的委托后，可以通过阅卷、调查、会见在押被告人、调查证人等手段，全面、客观地了解案情，有效发现判决、裁定、决定中的错误所在，从而可以恰当地组织案件材料，写出有理有据的申诉书，向有关机关和部门陈述有关理由和根据，这样既能免去当事人不必要的奔波，又可避免盲目地申诉。近年来，司法机关依法纠正一批冤错案件，律师在代理申诉案件中发挥了重要的、不可替代的作用。

(二)有利于化解无理申诉。据统计，检察机关每年受理大量申诉，但最终只有少部分经审查向法院提出监督纠错意见或者自行纠正原案处理决定，表明司法机关多数裁判、决定是正确的，之所以有相当比例的申诉存在，是因为申诉现象成因复杂。有的申诉人基于自身利益考虑，以及对司法机关的不信任，无视原案认定的事实和法律适用，为自己开脱。有的申诉人长年累月越级上访，甚至借故缠访闹访，成为社会的不安定因素。而律师作为当事人和司法机关之外的第三方，具有一定的中立性，容易使申诉人对其产生信任感。因此，实行律师代理申诉，能够为申诉人提供专业法律指导，引导申诉人权衡利弊，正确行使自己的申诉权，客观理性地面对原案结论，既可以减轻司法机关的压力，也可以减少当事人不必要的精力和时间的浪费。

(三)有利于充分发挥司法功能。申诉案件属于诉讼类事项，依照涉法涉诉信访改革的要求，应当依法纳入相应的法律程序予以处理。申诉难，也体现在申诉立案的条件难以准确掌握，而且，实践中为了切实保障申诉人的合法权益，司法机关将申诉纳入法律程序的条件尽量从宽掌握，故不可避免地导致原案错误可能性不大的申诉进入法律程序予以办理，以致占用大量的司法资源，合理的申诉得不到及时的支持。而律师作为法律职业共同体的组成部分，与司法人员有着共同法律思维和职业语言，可以成为司法人员与申诉人沟通的纽带。因此，实行律师代理申诉，可以使律师有效参与到申诉人提出申诉和司法机关办理过程中，引导申诉人准确区分普通信访和诉讼类事项；帮助申诉人判断原案结论是否确有错误，准确区分原案瑕疵与错误的界限；协助申诉人对确有错误的原案进行分析，并向司法机关提出合理的建议；通过律师积极引导，使司法的权利救济、权力制约、案件纠错、瑕疵补正、案件终结功能得以良好实现。

二、律师代理申诉制度的内涵

深入推进律师代理申诉制度，从这一制度的价值考量，结合实践情况，需要对这一制度中下列相关内容予以明确：

(一)关于律师代理申诉的法律依据。我国现有法律及司法解释性文件中对于律师代理申诉缺乏明确的制度性规定，仅在一些具体规定中有所涉及。就法律层面而言，刑事诉讼法仅明确规定在刑事诉讼过程中，律师可以接受指定或者委托成为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，或者作为公诉案件被害人一方、附带民事诉讼原告或被告的诉讼代理人。但对于已经生效的司法裁判、决定，例如，侦查机关撤案决定、检察机关不批捕或者不起诉决定、法院生效裁判等，如果当事人不服，是否可以委托律师代理申诉，则没有作出明确的规定。律师法也仅是原则规定律师可以接受委托代理申诉。实践中，相关司法解释及业务规范性文件就具体申诉领域的律师代理问题进行了规定，例如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》六百零八条规定，死刑复核期间当事人及其近亲属或者受委托的律师向最高人民检察院提出不服死刑裁判的申诉，由最高人民检察院死刑复核检察部门审查。根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》十二条第二款的规定，申诉案件有两类：一是对检察机关诉讼终结的刑事处理决定，例如不起诉决定、因没有犯罪事实而作出的不批捕决定、撤销案件决定等不服，向检察机关提出的申诉；二是对法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服，向检察机关提出的申诉。这些具体领域律师代理申诉，针对的是具有既判力的司法决定，而且规定同样较为原则，缺乏具有操作性的程序设计。如律师在代理申诉过程中是否具有阅卷权，没有明确规定。

此外，还有相关规范性文件对律师代理申诉问题也予以规定，例如，中华全国律师协会通过的行业规定《律师参与刑事诉讼办案规范(试行)》专章规定“担任申诉案件的代理人”，明确“律师可以接受案件当事人及其法定代理人、近亲属的委托，对已经发生法律效力的判决、裁定向人民法院或者人民检察院提出申诉”“律师收集证据证明申诉符合刑事诉讼法规定的下列条件之一的，可以要求人民法院重新审判”“律师可以根据收集的证据材料提请做出原判决、裁定的人民法院的上级人民检察院或最高人民检察院抗诉”。

针对律师代理申诉法律依据不足的问题，实务界有一种观点认为，申诉不具有诉讼的特点，律师的作用仅限于代写诉状。理论界也有观点认为，我国三大诉讼法都把审判监督程序作为诉讼的一个阶段，律师当然可以受托担任诉讼中某一阶段的代理，申诉阶段也不例外。[1]也有观点指出，当事人的申诉权实质上就是原案被告人辩护权向法庭之外的延伸，申诉的当事人一般都是法庭内的被告人，其完全可以根据刑事诉讼法的规定，委托律师进行申诉辩护。[2]对此，我们认为，作为司法救济程序的申诉案件办理，属于诉讼程序的重要组成部分，申诉代理权是辩护权、诉讼代理权的必要延伸。以刑事诉讼法为例，辩护和代理规定在总则部分，撤销案件决定、不批捕、不起诉决定等分别属于立案、侦查、审查逮捕、提起公诉程序的组成部分，而审判监督程序属于审判程序的组成部分，作为总则性规定的辩护和代理制度应当适用于这些具体诉讼程序，但每个具体诉讼程序都有自己的特点，应当有相应的制度设置和诉讼权利保护方式。

(二)关于律师代理申诉的性质。按照一般的理解，代理基于本人委托而产生，没有委托就没有代理。但现代国家为了对特殊群体利益加以特殊保护，一般对可能处于弱势地位的特定群体予以强制律师代理。比如刑事诉讼法第三十四条、第二百六十七条中关于盲聋哑人、尚未完全丧失责任能力的精神病人、未成年犯罪嫌疑人、被告人以及依法可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人，均要求司法机关在当事人未委托辩护人的情况下指定律师辩护。上述两种情况分别称之为任意代理和强制代理。关于律师代理申诉中的代理属于上述哪一种情况，需要认真研究分析：第一，我国三大诉讼法和律师法均赋予律师申诉案件代理权。可见，在申诉案件中，律师任意代理是客观存在的事实；其二，四中全会《决定》的表述为“逐步实行由律师代理申诉制度”，既然是“逐步”实行，意味着实践中律师代理申诉制度还不存在或者并不规范，需要一步一步创造条件去建立和实行。可见，律师代理申诉中的代理制度应属于强制代理。那么，由此而来会产生如下问题：强制的对象是谁？如果是当事人，则当事人提出申诉时没有律师代理的，司法机关不予受理；如果是司法机关，则在办理申诉案件中如果发现当事人未委托律师代理的，司法机关应为其指定律师代理。对此，应综合当事人申诉权保障和程序公正角度考量，对民事申诉案件和刑事申诉案件加以区别。

对民事申诉案件而言，应当对当事人实行强制律师代理，也就是说，强制的对象是当事人。首先，这是国家司法权对私权有限救济和维护生效裁判的稳定所决定的；其次，民事纠纷的特点决定了司法裁判公正尺度具有相对性，在司法裁判发生法律效力后，当事人应当避免加剧冲突；第三，律师的专业知识能够为消弭当事人分歧提供支持，实现诉讼社会价值最大化。如果确定强制的对象是当事人的话，就应当明确规定当事人自己不能实施申诉行为。当然，考虑到社会接受程度，这一改革目标必须采取慎重的实现路径。

刑事申诉强制代理的义务主体是国家。也即是说，这里的“强制”是对国家和政府而言，申诉案件中当事人未委托律师代理的，司法机关有义务和责任为其指定律师代理，政府有义务提供承担法律援助的律师为其在法律上进行帮助。司法机关未能履行该项义务的，属于程序瑕疵并产生程序上的否定性后果，上级机关可以依当事人申请或主动行使职权否定或撤销其作出的决定。

(三)关于律师代理申诉的案件范围。依照一般理解，申诉是公民对有关问题向国家机关陈述意见，请求处理的行为。申诉有两种情况：一是诉讼上的申诉，即当事人或者其他有关公民对已发生法律效力的判决或者裁定不服，依法向审判机关、检察机关提出重新处理的请求；二是非诉讼上的申诉，例如，宪法第四十一条规定公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。根据检察机关职权和相关刑事诉讼法的规定，检察机关内部各业务部门应当按照业务范围和职责分工对申诉进行分部门办理，控告检察部门、刑事申诉检察部门、侦查监督部门、公诉部门、刑事执行检察部门和死刑复核检察部门都负责办理刑事申诉，而民事行政检察部门则专门负责办理民事、行政申诉(申请监督)。其中，刑事申诉检察部门是检察机关办理刑事申诉的主要职能部门，范围包括对检察机关诉讼终结的刑事处理决定的申诉和对法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉；控告检察部门负责办理对司法机关阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利和检察机关办理案件中特定违法行为[3]的申诉；侦查监督部门负责办理对于侦查机关不立案和检察机关因为证据不足或者没有逮捕必要而作出的不批捕决定的申诉；公诉部门负责办理对检察机关附条件不起诉决定和法院强制医疗决定的申诉；刑事执行检察部门负责办理对法院终审死刑判决、裁定尚未执行的申诉；死刑复核检察部门负责办理死刑复核期间对死刑裁判的申诉。民事行政检察部门负责办理对已经发生法律效力的民事或者行政判决、裁定、调解书，民事行政审判程序中审判人员违法行为，民事行政执行违法情形的申诉。

依据上述关于申诉的区分标准，检察机关各内设业务部门负责办理的申诉既有针对已经发生法律效力判决、裁定的诉讼上的申诉，也存在针对诉讼进行中司法机关相关决定及违法行为的非诉讼上的申诉。结合四中全会《决定》将律师代理申诉范围表述为“不服司法机关生效裁判、决定的申诉”，我们认为，律师代理申诉案件的范围应限定为对终结诉讼的司法裁判、决定提出的申诉。主要原因在于此类案件中的申诉是当事人不服国家强制性处理决定的最后救济途径，国家基于程序正当、增进公信和促进矛盾终结的考量有必要、有义务为其提供法律上的帮助。具体而言包括以下两大类：一是不服法院生效裁判的各类申诉案件，由于法律对民事再审作出了具体规定，与律师代理申诉不同，这里不包括此类案件；二是不服检察机关作出的具有终结诉讼法律效力的决定提出的申诉，即当事人不服撤案、不逮捕、不起诉依法提出的申诉案件。对于不具有终结诉讼程序的各种决定提出的申诉，由于当事人尚有其他救济途径，国家在司法资源有限性和尊重当事人自决的原则下，不宜纳入强制律师代理的范畴，因而不宜纳入律师代理申诉制度中来。

(四)关于律师代理申诉的阶段和方式。合理确定强制律师代理在申诉的哪一个阶段实施以及如何实施，需要考虑程序公正、申诉权保障、司法资源的有限性等方面，以提供法律帮助的有效性为基本标准综合考量，建议采取以下方式：第一，当事人在提起申诉前申请法律援助的，法律援助机构经审查符合条件的，应当提供法律援助律师为其代理申诉；第二，当事人在初次提起申诉时未聘请律师代理的，司法机关应告知其有权向法律援助机构申请帮助；司法机关经审查决定立案复查的，应当自决定立案之日起5日内为当事人指定承担法律援助职责的律师代理其申诉；第三，当事人对初次申诉处理结果不服再次提出申诉且未聘请律师代理的，司法机关应当为其指定承担法律援助的律师代理；第四，当事人未聘请律师代理，又在一次申诉中两次拒绝司法机关依法为其指定的律师代理的，司法机关应当记录在案，在本次申诉中不再为其指定律师代理；第五，当事人自愿聘请律师代理申诉的，司法机关不再为其指定律师代理。已经指定律师代理的，是否解除代理关系由当事人决定；第六，经律师代理申诉的案件，两级司法机关两次作出相同处理决定的，经省级司法机关听取省级律师协会相关专业委员会意见后可以依法终结，当事人再次提出申诉的，不予受理。但经审查认为确有冤错可能的除外。

(五)关于申诉案件律师代理权限。目前律师行使权利的法律依据主要是三大诉讼法和律师法的相关规定，且集中表现为刑事诉讼领域针对被追诉方的辩护权和针对被害方的诉讼代理权，以及民事诉讼和行政诉讼领域当事人双方的诉讼代理权。其中，法律赋予刑事诉讼领域辩护律师的权利最为全面、具体，主要有会见权、阅卷权、调查取证权、向犯罪嫌疑人核实证据权、表达辩护意见权、救济权等。但是，法律赋予的这些法定权利均是针对诉讼进行中的行为，当案件终结，相关裁判或者决定发生法律效力之后，之前的律师代理权限也随之结束。当事人如果不服生效裁判、决定，可以提出申诉，此时案件便进入司法救济程序，应当重新委托或者由司法机关指定代理人。在这种情况下，律师是否可以依照三大诉讼法和律师法关于诉讼中案件律师代理的规定行使代理权，以及在多大范围内行使代理权，在实践中存在争议。

根据上文的分析，作为司法救济程序的申诉案件办理属于诉讼程序的重要组成部分，作为总则性规定的辩护和代理制度应当适用于该程序。但是，申诉行为具有复杂性和特殊性，需要区分是否具有诉讼的性质。对于具有诉讼性质的申诉行为，依据辩护和代理制度的一般原理，应当适用法律关于诉讼中案件律师代理权的相关规定，而对于不具有诉讼性质的申诉行为，则需要根据具体情况确定代理律师的权利。按照诉讼法理论，衡量某种行为是否具有诉讼性质，主要看是否符合以下条件：一是该行为是否为诉讼法所肯定，且为当事人等诉讼法律关系的主体实施；二是该行为是否属于保护当事人合法权益的一种诉讼手段；三是该行为的实施能否引起诉讼中一定的法律后果。[4]就申诉而言，它是原案当事人依据诉讼法关于审判监督程序及相关规定而实施的行为，其目的是纠正原案生效裁判或者决定，从而维护自己的合法权益。但是，申诉人提出的申诉需要经过司法机关形式或者实质的审查，符合相关条件的，才能正式进入法律程序，从而产生一定的法律后果。因此，以申诉是否进入法律程序为节点，之后在案件办理过程中的行为具有诉讼性质，代理律师可以依据诉讼法关于辩护权和代理权的一般规定行使代理权，而之前提出申诉的行为不具有诉讼性质，不能适用诉讼法的相关规定，只能根据具体情况进行特殊规定。

以是否进入法律程序来区分考虑代理申诉律师的权利，在相关规范性文件中有所体现。对于进入法律程序的申诉案件中代理律师的权利，2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》(下称《规定》)规定：“……辩护律师办理申诉、抗诉案件，在人民检察院、人民法院经审查决定立案后，可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料。”刑事诉讼法也有相应规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》规定：“人民检察院案件管理部门对办理业务的辩护人，应当查验其律师执业证书、律师事务所证明和授权委托书或者法律援助公函。”由此可见，该规定关于申诉案件代理律师阅卷权的规定与诉讼中案件完全一致，同时限定必须是在“人民检察院、人民法院经审查决定立案后”，也即仅针对进入法律程序的申诉。对于进入法律程序之前代理申诉律师的权利，《律师参与涉诉案件意见》则进行了相关规定。根据该规定精神，律师在申诉没有进入法律程序之前，可以行使以下权利：一是接谈申诉人，听取申诉人陈述、阅读申诉材料；二是评析申诉案件，依据案件事实和相关法律规定，在调查核实案情基础上，对申诉人的申诉事项和诉求作出评议分析，研究解决问题的方案；三是邀请相关领域专家、对方当事人、群众代表、有信访经历的人员等，公开评议申诉人的诉求是否有理合法，或建议办案机关举行听证；四是经过分析、评议，认为原案件处理存在执法错误或瑕疵的，向有管辖权的政法机关提出法律意见和工作建议；五是对信访诉求符合法律规定的，帮助申诉人撰写申诉材料、收集证据、接受询问，引导申诉人依法按程序进行申诉。

三、律师代理申诉制度的保障机制

律师代理申诉制度的产生、发展和成熟，需要一定的配套制度机制作保障。

(一)律师执业权利保障机制。申诉案件律师代理制度实现的关键在于律师能够切实履行代理职责，其中最为重要的是代理律师的诉讼权利能否得到保障。对于律师与申诉人之间的权利义务关系，不能完全照搬其他诉讼的规定，应当有所区别，这需要从立法的层面加以解决。如前所述，律师在代理申诉案件中是否与在诉讼程序享有同样会见权、阅卷权、调查取证权、向犯罪嫌疑人核实证据权、表达辩护意见权、救济权等，理论和实践认识不一，操作更为混乱，大大影响律师代理申诉制度探索的推进和完善。对此，虽然《规定》和《律师参与涉法涉诉案件意见》都作出了相关规定，但对于建立和完善律师代理申诉制度，还有一定的差距：一是规范性文件的层级不明。目前，两个文件制定主体均非立法机关，而申诉案件中代理律师的权利作为一项诉讼权利应由立法机关以立法方式明确。二是关于代理律师的权利应进一步扩大。前述两个文件中对律师在代理申诉案件中的权利作了两个限制：其一是代理人身份限制，必须是辩护律师才有资格享有这些权利；其二是诉讼阶段限制，必须在司法机关立案后，这对律师代理申诉案件办理造成影响。结合当前申诉案件办理的各地探索情况，我们建议：一是将代理人身份扩大到代理申诉的律师，不再限于辩护人；二是将阅卷和复制相关材料权的行使时间提前到法律援助律师接受申诉案件代理之日起。由于涉及诉讼程序相关制度，依照立法权限，这些均需要全国人大及其常委会通过相关立法予以明确。

(二)完善法律援助制度。刑事申诉案件一般较为疑难复杂，申诉人更需要法律帮助，因此，法律援助制度对保障无力聘请律师的申诉人的合法权益意义重大。在刑事诉讼中，当事人聘请律师及获得法律援助的比率均不高，被害人及其法定代理人或者近亲属委托诉讼代理人或获得法律援助的则更少。这就导致申诉人、被害人往往在整个刑事诉讼过程中都得不到及时有效的法律帮助，权益难以得到保障。因此，要建立申诉律师代理制度，就要建立配套的为无力聘请律师的申诉人提供法律帮助的法律援助机制。根据当前相关法律法规规定，法律援助的对象并不包括全部申诉当事人，与建立申诉案件强制代理制度不相适应，对此必须通过立法予以明确，以有利于推进这一制度。同时，还要强化政府责任，通过加大法律援助投入、扩大法律援助队伍、提高法律援助律师素能等方式，大力加强法律援助机构建设，以满足律师代理申诉制度发展的实际需要。

(三)探索律师分级制度。为提高庭审质量和效率，解决律师有效辩护与代理问题，一些地方探索实行律师分级出庭制度。由于申诉案件多是疑难复杂案件，对代理律师的专业素质提出更高要求，尤其是省级以上司法机关办理的申诉案件各方面要求都非常高。因此，可以将考虑借鉴律师分级出庭制度的精神，在律师代理申诉制度中探索对省级以上司法机关办理的申诉案件中实行分级代理制度，综合考虑律师政治素质、执业年限、执业经历、执业能力、执业纪律等情况，由省级司法行政机关、律师协会及相关专业委员会共同考察确定取得律师代理申诉的资格条件，合理确定一定数量的律师代理省级以上司法机关办理的申诉案件，更有利于申诉案件的办理和申诉矛盾的化解。

(四)强化律师纪律管理。如前所述，完善的律师代理申诉制度，需要赋予律师调查、阅卷、参与公开论证、建议立案审查等一系列诉讼权利。按照有权必有责、权责相一致的原则，需要同步强化申诉案件律师代理责任。司法办案机关应就律师代理申诉工作与司法行政机关、律师协会、律师惩戒委员会建立沟通良好的联系机制，定期通报交流律师代理申诉情况，协同解决律师代理申诉工作中存在的问题，并就律师代理申诉工作中对违反律师职业道德和职业纪律的行为，及时发现、及时处理，视情节予以惩戒或处罚。

【注释】 本文系2015年度最高人民检察院检察理论研究课题“申诉案件律师代理制度探索”的研究成果。课题主持人为最高人民检察院控告检察厅厅长宫鸣，课题组成员还包括最高人民检察院刑事申诉检察厅罗庆东、高锋志、杨崇华、孔静等。

[1]潘岳松：《律师代理申诉的法律问题》，载《法学》1992年第3期。

[2]赵瑛：《谈律师在刑事申诉案件中担任辩护人》，载《政法论坛》1989年第5期。

[3]刑事诉讼法第一百一十五条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：(一)采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；(二)应当退还取保候审保证金不退还的；(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的；(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

[4]姜小川：《刑事申诉法律性质之探讨》，载《法学》1997年第1期。